Economia e sociedade - Max Weber - vol2.
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ameaçada por males mágicos,
devido ao delito de um dos membros, e o procedimento expiatório entre os clãs
corresponde, num grau limitado, à distinção atual entre a perseguição criminal
"de ofício" e a perseguição jurídica de casos privados. Do mesmo modo, chega-
mos a conhecer a arbitragem, sem restrições e princípios formais, do chefe da
família como sede primitiva de toda "administração", em oposição ao procedi-
mento expiatório rigorosamente formal, aplicado nas controvérsias entre os clãs,
como precursor da "justiça" ordenada, que se limita a produzir veredictos relativos
ao já "vigente". Além disso, quando surge um poder especificamente delimitado
em suas funções, isto é, diferente do poder intradoméstico ilimitado, que deno-
minamos imperium, parece estar concebida, em princípio, a distinção entre a
ordem "legítima" e a norma "legitimadora" desta ordem, pois da tradição sagrada
ou da qualificação carismática resultam então ou a legitimidade objetiva ou a
legitimidade pessoal de cada ordem e também, portanto, os limites de seu "poder
legítimo". Mas nessa concepção, as duas coisas permanecem indistintas: o impe-
rium é considerado uma "qualidade" jurídica concreta de seu portador, e não
uma "competência" objetiva. Também não existe uma distinção realmente clara
entre a ordem legítima, a pretensão legítima e a norma legitimadora das duas. Do
mesmo modo, a delimitação da esfera da tradição inalterável em relação à esfera
do imperiurn é muito elástica, porque o portador do último, por mais "legítima"
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que seja sua pretensão de dominação, não toma qualquer decisão importante
sem recorrer, se possível, a uma revelação especial.
Também dentro da "tradição" não permanece realmente estável o direito
que busca aplicação prática. Enquanto sua conservação não cai nas mãos de uma
camada de portadores especificamente preparados que praticam esta arte segun-
do regras empíricas fixas - inicialmente, em regra, mágicos e sacerdotes -,
a tradição, pelo menos, pode ser relativamente instável em amplas áreas. Consi-
dera-se "direito" aquilo que já foi "aplicado" como tal. As decisões das assembléi-
as africanas são transmitidas durante gerações e tratadas como "direito vigente", e
Munzinger relata a mesma coisa das sentenças do Nordeste africano (bulhas).
O direito dos precedentes judiciais é a forma mais antiga de criação de um "direi-
to consuetudinário". Como já vimos, o conteúdo deste novo direito, criado inicial-
mente, consiste, substancialmente, em regras provadas da arte de consulta má-
gica. Somente ao diminuir a importância da magia, a tradição adquire o caráter
que em grande parte tem, por exemplo, na Idade Média: a existência de uma
prática considerada como direito pode tornar-se objeto de uma "prova" a cargo
das partes, do mesmo modo que os "fatos". O caminho mais curto do desenvol-
vimento rumo à criação de direito mediante "estatutos" acordados e impostos
passa pela revelação carismática de novos mandamentos pelo imperium, pois os
portadores de tais acordos são, em primeiro lugar, os chefes locais ou de clã.
