Economia e sociedade - Max Weber - vol2.

ção do direito, além de um novo direito material principesco muito abrangente.
Mas essa tendência do imperium colidiu, no Ocidente, com a firme estrutura da
justiça carismática e corporativa dentro da comunidade militar. O populus roma-
no, ao contrário, consoante o desenvolvimento da disciplina do exército de ho-
plitas, tem que limitar-se a aceitar ou rejeitar o que lhe propõe o portador do
imperium, isto é, ao lado de estatutos jurídicos, somente decisões em casos de
pena capital quando houver provocação. Na comunidade judicial germânica, a
"aclamação" dos circunstantes fazia parte de uma sentença válida. Ao contrário,
ao populus romano, primeiramente chegavam somente os requerimentos de cas-
sação graciosa de sentenças de pena capital, pronunciadas pelo magistrado.
À disciplina militar pouco desenvolvida correspondia, na assembléia forense ger-
mânica, o direito de cada participante de impugnar a sentença: o carisma da
aplicação do direito não está vinculado exclusivamente a seus portadores profis-
sionais, mas cada membro da assembléia forense pode tentar, no caso concreto,
fazer valer seu melhor conhecimento numa proposta contrária à indicação deles.
Originalmente, a decisão entre as duas propostas somente podia ser realizada
mediante um juízo divino entre seus representantes, muitas vezes com sanções
para a parte vencida, pois um juízo errôneo constitui um sacrilégio contra os
deuses protetores do direito. Na prática, sempre havia, naturalmente, alguma in-
fluência da aclamação (cuja voz, nesse sentido, é a "voz divina"). À disciplina
rigorosa dos romanos correspondem a instrução do processo exclusivamente pelo
magistrado, bem como o exclusivo direito de iniciativa das diversas categorias,
concorrentes entre si, de funcionários. A separação germânica entre aplicação do
direito e a coação jurídica é uma forma possível de "divisão de poderes" na justi-
ça; a concorrência romana entre vários funcionários dotados do direito de inter-
cessão e a divisão da direção processual entre funcionários e iudex são outras. Mas
esta divisão estava também e sobretudo garantida pela necessidade, diversamente
regulamentada aqui e ali, nas formas já mencionadas, de colaboração entre os fun-
cionários, os honoratiores jurídicos e a comunidade militar e judicial. Nessa circuns-
tância, baseia-se a conservação do caráter formalista do direito e de sua aplicação.
Ao contrário, onde poderes "oficiais", isto é, o imperium do príncipe ou de
seus funcionários ou o poder dos sacerdotes, como guardiões oficiais do direito,
conseguiram afastar totalmente, em benefício da própria onipotência, por um
lado, os portadores carismáticos independentes do saber jurídico e, por outro, a
participação da comunidade judicial ou de seus representantes, a formação do
direito cedo assumiu aquele caráter teocrático-patrimonial, cujas conseqüências
para as qualidades formais do direito logo conheceremos.
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De forma diferente, mas com resultado formal semelhante para a formação
do direito, como veremos, deu-se esse desenvolvimento, onde a comunidade
judicial se tornou politicamente onipotente (por exemplo, na democracia helêni-
ca), ao afastar os antigos portadores magistráticos e carismáticos da aplicação do
direito e colocar-se no lugar deles, como única portadora soberana da criação e,
sobretudo, da aplicação do direito. Denominaremos aplicação de direito pela
"assembléia forense" a forma - realizada particularmente na comunidade militar
germânica e também, em sentido fortemente racionalizado, na romana - em que
a comunidade dos consortes jurídicos participa na aplicação do direito, sem do-
miná-la de maneira soberana, mas somente podendo aceitar ou rejeitar a senten-
ça proposta pelos portadores carismáticos ou oficiais do saber jurídico; isto é,
influenciá-la, recorrendo, às vezes, 'a meios especiais, como a impugnação da
sentença. Não é decisiva para sua existência a assistência da comunidade na
aplicação do direito, pois esta é muito difundida, por exemplo, entre os negros
do Togo e entre os russos na época da primeira redação pré-cristã da Russkaia
Prawda. E temos em ambos os casos também um círculo limitado de formulado-
res de sentenças (doze, entre os russos), que corresponde ao colégio de jurados.
