Economia e sociedade - Max Weber - vol2.
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ato processual qualquer
traz consigo a perda do meio jurídico correspondente ou, eventualmente, de toda
a causa. Este princípio faz parte tanto da actio legis romana quanto do direito da
alta Idade Média. E o processo era, como vimos, o "negócio jurídico" mais antigo
(por fundamentar-se num contrato - o contrato expiatório). Por isso, o princípio
correspondente aplica-se aos negócios jurídicos privados, celebrados de forma
solene, do direito rigoroso de Roma e da alta Idade Média; são nulos quando
ocorre o menor desvio da fórmula (magicamente) eficaz. Mas o formalismo jurídi-
co origina-se, sobretudo, do processo no direito probatório vinculado a determi-
nadas formas. Este direito não regulamenta, de modo algum, a "prova" processu-
al no sentido atual. Não se apresentam meios de prova para demonstrar que um
"fato" é "falso" ou "verdadeiro". Ao contrário, trata-se de saber qual das partes
pode ou deve dirigir aos poderes mágicos a pergunta de se está em seu direito, e
em que formas esta deve ser feita. Ao lado do caráter formal do próprio procedi-
mento, temos, portanto, o caráter totalmente irracional dos meios de decisão.
E também o "direito objetivo" que se manifesta nos veredictos é, por isso, desde
que não estejam geralmente reconhecidas normas tradicionais muito rigorosas,
inteiramente variável e flexível. A decisão concreta carece de todas as razões
lógico-racionais. A situação é a mesma onde a decisão não cabe a um deus ou a
um meio de prova mágico, mas ao veredito de um sábio carismaticamente quali-
ficado ou, mais tarde, de um ancião conhecedor da tradição, um ancião do clã,
um árbitro eleito, um pronunciador de direito vitaliciamente eleito (que fala em
nome da lei) ou um juiz nomeado pelo senhor político, pois um veredicto desse
tipo sempre poderia apenas dizer: assim é praticado desde sempre, ou; Deus
mandou resolver assim este caso, ou; ele mandou resolver assim este caso e
também todos os casos semelhantes, no futuro. E a situação é bem análoga
no caso da grande inovação do rei Henrique II, da Inglaterra, que é a fonte do júri
no processo civil. A assisa novae disseisinae, que é concedida pelo writ real a
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pedido das partes, significa a substituição da decisão de queixas relativas à posse
de terras, mediante os antigos meios de prova mágico-irracionais (apoio ao jura-
mento e duelo, sobretudo), pelo interrogatório de doze vizinhos que, sob jura-
mento, se manifestam sobre a situação de posse. Como as partes mais tarde con-
sentiram voluntariamente (mas logo, de fato, forçadamente) em sujeitar-se, em
casos litigiosos de todos os tipos, à sentença dos doze jurados, em lugar da
extração da assisa e do antigo procedimento irracional, nasceu o jury. Este ocu-
pa, por assim dizer, o lugar da consulta do oráculo, e tão pouco quanto este dá as
razões racionais de sua decisão. Entre o "juiz" presidente e o júri, divide-se a
realização do processo. Com toda certeza, é errônea a idéia popular de que os
jurados tenham que ocupar-se, nestes casos, com a questão do "delito", e o juiz,
com a do "direito". O que os práticos do direito apreciam no júri (particularmente
em causas civis) é que ele decide também certas questões jurídicas concretas, sem
resultar dessa decisão um "precedente" compromissório para sentenças futuras
em outras causas, ou seja, o carâter irracional de suas decisões em questões de
direito. No direito inglês, deve-se a essa significação do júri civil o desenvolvi-
mento muito lento de algumas regras praticamente válidas há muito tempo em
direção à dignidade de normas juridicamente "vigentes", pois, na medida em que
certos componentes do veredicto, que nele existiam irreconhecíveis, por não estarem
separados da questão do delito, foram tirados desse incógnito pelo juiz e transforma-
dos em princípios da sentença, estes chegaram a fazer parte do direito vigente.
