Economia e sociedade - Max Weber - vol2.
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eram racionalmente inter-
pretados, estendidos e expandidos. Somente com isto o trabalho lógico-jurídico e
construtivo alcançou a condição de se sobrepor sobre o fundamento do método
puramente analítico. Com toda razão, Goldschmidt ressaltou a elasticidade extraor-
dinária de conceitos jurídicos como locatio conductio, emptio venditio, manda-
tum (especialmente também da actio quod iussu), depositum, e também a capaci-
dade de absorção ilimitada da stipulatio e do constitutum, para a maioria dos
negócios colocados hoje sob garantia jurídica mediante letras de câmbio ou ou-
tras obrigações referentes a quantias fixas. O específico da lógica jurídica roma-
na, tal como se desenvolveu a partir das condições formais dadas, fica particular-
mente claro quando se compara a ela, por exemplo, a forma de procedimento da
jurisprudência cautelar inglesa. Também ela utilizava freqüentemente, com maior
audácia, determinados conceitos jurídicos para possibilitar, com sua ajuda, a queixa
judicial relativa a situações de fato extremamente heterogêneas. Mas é óbvia a
diferença que existe, por exemplo, quando, por um lado, os juristas romanos
utilizam a categoria de iussus para construir a garantia pessoal de crédito e a
ordem de pagamento, e, por outro, os ingleses derivam do conceito do delito de
trespass a possibilidade de queixa para vários contratos, totalmente diferentes
entre si. No último caso, são juntados assuntos juridicamente heterogêneos, para
conseguir com rodeios a coação jurídica, enquanto, no caso dos romanos, situa-
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ções de fato economicamente heterogêneas (externamente) e novas são subordina-
das a um conceito jurídico adequado. É verdade que o caráter abstrato de muitos
conceitos jurídicos considerados hoje especificamente "romanos" não é nada primiti-
vo, nem se origina, em parte, na Antiguidade. Por exemplo, o conceito romano de
propriedade, muito citado, foi somente um produto da desnacionalização do direito
romano, para constituir um direito universal. A propriedade romana nacional não
era, de modo algum, uma instituição regulamentada de forma particularmente "abs-
trata", nem muito menos uma instituição uniforme. Somente Justiniano suprimiu as
diferenças radicais, ou pelo menos reduziu-as a poucas formas, que apresentava o
direito fundiário, e somente em conseqüência da extinção das antigas condições
processuais e sociais da proteção interditaI sobreviveram, para a análise medieval do
conteúdo conceituaI das Pandectas, as duas instituições de dominium e possessio
como situações de fato totalmente abstratas. A situação não é muito diferente no
caso de numerosas outras instituições. Sobretudo o caráter primitivo da maioria dos
institutos jurídicos romanos genuínos não era muito mais abstrato do que o dos
germânicos. A forma característica das Pandectas origina-se nas peripécias peculiares
da forma estatal romana. A sublimação do próprio pensamento jurídico, no tocante a
seu rumo, como resulta do que já dissemos, era em parte conseqüência das condi-
ções políticas. E isto de modo diferente na época republicana e na imperial tardia.
A peculiaridade técnica, extremamente importante, da justiça e da atividade dos con-
sulentes era, como já vimos, em sua maior parte, um produto do domínio de honora-
tiores republicano. Por outro lado, porém, este domínio não era muito propício a
uma instrução propriamente jurídica dos funcionários públicos nobres, eleitos para
curto prazo. O conhecimento das Doze Tábuas era desde sempre objeto do ensino
escolar. Mas o conhecimento das leis era adquirido pelos funcionários romanos da
época republicana sobretudo na prática. Seus consulentes cuidavam do resto. Ao
contrário, a necessidade de estudos jurídicos sistemáticos era intensamente fomenta-
da pela administração imperial com seus funcionários nomeados, sua racionalização
e burocratização, sobretudo no serviço provincial. Entenderemos melhor esse efeito
geral de toda burocratização da dominação mais tarde, num contexto mais amplo.