Entre os negros do Togo, este círculo compõe-se dos anciãos do clã ou da aldeia,
e isto deve quase sempre ter sido o início do desenvolvimento de um grêmio de
formuladores de sentencas. Não houve, inicialmente, como já mencionamos, ne-
nhuma participação do príncipe na Russkaia Prawda; entre os negros do Togo, o
príncipe é o presidente do tribunal, e a sentença é elaborada numa consulta -
neste ponto já secreta - dele com os anciãos. Mas o que falta em ambos os casos
é a cooperação, em princípio com direitos iguais, dos "circunstantes" na aplica-
ção do direito, conservando-se, ao mesmo tempo, o caráter carismático desta
última. Parece, porém, que na África e também por outra parte ocorrem, ocasio-
nalmente, práticas semelhantes. Onde há participação da comunidade, na forma
de "circunstantes", conserva-se em grande parte, por um lado, o caráter formal do
direito e da sua aplicação, pois a aplicação do direito não depende do arbítrio ou
das emoções daqueles para os quais pretende valer, aos quais não quer "servir",
mas dominar; é, ao contrário, produto da revelação dos sábios jurídicos. Por
outro lado, a sabedoria destes, como todo carisma autêntico, encontra-se sob a
pressão de "provar" sua qualificação mediante a força de convicção, e assim pode
acontecer que indiretamente, devido a esta necessidade, o sentimento de "justi-
ça" e a experiência cotidiana dos consortes jurídicos cheguem a exercer influên-
cia muito forte. Mas também, nesses casos, o direito em sua totalidade é formal-
mente um "direito de juristas", pois, sem o conhecimento dos especialistas, não
assume a forma da regra racional. Ao mesmo tempo, porém, é materialmente
"direito do povo".
À época da justiça praticada pelas "assembléias forenses" - prática que,
aliás, em seu sentido preciso, aqui exposto, como divisão de poderes (com diver-
sas formas possíveis) entre a autoridade do carisma jurídico e a ratificação da
comunidade judicial e militar, não existiu universalmente -, podemos atribuir,
com muita probabilidade, o surgimento dos "provérbios jurídicos". O regular-
mente específico deles é que reúnem em si a norma jurídica formal e uma expli-
cação ilustrativa-popular, como, por exemplo, o provérbio: "Busca tua fé onde a
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deixaste", ou, mais curto: "Uma mão guarda a outra". Nascem, por um lado, da
popularidade do direito condicionada pela participação da comunidade e do co-
nhecimento jurídico relativamente grande dos leigos; por outro lado, sua formu-
lação é o produto de cabeças individuais, profissionais ou diletantes, na maioria
das vezes de profetas jurídicos que se entregam à cisma sobre as máximas de
decisões repetitivas. Esses provérbios são "disposições jurídicas" fragmentárias,
em forma de "lemas".
Ao contrário, um "direito" formalmente desenvolvido em algum sentido,
como complexo de máximas de decisão conscientes, não existiu nunca e em
nenhum lugar sem a colaboração decisiva de peritos jurídicos especializados. Já
conhecemos as diversas categorias deles. Junto com os portadores profissionais
da justiça, os "bonoratiores jurídicos": prenunciadores da lei, rachimburgos, jura-
dos e, eventualmente, sacerdotes formam a camada dos "práticos jurídicos", en-
carregados da aplicação do direito. Ao crescerem as exigências da justiça quanto
à experiência e, por fim, ao conhecimento especializado, aparecem ao lado deles
os assessores e procuradores privados (intercessores, advogados) dos interessa-
dos no direito, como outra categoria de práticos que muitas vezes exerce influên-
cia bastante forte sobre a formação do direito, mediante a "invenção" de novos
direitos. Sobre as condições em que surgem, cabe