Economia e sociedade - Max Weber - vol2.
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único não só de respeitar e
realizar o direito objetivo vigente, uma vez que este está em vigor e constitui o funda-
mento de determinados direitos adquiridos, mas também o de realizar outros fins, de
caráter material, sejam estes políticos, morais, utilitários ou outros quaisquer. Para o
"governo", o indivíduo e seus interesses, no sentido jurídico, são, em princípio, obje-
tos, não sujeitos jurídicos. No entanto, precisamente no Estado moderno existe a
tendência a promover uma aproximação formal entre a aplicação do direito e a admi-
nistração (no sentido de "governo"), pois, dentro da justiça, não é raro que se exija do
juiz atual, em parte em nome de normas jurídicas positivas, em parte com base em
teorias do direito, que fundamente suas decisões em princípios materiais, na morali-
dade, na eqüidade ou na conveniêncía. E perante a "administração", a organização
estatal atual concede ao indivíduo (que, em princípio, é apenas seu objeto) meios
para proteger seus interesses. Estes, pelo menos formalmente, têm a mesma natureza
daqueles da aplicação do direito: a "jurisdição administrativa". Mas nem todas estas
garantias conseguem eliminar a oposição fundamental mencionada entre a aplicação
do direito e o "governo". O "governo" aproxima-se da criação do direito, mas quando,
renunciando à livre decisão em cada caso, cria regulamentos gerais para a forma de
realizar negócios típicos, e isto, em certo grau, mesmo quando não se considera
comprometido por estes regulamentos, pois mesmo neste caso espera-se dele, como
o normal, a aceitação deste compromisso, e a atitude contrária costuma ser censurada,
pelo menos convencionalmente, como "arbitrariedade".
O portador original de toda "administração" é a autoridade doméstica. Na
ausência de limitações que primitivamente a caracterizam, não há direitos subje-
tivos dos submetidos ao poder perante o chefe da família, e, quanto ao compor-
tamento deste diante daqueles, as normas subjetivas existem no máximo como
reflexo heterônomo das limitações sacras de suas ações. Em consonância com
isto, também é primitiva a coexistência da administração, em princípio totalmente
ilimitada, do chefe da família dentro da comunidade doméstica, por um lado, e
do processo arbitral, baseado em acordos sobre expiação e provas entre os clãs,
por outro. Somente nele se discutem "pretensões" (direitos subjetivos, portanto)
e pronuncia-se um veredicto; somente nele encontramos - e ainda veremos por
que - formas fixas, prazos, regras referentes às provas; em suma, os inícios de
um procedimento "jurídico". O procedimento do chefe da família no âmbito
de seu poder desconhece tudo isso. É a forma primitiva do "governo", do mesmo
modo que aquele procedimento é a forma primitiva da aplicação do direito. Am-
bos distinguem-se também quanto às suas esferas. A soleira da casa era ainda,
incondicionalmente, o limite da justiça da Antiguidade romana. Veremos adiante
como o princípio da autoridade doméstica foi transferido, para além de seu âmbi-
to primitivo, a certas formas do poder político: o principado patrimonial, e com
isso também a certas formas da aplicação do direito. Onde quer que isso aconte-
ça, rompem-se os limites entre a criação do direito, a aplicação do direito e o
governo. A conseqüência pode ser dupla. A aplicação do direito adota formal e
objetivamente o caráter de "administração", realizando-se como esta sem formas
e prazos fixos, segundo critérios de conveniência e eqüidade, mediante simples
comunicados ou ordens do senhor aos submetidos. Em seu pleno desenvolvi-
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mento, essa situação existe apenas em casos-limite. Aproximam-se dela, no en-
tanto, o processo "inquisitorial" e toda aplicação do "princípio da atuação ofici-
al", ou, ao contrário: a administração adota a forma de um processo jurídico -
isso ocorria em grande escala na Inglaterra e, em parte, ocorre ainda hoje. O
Parlamento inglês discute os private bills, isto é, atos puramente administrativos
(concessões, etc.), da mesma forma, em princípio, que discute os "projetes de
lei", e a falta de separação das duas esferas é própria do procedimento parlamen-
tar mais antigo, sendo até decisiva para a posição do Parlamento, pois este nas-
ceu como instituição judicial e, na França, chegou a assumir completamente este
caráter. Essa dissolução dos limites foi condicionada por circunstâncias políticas.