Onde quer que existam, ao lado da aldeia e do clã, por alguma razão política ou
econômica, associações políticas ou comunidades consensuais mais abrangentes
que dominam territórios mais extensos, os assuntos destas costumam ser regula-
dos por encontros ocasionais ou regulares daquelas autoridades. Os acordos fei-
tos entre elas costumam ser de natureza puramente técnica e econômica, tratan-
do-se, portanto, do ponto de vista atual, de atas puramente "administrativos" ou
de simples arranjos privados. Mas, a partir dali, podem estender-se às áreas mais
diversas. As autoridades reunidas podem, sobretudo, tender a atribuir às suas
declarações comuns maior autoridade em relação à interpretação da tradição sa-
grada e eventualmente até ousar a interferência interpretadora em normas com
garantia mágica muito rigorosa, como, por exemplo, a exogamia do clã. Inicial-
mente, isso se realiza, em regra, de tal modo que feiticeiros ou sábios carismati-
camente qualificados apresentam à assembléia novos princípios que lhes foram
revelados em momentos de êxtase ou nos sonhos, e os participantes, por reco-
nhecerem a qualificação carismática, levam esses princípios consigo, para que
suas associações os conheçam e os observem. Mas, como os limites entre regula-
mentos técnicos, interpretações da tradição na forma de sentenças jurídicas e
revelação de novas regras não são claros, e também varia o prestígio dos feiticei-
ros, pode ocorrer que - como pode ser observado, por exemplo, na Austrália -
a secularização do estatuto jurídico faça progresso, que a revelação acabe pratica-
mente eliminada ou somente sirva para a legalização posterior dos acordos e que,
por fim, amplas áreas da criação de direito, originalmente apenas possível medi-
ante revelação, se tornem objeto dos acordos das autoridades reunidas. Também
entre as tribos africanas não é raro o pleno desenvolvimento da concepção de um
direito "estatuído", Às vezes, acontece que os anciãos e honoratiores não conse-
guem forçar os companheiros a aceitar o novo direito por eles combinado.
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Na costa de Guiné, Monrad descobriu que os acordos dos bonoratiores eram
impostos aos economicamente fracos mediante a ameaça de multas, mas que os
ricos e respeitáveis de fato se subtraíam totalmente a estes regulamentos, a não
ser que os tivessem aceito voluntariamente - situação que encontramos também
freqüentemente nas formações estamentais da Idade Média. Também os negros
abantas e de Daomé costumavam revisar os estatutos antigos ou estabelecer
novos, em parte periódica, em parte ocasionalmente. Mas essa situação não é
nada primitiva. Geralmente, o estatuto jurídico falta por inteiro, ou, quando exis-
te, a indiscriminação entre a aplicação e a criação do direito traz consigo a inexis-
tência geral da idéia de uma "lei" como regra "a ser aplicada" pelo juiz. A senten-
ça jurídica tem simplesmente a autoridade de um precedente. Este tipo de estágio
intermédio entre a interpretação do' direito já vigente e a criação de um direito
novo encontra-se, por exemplo, no weistum germânico, o veredicto de autorida-
des cuja legitimação se fundamenta no carisma pessoal, na idade, na sabedoria,
na qualidade de bonoratiores da linhagem ou cargo (como no caso do "pronun-
ciador da lei" norte-germânico), referente a questões jurídicas concretas ou abs-
tratas. Também o weistum não distingue, inicialmente, entre direito objetivo
e subjetivo, estatuto jurídico e sentença, direito público e privado, nem entre
disposições administrativas e regras normativas. Apenas, de fato, é ora mais isso,
ora mais aquilo. A decisão parlamentar inglesa conservou quase até a atualidade
um caráter semelhante. Como indica o nome assisa, ela tinha, na época dos Plan-
tagenets e, no fundo, até o século XVII, o mesmo caráter de qualquer outra
sentença jurídica. Nem o rei se sentia comprometido pelas próprias assisae.
Os parlamentos procuraram controlar esta situação por medidas diversas. Os pro-
tocolos e a criação dos diversos rolls tinham o fim de que fossem reconhecidas,
como precedentes judiciais, as decisões parlamentares confirmadas pelo rei. Mas,
dessa maneira, chegaram a conservar até hoje o caráter de um mero amendment
do direito vigente, em oposição ao caráter de codificação da lei continental mo-
derna que, em caso de dúvida, pretende regulamentar, de modo totalmente novo,
determinado assunto, eliminando, para isso, o direito até então vigente.
Assim, o princípio de que a criação de um novo direito suspende a vigência
do anterior até hoje não penetrou totalmente no direito inglês.
O conceito material da lei, propagado na Inglaterra pelo racionalismo dos
puritanos e, mais tarde, dos Wbigs, origina-se no direito romano. Neste direito,
por sua vez, ele tem sua raiz primitiva no direito de cargo e, portanto, no impe-
rium dos magistrados, condicionado