Economia e sociedade - Max Weber - vol2.
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em seu conteúdo corresponde melhor às exigências prático-utili-
tárias e éticas daquelas autoridades; uma separação de "ética" e "direito", como já
vimos, não faz parte das intenções destes fatores criadores de direito, que estão
totalmente alheios a todo tratamento auto-suficiente e especificamente "jurídico"
do direito. Especialmente aplica-se isto, em regra, à criação de direito sob influência
teocrática, com sua combinação de exigências éticas e preceitos jurídicos. Dos
componentes não-jurídicos de uma doutrina jurídica apoiada em influências
sacerdotais, no entanto, podiam resultar, com a crescente racionalização do pen-
samento jurídico, por um lado, e das formas de relações associativas, por outro,
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conseqüências muito diversas. O mandamento sacro, o las, podia separar-se do
ius, o direito estatuído para a resolução dos conflitos de interesses religiosamen-
te indiferentes entre os homens. Neste caso, era possível que este último se de-
senvolvesse de modo autônomo rumo a um direito racional e formal, às vezes de
caráter mais lógico, às vezes mais empírico, o que ocorreu tanto em Roma quanto
na Idade Média. A forma como se regulavam neste caso as relações entre o direito
vinculado à religião e o direito livremente estatuído ainda deverá ser examinada.
Como veremos mais tarde, o direito religioso podia encontrar, com a seculariza-
ção crescente do pensamento, um concorrente ou substituto na forma de um
"direito natural" filosoficamente fundamentado, que existia ao lado do direito
positivo, em parte, como postulado ideal, em parte, como doutrina que com
intensidade diversa influenciava a prática jurídica. Ou então não se realizava aquela
separação dos mandamentos sagrados e do direito secular e persistia a mistura
especificamente teocrática de exigências religiosas e rituais com as jurídicas. Nes-
tes casos, começou uma interpenetração difusa de deveres éticos e jurídicos,
exortações éticas e mandamentos jurídicos sem precisão formal, isto é, um direito
especificamente não-formal. Quais das alternativas se realizavam dependia, em
parte, da peculiaridade interna, já mencionada, da religião em questão e de sua
relação fundamental com o direito e o Estado, em parte - aspecto que examina-
remos mais tarde -, da posição de poder do sacerdócio em relação ao poder
político, e por fim, em parte, da estrutura deste último. É uma conseqüência das
condições das estruturas de dominação, a serem expostas mais tarde, que em
quase todos os territórios jurídicos asiáticos veio a prevalecer e continuou preva-
lecendo a última situação mencionada.
Certos traços comuns na estrutura lógica do direito podem ser produto de
formas de dominação muito diferentes. Em especial, o direito não-formal costu-
ma ser criado, por um lado, pelos poderes autoritários apoiados na piedade, tanto
a teocracia quanto o príncipe patrimonial. Por outro lado, também determinadas
formas de democracia podem ter conseqüências formalmente muito parecidas.
A razão disto se encontra na circunstância de que, em todos estes casos, se trata
de poderes cujos portadores - o hierarca, o déspota (precisamente o "esclareci-
do"), o demagogo - não querem estar comprometidos por nenhum limite, nem
mesmo pelas regras por eles mesmos estabelecidas, com exceção daquelas nor-
mas que são obrigados a reconhecer como religiosamente sagradas e, por isso,
absolutamente compromissórias. Para todos eles constitui um obstáculo a contra-
dição inevitável entre o formalismo abstrato da lógica jurídica e a necessidade de
cumprir postulados materiais por meio do direito, pois o formalismo jurídico es-
pecífico, ao fazer funcionar o aparato jurídico como uma máquina tecnicamente
racional, concede ao interessado individual no direito o máximo relativo de mar-
gem para sua liberdade de ação e, particularmente, para o cálculo racional das
conseqüências e possibilidades jurídicas de suas ações referentes a fins. Trata o
procedimento jurídico como forma específica de uma luta de interesses pacífica,
ligando esta a determinadas "regras do jogo", fixas e invioláveis. Tanto o primiti-
vo processo de expiação entre os clãs quanto a justiça da assembléia forense têm
um direito probatório rigorosamente vinculado a determinadas formas. Em sua
origem, como já vimos, este fenômeno estava condicionado por idéias mágicas:
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a pergunta referente à prova deve ser feita de forma correta e pela parte certa.
