Economia e sociedade - Max Weber - vol2.
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do direito pensaram assim. A diferença entre a criação do
direito, a criação de "normas jurídicas" e a aplicação do direito, a "aplicação"
delas ao caso concreto, nunca existe onde a jurisdição nada mais é que uma
"administração" livre, que decide caso por caso. Faltam neste caso tanto a norma
jurídica quanto o direito subjetivo à sua "aplicação". Mas aquela diferença tam-
bém não existe onde o direito objetivo é considerado um "privilégio" subjetivo,
e, portanto, não se concebeu a idéia de uma "aplicação" de normas jurídicas
objetivas como fundamentos das pretensões jurídicas subjetivas. Além disso, essa
diferença não existe onde e na medida em que a aplicação do direito não se
realiza como aplicação de normas jurídicas gerais ao caso concreto, isto é, pela
subsunção deste à norma. Isso ocorre em toda aplicação irracional do direito.
Esta, como veremos, constitui a forma primitiva de toda aplicação do direito e
que, como também veremos, fora do âmbito de aplicação do direito romano,
dominava em todo o passado, às vezes totalmente, às vezes pelo menos de modo
rudimentar. Também a distinção entre as normas do direito (a ser aplicado medi-
ante decisões jurídicas) e as normas que regulam estas decisões jurídicas nem
sempre é tão clara quanto é hoje a distinção entre o direito material e o direito
processual. Por exemplo, onde o procedimento jurídico se baseia na influência
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do imperium sobre a instrução do processo, como ocorre no direito romano mais
antigo e, de forma tecnicamente muito diferente, no direito inglês, tende-se a
considerar idênticos a pretensão jurídica material e o direito à utilização de deter-
minado esquema de queixa processual: a actio romana ou o uirit inglês. De fato,
a sistemática jurídica romana mais antiga não distingue da mesma maneira que
nós o direito processual e o direito privado. Por razões formais totalmente dife-
rentes, uma mistura pelo menos semelhante de questões do direito processual e
do material - segundo nossos conceitos - podia surgir onde a aplicação do
direito se fundamentava em meios de prova irracionais: no juramento e no apoio
a este e sua primitiva significação mágica ou em ordálios. Nesse caso, o direito ou
o dever de realizar este ato magicamente significativo aparecem como parte da
pretensão jurídica material ou facilmente como idênticos a esta. Não obstante, a
distinção entre as normas para o procedimento jurídico e as normas jurídicas
materiais, ainda que diferente, é tão clara em sua forma peculiar, na separação do
código processual (Ricbtsteige) dos livros de direito, quanto na sistemática romana
mais antiga.
Como mostram as considerações já feitas, o processo de diferenciação das
concepções fundamentais de esferas jurídicas, hoje correntes, depende, em alto
grau, de fatores técnico-jurídicos e também, em parte, da estrutura da associação
política. Em conseqüência, pode ser considerado, apenas indiretamente, condicio-
nado pela economia. Fatores econômicos desempenharam um papel, na medida
em que a racionalização da economia, na base da relação associativa de mercado
e dos contratos livres (e, com isso, a complexidade cada vez maior dos conflitos
de interesses a serem resolvidos pela criação e aplicação do direito), promoveu
fortemente tanto o desenvolvimento da racionalização específica do direito como tal
quanto o desenvolvimento do caráter institucional da associação política, como
reiteradamente veremos. Todas as demais influências puramente econômicas es-
tão condicionadas por situações concretas e, por isso, não podem ser expressas
em regras gerais. Veremos também, seguidamente, que as qualidades do direito,
que são condicionadas por fatores técnico-jurídicos internos e por fatores políti-
cos, repercutem fortemente na forma assumida pela economia. Em seguida expo-
remos, de forma resumida, apenas as mais importantes das circunstâncias que
influenciam as qualidades formais gerais do direito, da criação do direito e da sua
aplicação. Considerando estas qualidades, importamo-nos especialmente com o
grau e a natureza da racionalidade do direito, sobretudo, como é claro, do direi-
to economicamente relevante (o atual "direito privado").
