Economia e sociedade - Max Weber - vol2.
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ações: o
crime religioso e o militar. Primeiro, portanto, com a violação de uma norma
mágica considerada tabu, por exemplo, pela qual a ira dos poderes mágicos,
espíritos ou deuses recaía, em forma de malefício, não apenas sobre o próprio
infrator, como também sobre a comunidade que o tolerava em seu meio. Nesses
casos, os companheiros, induzidos pelos magos ou sacerdotes, reagiam com ex-
pulsão (perda da paz), linchamento (como, por exemplo, o apedrejamento entre
os judeus) ou um processo religioso de expiação. O crime religioso era, portanto,
uma das fontes principais do "castigo interno", como se pode denominar este
procedimento, em oposição à "vingança", que acontece entre os clãs. A outra
fonte principal do castigo "interno" era de origem política, isto é, primitivamente,
de origem militar. Quem ameaçava a segurança da associação militar, por traição
ou quando já existia o combate disciplinado, por falta à disciplina ou covardia,
expunha-se à reação punitiva do comandante e do exército, depois de uma averi-
guação geralmente muito sumária dos fatos.
Partiu, principalmente, da vingança um caminho que conduziu diretamente
a um "processo criminal", o qual - veremos ainda por que razões - estava
sujeito a formas e regras fixas. A reação do chefe da família, a religiosa e a militar,
contra infrações nada conhece, em princípio, de formas e regras. No caso do
poder patriarcal, essa situação continua, em geral, a mesma. Apesar de eventuais
limitações, pela intervenção de outros poderes - primeiro, o poder do clã, mais
tarde, o religioso e o militar -, dentro de seu âmbito, este poder está vinculado,
apenas em casos muito isolados, a regras jurídicas. Ao contrário, os primitivos
poderes extradomésticos, inclusive o poder de tipo doméstico que se transfere a
relações não-domésticas (poder "patrimonial" do príncipe), todos aqueles pode-
res não-intradomésticos, que vamos subsumir sob a denominação comum de
imperium, acabaram, ainda que em grau diferente, vinculados a determinadas
regras. Adiamos o exame da proveniência dessas regras e da extensão em que
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eram estabelecidas pelo portador do imperium, em seu interesse próprio, ou
tinham que ser estabelecidas, em face dos limites efetivos da obediência, ou lhe
eram impostas por outros poderes: estas questões pertencem ao exame da domi-
nação. O poder de castigar, especialmente o de vencer a desobediência não ape-
nas por violência di reta mas também pela ameaça de desvantagens, constitui um
componente normal de todo imperium - mais, talvez, no passado do que hoje.
Pode dirigir-se contra outros "órgãos" do imperium, subordinados ao detentor
(poder disciplinário), ou contra os "súditos" (poder penitenciário). Nesse ponto,
o "direito público" tem cantata di reta com o "direito penal". Em todo caso, po-
rém, o "direito público", o "direito penal", o "direito processual penal" e o "direi-
to sacro", como objetos especiais de considerações científicas, mesmo em germe,
somente surgem onde possam ser encontradas semelhantes regras que formem
um complexo de normas consideradas efetivamente vigentes. Estas normas cons-
tituem sempre outras tantas restrições para o respectivo imperium, ainda que
nem toda restrição a ele tenha caráter de "norma". A natureza dessas restrições
pode apresentar dois aspectos: 1) limitação do poder, e 2) divisão de poderes.
