Economia e sociedade - Max Weber - vol2.
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tarde adquiriu caráter compromissório. O edito, como é natu-
ral, era redigido com a assistência de práticos jurídicos, e assim adaptado às
novas necessidades surgidas dos interessados no direito, conservando-se de res-
to, em regra, simplesmente a redação do precedente no cargo. A grande maioria
dos fundamentos de queixa reconhecidos tinha que ser definida, naturalmente,
não por situações de fato concretas, mas por conceitos jurídicos da linguagem
cotidiana. O emprego de uma fórmula juridicamente errada pela parte que esco-
lhia o esquema de queixa implicava, por conseguinte, a perda do processo, em
oposição a nosso princípio da "substantifícação da queixa", segundo o qual basta
a apresentação de fatos para fundamentar a queixa, contanto que justifiquem sob
algum aspecto jurídico, seja qual for, a reclamação do direito em questão. É claro
que no caso do "princípio de substantificação" a necessidade de uma fixação
jurídica extremamente precisa dos conceitos é muito menor do que era no proce-
dimento romano, o qual obrigava os práticos a uma distinção e a uma delimitação
muito rigorosa e precisa dos conceitos jurídicos cotidianos. E também onde o
magistrado instrutor vinculava suas instruções processuais a puras situações de
fato (actiones in factum), a interpretação, em virtude daquela técnica do pensamen-
to jurídico, assumia um caráter jurídico rigorosamente formal. Nessas condições, o
desenvolvimento prático da técnica jurídica cabia, em grande parte, à "jurisprudência
cautelar", isto é, à atividade dos consulentes jurídicos, que preparavam os esquemas
contratuais para as partes e também aconselhavam os magistrados no consilium, ao
qual todo funcionário romano costumava recorrer, como peritos na redação de seus
editos e esquemas de queixa. Aconselhavam, por fim, os cidadãos chamados para
resolver certos casos, dando-lhes assistência na resolução dos problemas apresenta-
dos pelo magistrado e na interpretação de suas instruções processuais.
Parece que a atividade consultora, em cada um desses sentidos, estava, de
acordo com a tradição, originalmente nas mãos dos pontífices, dos quais todo
ano era escolhido um para esta função. Sob esta influência sacerdotal, a justiça,
apesar da codificação das Doze Tábuas, poderia facilmente ter adotado um caráter
semelhante àquele que foi produzido, por exemplo, pela atividade consultora do
mufti islâmico para o direito muçulmano: religiosamente vinculado e irracional.
Ao que parece, para o conteúdo material do direito romano primitivo, influências
religiosas desempenhavam um papel muito secundário. Mas, precisamente para
as qualidades do direito romano mais importantes para a história mundial (as
puramente formais), a influência do direito sacro, como Demelius demonstrou de
modo plausível em alguns exemplos importantes, deve ter sido considerável.
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Institutos técnico-jurídicos da importância das ficções processuais parecem
ter nascido sob a influência do princípio do direito sacro: "simulata pro veris
accipiuntur". Lembramos o papel importante que o "negócio simulado" desempe-
nhava no culto aos mortos de muitos povos, e tinha que desempenhar especial-
mente em condições em que os deveres rituais estavam formalmente fixados de
modo absoluto, mas em que a aversão de uma sociedade essencialmente burgue-
sa ao cumprimento material dessas obrigações economicamente muito incômo-
das levava a pressionar fortemente para livrar-se delas, simulando o cumprimen-
to. A secularização material da vida romana e a impotência política do sacerdócio
fizeram desse hábito um meio para o tratamento puramente formalista e jurídico
de assuntos religiosos. É claro que o desenvolvimento, ocorrido relativamente
cedo, da metodologia cautelar-jurídica nas relações comerciais burguesas fomen-
tava, por sua vez, o emprego desse método também na área cultual. Mas pode-
mos supor, com confiança, que a prioridade se encontrava, em grau considerável,
na área do direito sacro.
