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DIREITO ADMINISTRATIVO I APOSTILA – 2016.02 ADMINISTRATIVO I - EMENTA: Origem, objeto, interpretação, codificação do Direito na Administração Pública. Relações do Direito Administrativo com os demais ramos do Direito. O Direito Administrativo como sistema de doutrina. Administração Pública. Organização administrativa brasileira. Os Poderes do administrador público. Garantias judiciais dos administrados. Do Controle da Administração Pública. Princípios Informativos do Direito Administrativo. Atos Administrativos. ADMINISTRATIVO II - EMENTA: Contratos Administrativos e Licitação. Serviços Concedidos, Permitidos e Autorizados. Função Pública. Servidores Públicos. Responsabilidade Civil do Estado. Intervenção do Estado na Propriedade Privada: Desapropriação. Bens Públicos. DIREITO ADMINISTRATIVO I DIREITO – FITS PROF. MARIO FORTES APOSTILA ATUALIZADA EM 25/07/2016 1 SUMÁRIO 1 DIREITO ADMINISTRATIVO .................................................................................................... 8 1.1 OBJETIVOS DE APRENDIZAGEM/RESUMO DO CAPÍTULO ................................................. 8 1.2 PROLEGÔMENOS ............................................................................................................... 8 1.3 ORIGEM ........................................................................................................................... 11 1.4 OBJETO ............................................................................................................................ 12 1.5 CONCEITO ........................................................................................................................ 14 1.6 FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO ........................................................................... 15 1.7 INTERPRETAÇÃO .............................................................................................................. 16 1.8 CODIFICAÇÃO DO DIREITO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ............................................. 17 1.9 RELAÇÕES COM OS DEMAIS RAMOS DO DIREITO ........................................................... 17 1.10 O DIREITO ADMINISTRATIVO COMO SISTEMA DE DOUTRINA ........................................ 18 2 PRINCÍPIOS INFORMATIVOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO (REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO) ....................................................................................................................... 19 2.1 PROLEGÔMENOS ............................................................................................................. 19 2.2 PRINCÍPIOS BASILARES IMPLÍCITOS ................................................................................. 20 A) Princípio da Supremacia do interesse público sobre o privado: ............................................. 20 B) Princípio da indisponibilidade do interesse público: .............................................................. 21 2.3 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS EXPRESSOS .................................................................... 21 A) Princípio da Participação (art. 37, §3º): .................................................................................. 21 B) Princípio da Celeridade/Razoabilidade/Duração Razoável ..................................................... 22 C) Princípio da Legalidade: .......................................................................................................... 23 D) Princípio da Impessoalidade: .................................................................................................. 25 E) Princípio da Moralidade .......................................................................................................... 26 F) Princípio da Publicidade: ......................................................................................................... 28 G) Princípio da Eficiência: ............................................................................................................ 30 2.4 OUTROS PRINCÍPIOS........................................................................................................ 30 A) Princípio da Motivação: .......................................................................................................... 30 B) Princípio da Continuidade:...................................................................................................... 31 C) Princípio do Controle ou Tutela: ............................................................................................. 32 D) Princípio da Auto-tutela: ........................................................................................................ 32 DIREITO ADMINISTRATIVO I DIREITO – FITS PROF. MARIO FORTES APOSTILA ATUALIZADA EM 25/07/2016 2 E) Princípio da Hierarquia ............................................................................................................ 32 3 ATOS ADMINISTRATIVOS ..................................................................................................... 33 3.1 PROLEGÔMENOS ............................................................................................................. 33 3.2 ELEMENTOS DO ATO ADMINISTRATIVO .......................................................................... 35 3.2.1 Corrente clássica: Hely Lopes Meirelles ...................................................................... 35 A) Competência: ...................................................................................................................... 36 B) Objeto ou conteúdo: ........................................................................................................... 36 C) Forma: ................................................................................................................................. 37 D) Motivo: ................................................................................................................................ 37 E) Finalidade ............................................................................................................................ 37 3.2.2 Corrente moderna: Celso Antônio Banderia de Melo ................................................. 38 3.2.3 Teorias da nulidade do ato .......................................................................................... 38 A) Teoria Unitária: .................................................................................................................... 38 B) Teoria Binária: ..................................................................................................................... 39 C) Teoria Ternária: .................................................................................................................... 39 D) Teoria Quaternária: ............................................................................................................. 39 3.3 VÍCIOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS.............................................................................. 39 3.4.1 Quanto ao sujeito ........................................................................................................ 39 A) Usurpação da função pública: ............................................................................................. 39 B) Excesso de Poder: ................................................................................................................ 39 C) Funcionário de fato: ............................................................................................................ 39 D) Incompetência: .................................................................................................................... 40 3.4.2 Quanto ao objeto ........................................................................................................40 A) Objeto materialmente impossível: ...................................................................................... 40 B) Objeto juridicamente impossível: ....................................................................................... 40 3.4.3 Quanto à forma ........................................................................................................... 40 3.4.4 Quanto ao motivo ....................................................................................................... 40 A) Inexistência de motivo: ....................................................................................................... 40 B) Falsidade do motivo: ........................................................................................................... 40 3.4.5 Quanto à finalidade ..................................................................................................... 40 3.5 CARACTERÍSTICAS (ATRIBUTOS OU QUALIDADES JURÍDICAS) DO ATO ADMINISTRATIVO 40 3.5.1 Tipicidade .................................................................................................................... 41 DIREITO ADMINISTRATIVO I DIREITO – FITS PROF. MARIO FORTES APOSTILA ATUALIZADA EM 25/07/2016 3 3.5.2 Presunção de legitimidade ou veracidade .................................................................. 