Grande parte do direito mercantil vigente foi dessa maneira formulada, como
precedente, na atividade judicial de lord Mansfield, e assim provida com a digni-
dade de disposição jurídica, enquanto antes se confiava no "sentimento de justi-
ça" do júri, que tratava dos problemas de direito em questão junto com a questão
do delito, e realmente tinha capacidade de fazê-lo de maneira competente quan-
do se compunha de homens de negócios experientes. Na vida jurídica romana,
fundamentava-se, precisamente neste aspecto (no aconselhamento por parte dos
jurados civis), a atívidade criativa dos juristas respondentes. Com a diferença de
que ali a análise da questão do direito cabia a uma instância independente juridi-
camente versada, externa ao tribunal, e que, por isso, a tendência a descarregar o
trabalho dos jurados nos respondentes promovia a transformação de máximas
"sentimentais" em disposições jurídicas racionais, do mesmo modo que, no pro-
cedimento inglês, a tendência a descarregar o trabalho do juiz no júri podia ter o
efeito contrário, e de fato muitas vezes o teve. Na forma do júri, a irracionalidade
primitiva dos meios de decisão e, com isto, também a do próprio "direito vigente"
estendem-se, portanto, até a atualidade, no processo inglês. Mas também na me-
dida em que da ação conjunta da prática de negócios privada e dos precedentes
do "juiz" se desenvolveram "situações de fato típicas", que são julgadas segundo
regras típicas, estas não têm o carâter racional de uma "disposição jurídica" elabo-
rada pelo pensamento jurídico moderno.
De maneira concreta, segundo características palpáveis, e não segundo o
sentido inerente a ser descoberto pela lógica jurídica, costuma-se, nesses casos,
distinguir entre si as situações de fato juridicamente relevantes, sempre sob a
perspectiva de qual pergunta e qual via de consultar aos deuses ou às instâncias
carismáticas serão admissíveis em cada caso, e a qual das partes interessadas
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caberão o direito e o dever de realizar a aplicação do meio de prova correspon-
dente. O procedimento jurídico primitivo, quando se encontra desenvolvido de
modo rigorosamente formal e conseqüente, desemboca, por isso, numa "senten-
ça probatória condiciona!", que melhor corresponde aos casos em que hoje se
opta pelo juramento das partes. A uma das partes é conferido o dever (e o direi-
to) de determinada prova, estando concatenada com este ato (explícita ou tacita-
mente) a conseqüência jurídica de ganhar ou perder a causa. Tanto o procedi-
mento de formulação pretória, em Roma, quanto o processo inglês de writ com
júri baseiam-se nesse princípio, com sua divisão do processo em duas partes
(apesar dessa divisão ser, no mais, tecnicamente diferente). A questão de que
pergunta deve ser dirigida às instâncias mágicas constitui, por isso, o primeiro
passo rumo à formação de "conceitos jurídicos" técnicos. Mas não se distingue,
nesses casos, entre a questão do delito e a do direito, nem entre normas objetivas
e determinados "direitos" dos indivíduos por estas concedidos, nem entre o direi-
to de ver uma obrigação cumprida e o desejo de vingança por causa de um delito
- pois simplesmente tudo que pode dar origem a uma queixa é originalmente
delito -, nem entre direitos públicos e privados, nem entre a criação e a aplica-
ção do direito, nem - apesar do que antes dissemos sobre este assunto - entre
o "direito", no sentido de uma norma que atribui "pretensões" aos interessados
individuais, e a "administração", no sentido de regulamentos puramente técnicos,
que têm como reflexos determinadas possibilidades para os indivíduos. Certa-
mente, todas estas distinções existem - e não poderia ser de outro modo -, por
assim dizer, de forma "latente" e em germe. Mas quase sempre de tal forma que
os diversos tipos de meios coatívos, e eventualmente também as diferentes ins-
tâncias coativas, de nosso ponto de vista, coincidem, em grau bastante variável,
com algumas dessas distinções. Assim - como já vimos -, a relação entre a
justiça de linchamento religiosa da comunidade