Uma das peculiaridades mais importantes do direito romano primitivo -
este aspecto pelo menos continua válido nas formulações, em grande parte anti-
quadas, de Ihering - é seu caráter eminentemente analítico. Isso se refere, espe-
cialmente, ao fracionamento da colocação do problema processual e, por essa
via, do formalismo técnico-jurídico, nas situações de fato logicamente "mais sim-
pies". Um processo trata de um problema só, um problema é tratado num proces-
so único: um acordo jurídico limita-se a um assunto, a uma promessa, a uma
prestação, sendo por isso unilateral, etc. Precisamente a decomposição dos com-
plexos de fatos plásticos da vida cotidiana numa série de atas elementares juridi-
camente qualificados de forma unívoca é, de fato, uma das tendências, metodo-
logicamente de enorme alcance, do antigo direito civil. Por outro lado, isso afeta
sensivelmente a capacidade construtiva de síntese, na concepção de instituições
jurídicas plásticas, nascidas de uma imaginação jurídica não decomposta pela
lógica. Essa tendência ao procedimento analítico corresponde exatamente ao tra-
tamento primitivo dos deveres rituais dentro da religião nacional-romana. Lem-
bramos que a peculiaridade da religio romana genuína, particularmente a distin-
ção conceituai e abstrata, realmente "analítica", das competências da numina,
provocara um grau considerável de tratamento racional-jurídico de problemas
religiosos. Segundo a tradição, já os pontífices teriam criado esquemas fixos das
queixas admissíveis. Mas esta doutrina pontifical da arte do direito parece ter
permanecido uma doutrina secreta, estamentalmente monopolizada. Somente o
século III trouxe a emancipação da aplicação do direito sacro. Segundo a tradi-
ção, um liberto do censor Apius Claudius, que aspirava à tirania, tornou públicos
os esquemas de queixa pontificais. O primeiro pontifex maximus plebeu, Ti.
Coruncanius, é também mencionado como o primeiro respondente público. Só
então podiam os editos dos funcionários desenvolver-se rumo à sua importância
ulterior. E ao mesmo tempo honoratiores leigos começaram a preencher a lacuna,
como consulentes e procuradores. A decisão dos consulentes jurídicos era comu-
nicada às partes oralmente e, por escrito, à autoridade solicitante; mas até a épo-
ca imperial isso se realizava da mesma forma que o oráculo dos sábios jurídicos
carismáticos ou o fetuiâ do mufti: sem que se lhe juntasse uma fundamentação.
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Mas o incremento da formação de especialistas e da atividade profissional de
juristas, por força da necessidade, acarretava, já na época republicana, o desen-
volvimento de um ensinamento jurídico formal. Já nesta época, eram admitidos
alunos (auditores) às consultas destes práticos do direito. O fato de que, desta
maneira, o direito praticamente vigente e seu tratamento processual tinham que
adotar um caráter altamente formal e racional, naturalmente, é também condicionado
pelos objetos da prática jurídica, oferecidos pela atividade comercial urbana, realiza-
da mediante contratos funcionais - em oposição às condições predominantemente
rurais da Idade Média alemã, nas quais o interesse se concentrava, sobretudo, na
posição social, na posse de imóveis e no direito de sucessão e familiar.
Por outro lado, faltava à vida jurídica, até a época imperial, muito mais do que
se costuma admitir, não apenas caráter sintético-construtivo como também caráter
racional-sistemático. O direito praticamente vigente recebeu a sistemática, de modo
definitivo, por intermédio da burocracia bizantina. Esta, no entanto, no que se refere
ao rigor formal do pensamento jurídico, estava extremamente atrasada em relação à
prática dos consulentes jurídicos da época republicana e do principado. E dentro
da literatura dos consulentes jurídicos observa-se que a obra mais útil do ponto de
vista sistemático, as Institutas de Gaio, um compêndio de introdução ao ensino
jurídico, tem como autor um homem