Economia e sociedade - Max Weber - vol2.
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em grande parte,
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para os interessados, qualquer outra garantia, até a garantia da coação jurídica já
existente. Parece que, em quase todas as épocas, a maior parte do regulamento,
também de assuntos econômicos, se realizava dessa forma, pelo menos sem pen-
sar nas possibilidades de uma coação jurídica estatal, e uma parte considerável
sem pensar em quaisquer possibilidades de coação.
Instituiçôes como a "zadruga" (comunhão doméstica) iugoslava, no entan-
to, no exemplo das quais se costuma demonstrar a dispensabilidade da coação
jurídica, careciam, na verdade, apenas da proteção jurídica estatal, mas estavam,
sem dúvida, no tempo de sua divulgação universal, sob a proteção coativa alta-
mente eficaz da autoridade de aldeia. Semelhantes formas habituais da ação con-
sensual podem perdurar durante séculos, sem precisar de coação jurídica estatal.
A zadruga era não apenas desconhecida ao direito austríaco judicialmente reco-
nhecido como até se opunha diretamente a algumas de suas normas. Não obstan-
te, dominava a ação prática dos camponeses. Mas semelhantes exemplos não
devem ser generalizados, vendo-se neles o caso normal.
Em primeiro lugar, mesmo no caso de coexistência de vários sistemas jurídi-
cos, igualmente reconhecidos e religiosamente legitimados para seus adeptos e
igualmente abertos para receber participantes, é decisivo para as possibilidades na
luta de concorrência, por mais rigorosamente tradicionalistas que sejam as condi-
ções no Estado e na economia, o fato de que, ao lado do compromisso religioso,
um deles tem à sua disposição a coação jurídica estatal. Assim, por exemplo, as
quatro escolas jurídicas ortodoxas do Islã eram, oficialmente, toleradas da mesma
forma, e valia entre elas o princípio da personalidade do direito de maneira se-
melhante ao direito franco para os direitos das tribos; também estão todas elas
representadas, por exemplo, na universidade do Cairo. Mas a circunstância de
que, nas autoridades e nos tribunais seculares, a confissão jurídica pessoal dos
sultãos otomanos, o hanafitismo, goza de proteção coativa condenou à extinção
paulatina o maliquitismo, antigamente da mesma forma privilegiado, mas agora
privado dessa proteção, e muito mais ainda as outras duas seitas jurídicas, apesar
da ausência de qualquer outra perturbação de sua existência. E a despreocupa-
ção dos interessados com a possibilidade de coação jurídico-política também quase
não existe na vida de "negócios" propriamente dita, isto é, nos contratos do
mercado de bens. Nesta área, precisamente a criação de novas formas de relações
associativas realiza-se, desde sempre, de tal modo que, em regra, as probabilida-
des de coação jurídica são exatamente calculadas pelos tribunais do poder políti-
co, sendo o "contrato funcional" a ser fechado adaptado a elas e realizando-se
particularmente a criação de novos esquemas contratuais em consideração a elas.
Neste caso, a modificação do significado do direito vigente é provocada, portan-
to, pela ação dos interessados individuais no direito - ou melhor, geralmente,
pela ação de seus assessores profissionais -, sendo, porém, adaptada consciente
e racionalmente às expectativas relativas à aplicação do direito.
A forma mais antiga de atividade dos "juristas profissionais" propriamente ditos
que trabalham de modo racional consiste precisamente nessa função (o cavere
romano). A calculabilidade do funcionamento dos aparatos coativos é, nas condi-
ções de uma economia de mercado em desenvolvimento, o pressuposto técnico e
uma das forças motrizes da inventiva dos "juristas cautelares" que encontramos
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em ação por toda parte, como elemento independente da criação de novos direi-
tos por iniciativa privada, mas de forma mais desenvolvida e mais controlável no
direito romano e no inglês.
Por outro lado, a possibilidade de coação jurídica recebe, naturalmente, a
influência mais forte, por toda parte, pela circunstância de estarem difundidos
consensos e acordos racionais de determinado tipo, pois, em condições normais,
o singular não costuma encontrar nenhuma garantia por um aparato coativo.