Ocorre que um imperium concreto, em virtude de uma tradição considerada sa-
grada ou de um estatuto, depara com os direitos subjetivos dos súditos: que ao
detentor do poder cabe apenas dar ordens de determinado tipo ou de todos os
tipos, mas com algumas exceções e apenas em certas condições, sendo estas,
portanto, legítimas e válidas apenas nestes casos. Para a questão de se se trata de
uma restrição "jurídica" ou "convencional" ou apenas "consuetudinária", é decisi-
va a circunstância de se um aparato coatívo garante, de algum modo, a observa-
ção destes limites, por mais precários que possam ser os meios de coação, ou se
isso ocorre apenas pela desaprovação convencional ou se, por fim, falta comple-
tamente uma delimitação consensual. Pode ser também que (2) o imperium de-
pare com outro imperium, de poder igualou até superior em determinados as-
pectos, cuja vigência lhe impõe limites. Ambas as circunstâncias podem coincidir,
e nesta combinação fundamenta-se a peculiaridade da instituição do Estado mo-
derno como articulada segundo as "competências". Quanto à sua natureza, o
Estado moderno é uma relação associativa institucional dos portadores de deter-
minados imperia, selecionados segundo determinadas regras, e delimitados exte-
riormente por regras gerais de divisão de poderes e ainda afetados todos eles, em
virtude de uma restrição estatuída dos poderes, por limitações internas da legiti-
midade de seu poder de mando. Ambas, tanto a divisão quanto a limitação de
poderes, podem, no entanto, ter uma estrutura muito diferente daquela que cara-
teriza a forma do Estado moderno. Isso vale especialmente para a divisão de
poderes. No direito de intercessão romano da Antiguidade, da par majorue potes-
tas, e na organização política patrimonial, estamental e feudal, ela apresenta for-
mas absolutamente diversas, como veremos mais tarde. Mas, de modo geral, se
compreendida corretamente, vale a tese de Montesquieu: que somente a divisão
de poderes torna possível a concepção de um "direito público", embora não
necessariamente uma concepção da mesma natureza do que ele acreditava
encontrar na Inglaterra. Entretanto nem toda forma de divisão de poderes já dá ori-
gem à idéia de um direito público, mas somente a específica do Estado racional. Uma
doutrina científica do direito público foi desenvolvida apenas no Ocidente, porque
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somente nele a associação política assumiu totalmente o caráter de uma instituição
com competências racionalmente articuladas e divisão de poderes. A Antiguidade
conhecia o direito público na estrita medida em que existia uma divisão de pode-
res racional: a ciência ocupava-se da doutrina do imperium de cada funcionário
romano. Todo o resto era essencialmente filosofia do Estado, não direito público.
A Idade Média conhecia a divisão de poderes apenas como concorrência entre
direitos subjetivos (privilégios ou pretensões feudais), e, por isso, ninguém se
ocupava especialmente do direito público. O que existia no sentido deste encon-
trava-se dentro do "direito feudal" e de "serviço". Somente a combinação de vá-
rios elementos: no mundo dos fatos, o desenvolvimento da relação associativa
dos privilegiados em direção a uma corporação pública no Estado estamental,
que combina, de maneira crescente,' a limitação e a divisão de poderes com uma
estrutura institucional; e, no mundo das teorias, o conceito romano de corpora-
ção, o direito natural e, por fim, a doutrina francesa criaram as concepções jurídi-
cas decisivas do direito público moderno. Do desenvolvimento deste, na medida
em que nos interessar, falaremos ao tratar da dominação. Por isso, a seguir trata-
remos principalmente da criação e da aplicação do direito nas áreas de importân-
cia econômica direta e que hoje caem no domínio do "direito privado" e do
"processo civil".
Para nossas concepções jurídicas atuais, a atividade das associações públi-
cas na área do "direito" apresenta dois aspectos: a "criação do direito" e a sua
"aplicação", que, por sua vez, tem sua continuação puramente técnica na "execu-
ção". Por "criação do direito" entendemos atualmente o estabelecimento de nor-
mas gerais estatuídas, das quais cada uma, na linguagem dos juristas, assume o
caráter de uma ou várias "disposições jurídicas" racionais. A "aplicação do direi-
to" significa para nós a utilização daquelas normas estatuídas e das respectivas
"disposições jurídicas" (a serem deduzidas das primeiras pelo esforço do pensa-
mento jurídico) a "fatos" concretos que são a elas "subsumidos". Mas nem todas
as épocas da história