Um direito pode ser "racional" em sentido muito diverso, dependendo do
rumo que toma a racionalização no desenvolvimento do pensamento jurídico.
Por um lado, no sentido da manipulação intelectual (aparentemente) mais ele-
mentar: a generalização. Isso significa, nesse caso, a redução das razões que
determinam a decisão, no caso concreto, a um ou a vários "princípios", que são
as "disposições jurídicas". Esta redução está geralmente condicionada por uma
análise prévia ou paralela dos fatos, a fim de encontrar os elementos que interes-
sam ao ajuizamento jurídico. Por outro lado, o apuramento de "disposições jurídi-
cas" cada vez mais amplas a partir destes elementos reflete-se na determinação
das características singulares, possivelmente relevantes, dos fatos: tem seu funda-
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mento na casuística e, por sua vez, a fomenta. Mas o desenvolvimento de uma
casuistica detalhada nem sempre leva ao desenvolvimento de "disposições jurídi-
cas" altamente sublimadas em sua lógica, nem ocorre paralelamente a ele. Exis-
tem também casuísticas jurídicas muito abrangentes sobre a base de "analogia",
isto é, de associações meramente coordenadoras dos fatos concretos. Paralela-
mente à obtenção analítica de "disposições jurídicas" a partir dos casos concre-
tos, ocorre entre nós o trabalho sintético da "construção jurídica" de "relações" e
"institutos jurídicos", isto é: a determinação daquilo que, numa ação social ou
numa ação consensual, se realiza de maneira típica, é juridicamente relevante e é
a determinação da forma, logicamente consistente, em que estes componentes
relevantes devem aparecer coordenados de acordo com o direito, isto é, como
"relação jurídica". No entanto, por mais íntima que seja a ligação entre esta mani-
pulação e as anteriores, uma sublimação extremamente alta da análise pode coin-
cidir com uma abrangência construtiva muito deficiente das relações vitais juridi-
camente relevantes, e vice-versa. Apesar de uma análise pouco avançada, a sínte-
se de uma "relação jurídica" pode ser relativamente satisfatória, na prática, às
vezes até em conseqüência do cultivo limitado da análise pura. Esta última con-
tradição é conseqüência da circunstância de que da análise costuma nascer outra
tarefa lógica, que, apesar de ser em princípio compatível com o trabalho sintético
de "construção", entra muitas vezes em conflito com ele na prática: a sistematização.
Em todas as suas formas, ela é um produto tardio. O "direito" primitivo não a
conhece. Para nosso modo atual de pensar, ela significa o inter-relacionamento
de todas as disposições jurídicas obtidas mediante a análise, de tal modo que
formem entre si um sistema de regras logicamente claro, internamente consisten-
te e, sobretudo, em princípio, sem lacunas. Um sistema, portanto, que busca a
possibilidade de subsumir logicamente a uma de suas normas todas as constela-
ções de fatos imagináveis, porque, ao contrário, a ordem baseada nestas normas·
careceria de garantia jurídica. Tal pretensão não existe em todos os direitos atuais
(falta, por exemplo, no direito inglês) e com muito menos freqüência existia nos
direitos do passado. Mas onde existia, a sublimação lógica do sistema era muitas
vezes pouco desenvolvida. Na maioria dos casos, a sistematização era, sobretu-
do, um esquema externo para organizar a matéria jurídica e exercia pouca influ-
ência sobre o modo como, mediante a análise, eram criadas as disposições jurídicas
e sobre a construção das relações jurídicas. A sistematização especificamente moder-
na (desenvolvida segundo o modelo do direito romano) costuma partir da "interpre-
tação lógica do sentido" tanto das disposições jurídicas quanto do comportamento
juridicamente relevante, mas não raro as