E também mais tarde permanece por muito tempo alheia à justiça a idéia de que
se possa "constatar", por meios racionais, um "fato", no sentido do processo
atual, especialmente pelo meio hoje em dia predominante do interrogatório de
"testemunhas" ou por "indícios". O "cojurador" do processo antigo não jura que
um "fato" é verdadeiro, mas reforça o "direito" de sua parte, expondo à maldição
divina a própria pessoa. A prática em si, aliás, é pelo menos tão realista quanto a
atual: também no processo atual, a maioria das testemunhas compreende seu
papel mais ou menos assim: que deve jurar quem "está no seu direito". De acordo
com isto, o direito antigo não considera a "prova" um "dever", mas, pelo menos
em alto grau, um direito da parte, concedido pela lei. O juiz, por sua vez, tem um
compromisso rigoroso com essas regras e com os tradicionais meios de prova.
A moderna teoria do "ônus da prova" ainda do processo "comum" distingue-se
desta idéia somente pela concepção da prova como "dever". De resto, ela obriga
também o juiz a ater-se às solicitações e meios de prova que as partes lhe ofere-
cem. A situação não é outra em todo o tratamento da realização processual técni-
ca. Em virtude da "máxima processual", o juiz aguarda as propostas das partes.
O que estas não solicitam nem apresentam não existe para ele; o que acaba não
averiguado com os meios de prova geralmente estabelecidos, irracionais ou racio-
nais, também não existe. Aspira obter, portanto, apenas aquela verdade relativa
que pode ser conseguida dentro dos limites dados pelos atos processuais das
partes. Precisamente este era também o caráter da aplicação do direito em sua
forma mais antiga a que temos acesso, altamente característica: o processo de
expiação e arbitragem entre clãs litigantes, com oráculo ou juízo divino como
meios processuais. Rigorosamente formal, como toda atividade dirigida à invoca-
ção de poderes mágicos ou divinos, esperava este procedimento jurídico uma
sentença materialmente "correta", em virtude do caráter irracional, sobrenatural,
dos meios processuais de decisão. Mas quando desaparece a autoridade destes
poderes irracionais ou a crença neles e no lugar deles têm que aparecer meios de
prova racionais e uma fundamentação lógica da sentença, resta para a justiça
formal somente o caráter de uma luta de interesses das partes, regulamentada no
sentido de uma probabilidade pelo menos relativamente ótima de averiguar a
verdade. Cabe a elas, e não ao poder público, a realização do processo. O juiz
não as obriga a fazer coisa alguma que elas próprias não peçam. Precisamente
por isso, o juiz não pode corresponder, naturalmente, à necessidade de um cum-
primento ótimo de exigências materiais dirigidas a uma justiça que satisfaça o
sentimento de conveniência e eqüidade concreto, em cada caso, quer se trate
nessas exigências materiais de pretensões motivadas por considerações político-
racionais referentes a fins, ou ético-sentimentais, pois aquela liberdade máxima,
concedida pela justiça formal, dos interessados na defesa de seus interesses for-
malmente legais, já em virtude da desigualdade na distribuição de poder econô-
mico que por ela é legalizada, necessariamente leva sempre de novo ao resultado
de que os postulados materiais da ética religiosa ou da razão política parecem
violados. E isto constitui um obstáculo para todos os poderes autoritários, tanto a
teocracia quanto o patriarcalismo, já porque reduz a dependência do indivíduo
relativamente