Ao contrário, hábitos e costumes universalmente divulgados somente são perma-
nentemente ignorados pelos aparatos coativos quando estes se vêem absoluta-
mente obrigados a isso por determinados motivos formais ou pela interferência
de poderes autoritários, ou quando os órgãos da coação jurídica, por estarem
impostos aos dominados pela força de um potentado étnica ou politicamente
estranho ou por se encontrarem distanciados da vida de negócios privada, em
virtude de sua especialização profissional ou técnica, são considerados elemen-
tos estranhos por estes dominados, o que pode ocorrer, sobretudo, nas condi-
ções de uma diferenciação social muito avançada. O sentido visado em acordos
pode ser discutível ou sua divulgação constituir uma inovação ainda precária.
Nesse caso, o "juiz", como queremos chamar aqui a potiori ao aparato jurídico
coativo, é uma segunda instância independente. Mas, mesmo fora desses casos,
ele não se limita, de modo algum, a sancionar as ordens de fato vigentes, em
virtude de consenso ou acordo, pois, em todo caso, exerce quase sempre influên-
cia muito forte sobre a seleção daquilo que sobrevive como direito, pelas conse-
qüências de uma decisão pronunciada que transcedem o caso concreto.
Logo veremos que a fonte de decisões "judiciais", primeiramente, não está
constituída por normas gerais - "normas de decisão" - de qualquer tipo, as
quais ele poderia "aplicar" ao caso concreto, ou somente o está quando se trata
de certos problemas preliminares formais. Ao contrário, o juiz, ao decretar a ga-
rantia coativa num caso concreto e por razões concretas, cria eventualmente a
vigência empírica de uma norma geral como "direito objetivo", porque sua máxi-
ma ganha importância, que vai além desse caso concreto. Mas também esse fenô-
meno não é algo primitivo ou geral. Falta inteiramente na decisão primitiva apoiada
nos meios mágicos da revelação do direito. Também em toda aplicação do direito
ainda não racionalizada em sentido formal-jurídico, depois de esta ter superado o
estágio de juízo divino, a influência da irracionalidade do caso concreto é ainda
muito forte.
A este nem se aplica uma "norma jurídica" geral, nem vale a máxima da
decisão concreta - desde que exista e se torne consciente - como norma pela
qual, depois de "reconhecida", se possam orientar também "sentenças" futuras.
Maomé, várias vezes, revoga nas suras as instruções anteriormente dadas, apesar
de estas serem de origem divina, e também Jeová "arrepende-se" de suas deci-
sões. Isso ocorre também quando se trata de decisões jurídicas. Um oráculo de
Jeová regulamenta o direito de sucessão das filhas (Num. 27). Mas, devido ao
protesto dos interessados, este oráculo é corrigido (Num. 36). Mesmo disposi-
ções referentes a regras gerais são, portanto, instáveis. E quando o caso concreto
é decidido por sorteio (cu rim e tummim entre os judeus) ou duelo ou por outro
juízo divino ou oráculo concreto, pode-se falar muito menos ainda de uma "sujei-
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ção a regras" da decisão, nem no sentido de aplicação, nem no de criação de
regras. Mas também nas sentenças de juízes leigos desenvolve-se somente tarde e
com dificuldade a idéia de que essa sentença signifique uma "norma" que vá
além do caso concreto, como mostram, por exemplo, as pesquisas de Wladimirskij-
Budano, pois, quanto mais se trata de um assunto de "leigos", tanto menos a
decisão é pronunciada "sem considerações pessoais", mas, pelo contrário, consi-
dera muito mais a pessoa e a situação concreta do problema. Mas certo grau de
estabilidade e estereotipagem, em direção a normas, surge inevitavelmente quan-
do a decisão se torna objeto de alguma discussão ou quando se procura nos
fundamentos racionais dela, ou se pressupõe, isto é, sempre que se debilita o
caráter primitivo,