Mas também na Alemanha trata-se o orçamento, um assunto administrativo, como
"lei", seguindo-se o modelo inglês, e por motivos políticos. A oposição entre a
"administração" e o "direito privado" também se torna indistinta quando a ação
dos órgãos da associação como tais adota as mesmas formas que a relação as-
sociativa entre indivíduos, isto é, quando os órgãos da associação, em virtude de
seus deveres, fazem com indivíduos, membros da associação ou não, um "acor-
do" (contrato) sobre prestações e contraprestações entre o patrimônio da associ-
ação e o dos indivíduos. Não é raro que a essas relações não se apliquem mais as
normas do "direito privado", sendo elas organizadas, quanto ao conteúdo e à
natureza de sua garantia, de modo diferente e subordinadas às normas da "admi-
nistração". Mas as pretensões dos indivíduos envolvidos, quando garantidas por
possibilidades de coação, não deixam de ser por isso "direitos subjetivos". Quan-
to a isto, a distinção é somente de natureza técnica. Como tal, no entanto, ela
pode adquirir importância considerável na prática. Mas só uma interpretação com-
pletamente errônea da estrutura global do "direito privado" romano (da Antigui-
dade) permite incluir neste apenas as pretensões realizáveis mediante um proces-
so ordinário de jurados, na base da lex, e não os direitos baseados no reconheci-
mento do magistrado, que em determinada época tinham, na prática, importância
econômica muito maior.
Tão livre de limitações estabelecidas por direitos subjetivos e normas obje-
tivas quanto o poder primitivo do chefe da família, pode ser também a autoridade
de magos e profetas e, em certas circunstâncias, o poder dos sacerdotes, desde
que sua fonte seja uma revelação concreta. Em parte, já falamos sobre isso, em
parte, ainda o faremos. Mas a crença mágica é também uma das fontes originárias
do "direito penal", em oposição ao "direito civil". Mas nem hoje se realiza de
modo plenamente inequívoco a distinção corrente, segundo a qual, por um lado,
na justiça penal, se defende um interesse público, de natureza moral ou utilitária,
na expiação de uma infração das normas objetivas, impondo aos órgãos do Esta-
do um castigo e garantindo-se ao suspeito um procedimento regulamentado, por
outro a defesa de pretensões privadas cabe ao prejudicado e tem por conseqüên-
cia não o castigo mas o restabelecimento das condições garantidas pela lei. A
justiça primitiva nem a conhece. Ainda veremos que até em sistemas jurídicos, de
resto muito desenvolvidos, toda queixa era originalmente uma queixa ex delicto,
sendo totalmente desconhecidos ao direito primitivo "obrigações" e "contratos".
Num direito como o chinês, observam-se ainda hoje as repercussões desse fato
muito importante no desenvolvimento de todos os sistemas jurídicos. Toda ínfra-
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ção das pretensões do clã, própria à inviolabilidade da pessoa e da propriedade
reclamada por parte de estranhos, exige, em princípio, vingança ou expiação, e a
realização desta é coisa do prejudicado, com o apoio do clã. O procedimento
expiatório entre os clãs inicialmente não conhece, ou somente em forma rudi-
mentar, a distinção entre o delito, que requer vingança, e a infração jurídica, que
apenas exige restituição. A falta de discriminação entre a simples defesa de pre-
tensões, que para nós pertence ao "direito civil", e a apresentação de uma queixa
que exige "castigo", no conceito único de "expiação" da infração ocorrida, en-
contra apoio em duas peculiaridades do direito e do processo jurídico primiti-
vos: 1) na