Por faltar, por exemplo, na Inglaterra, atrasou-se nesta muito mais a racionalização
sistemática do direito. Enquanto os consulentes, como honoratiores jurídicos, domi-
navam a justiça romana, era também ali muito fraca a tendência à sistemática, e não
ocorreu, sobretudo, a intervenção codificadora e sistematizadora do poder político.
A queda da nobreza romana, sob os Severos, marca ao mesmo tempo a diminuição
da importância do estamento dos respondentes e anda paralelamente à importância
rapidamente crescente de rescritos imperiais para a prática judicial. A instrução jurídi-
ca, oferecida na época tardia em escolas com concessão estatal, transformou-se dali
em diante numa instrução literária, baseada nas obras dos juristas. A prática judicial
trabalhava com estas como fontes autoritárias, e os imperadores estabeleceram nas
chamadas "leis de citas", para os casos de dissensão, a decisão majoritária e a ordem
hierárquica das obras jurídicas. As coleções de responsa ocupavam ali, portanto, o
lugar das coleções de precedentes judiciais na common law. Esta situação condicio-
nou a forma das Pandectas e a conservação, pelo menos, das partes nelas incorpo-
radas da literatura jurídica clássica.
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§ 5. Racionalização formal e racionalização material do direito. Direito
teocrático e direito profano
Significação e condições gerais do formalismo jurídico. - Racionalização material do
direito: o direito sacro. - Direito indiano. - Direito chinês. - Direito islâmico. -
Direito persa. - Direito judaico. - Direito canônico.
Chegamos com nossas considerações ao problema importante, já tocado em
algumas ocasiões, da influência das formas de dominação políticas sobre as qua-
lidades formais do direito. Sua discussão conclusiva pressupõe, no entanto, a
análise das formas de dominação, que faremos mais adiante.
Mas algumas observações gerais. já podemos fazer aqui. A antiga justiça popu-
lar, originalmente um procedimento expiatório entre os clãs, é por toda parte
arrancada de sua primitiva irracionalidade formalista pela ação do poder princi-
pesco e magistrático (proscrição, imperium) e, eventualmente, do poder sacerdo-
tal organizado, sendo ao mesmo tempo fortemente influenciado por estes pode-
res o conteúdo do direito. Essa influência difere de acordo com o caráter da
dominação. Quanto mais o aparato de dominação dos príncipes e hierarcas era
de caráter racional, administrado por "funcionários", tanto mais tendia sua influ-
ência (no ius honorarium e nos meios processuais pretórios da Antiguidade, nas
capitulares dos reis francos, nas criações processuais dos reis ingleses e do lorde
Chanceler, no procedimento inquisitorial eclesiástico) a dar à justiça um caráter
racional quanto ao conteúdo e à forma (ainda que racional em sentidos diver-
sos), a eliminar meios processuais irracionais e a sistematizar o direito material, e
isto significava sempre também: a racionalizá-lo de alguma forma. Entretanto,
aqueles poderes tinham essas tendências racionais de forma unívoca somente
onde os interesses de sua própria administração racional lhes indicavam este
caminho (como o regime eclesiástico papal) ou então onde se encontravam numa
aliança com poderosos grupos de interessados no direito, com forte empenho
no caráter racional do direito e do processo, como as classes burguesas em Roma, no
fim da Idade Média e na Época Moderna. Onde faltou essa aliança, a seculariza-
ção do direito e o desenvolvimento de um pensamento jurídico rigorosamente
formal ou pararam após os primeiros passos ou foram diretamente obstruídos.
Isto se deve, em termos gerais, ao fato de que o "racionalismo", tanto dos hierar-
cas quanto dos príncipes patrimoniais, é de caráter material. Não se aspira ao
tipo mais preciso do ponto de vista formal-jurídico, ótimo para a calculabilidade
das possibilidades e para a sistemática racional do direito e do procedimento,
mas àquele que