41 3.5.3 Imperatividade ou coercibilidade................................................................................ 41 3.5.4 Exigibilidade ou coercibilidade .................................................................................... 42 3.5.5 Auto-executoriedade ou executoriedade ................................................................... 42 3.6 CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS ............................................................... 42 3.6.1 Quanto ao alcance ou efeitos sobre terceiros ............................................................. 42 A) Atos internos ........................................................................................................................... 42 B) Atos externos .......................................................................................................................... 42 3.6.2 Quanto à composição interna ..................................................................................... 43 A) Atos simples ............................................................................................................................ 43 B) Atos compostos ....................................................................................................................... 43 C) Atos complexos ....................................................................................................................... 43 3.6.3 Quanto à formação ..................................................................................................... 43 A) Atos unilaterais ....................................................................................................................... 43 B) Atos bilaterais ......................................................................................................................... 43 3.6.4 Quanto à estrutura ...................................................................................................... 43 A) Atos concretos ........................................................................................................................ 43 B) Atos abstratos ......................................................................................................................... 43 3.6.5 Quanto aos destinatários ............................................................................................ 43 A) Atos gerais ............................................................................................................................... 43 B) Atos individuais ....................................................................................................................... 43 3.6.6 Quanto à esfera jurídica de seus destinatários ........................................................... 43 A) Atos ampliativos...................................................................................................................... 43 B) Atos restritivos ........................................................................................................................ 43 3.6.7 Quanto às prerrogativas da administração ou supremacia do poder ......................... 44 A) Atos de império....................................................................................................................... 44 B) Atos de expediente ................................................................................................................. 44 C) Atos de gestão ......................................................................................................................... 44 3.6.8 Quanto à executabilidade ........................................................................................... 44 A) Perfeito ................................................................................................................................... 44 B) Imperfeito ............................................................................................................................... 44 C) Pendente ................................................................................................................................. 44 DIREITO ADMINISTRATIVO I DIREITO – FITS PROF. MARIO FORTES APOSTILA ATUALIZADA EM 25/07/2016 4 D) Consumado ............................................................................................................................. 44 3.6.9 Quanto aos efeitos ...................................................................................................... 44 A) Constitutivo............................................................................................................................. 44 B) Declaratório ............................................................................................................................ 44 C) Modificativo ............................................................................................................................ 44 D) Extintivo .................................................................................................................................. 44 3.6.10 Quanto ao grau de liberdade conferido ao administrador ou quanto ao regramento 44 A) Atos vinculados ....................................................................................................................... 45 B) Atos discricionários ................................................................................................................. 45 3.6.11 Quanto à forma ........................................................................................................... 45 A) Decreto ................................................................................................................................... 45 B) Portaria ................................................................................................................................... 45 C) Alvará: ..................................................................................................................................... 45 D) Ofício....................................................................................................................................... 46 E) Parecer .................................................................................................................................... 46 F) Ordem de serviço ....................................................................................................................46 G) Despacho ................................................................................................................................ 46 3.6.12 Quanto ao conteúdo ................................................................................................... 46 A) Admissão................................................................................................................................. 46 B) Licença .................................................................................................................................... 46 C) Homologação .......................................................................................................................... 46 D) Aprovação ............................................................................................................................... 46 E) Concessão ............................................................................................................................... 46 F) Permissão ................................................................................................................................ 47 G) Autorização ............................................................................................................................. 47 3.7 ESPÉCIES DOS ATOS ADMINISTRATIVOS .......................................................................... 48 A) Atos normativos ...................................................................................................................... 48 B) Atos ordinatórios .................................................................................................................... 48 C) Atos negociais ......................................................................................................................... 48 D) Atos enunciativos.................................................................................................................... 48 E) Atos punitivos .......................................................................................................................... 48 3.8 EXTINÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO: ............................................................................ 48 DIREITO ADMINISTRATIVO I DIREITO – FITS PROF. MARIO FORTES APOSTILA ATUALIZADA EM 25/07/2016 5 3.8.1 Extinção por retirada ................................................................................................... 49 A) Caducidade ou decaimento .................................................................................................... 49 B) Contraposição ou derrubada .................................................................................................. 49 C) Cassação .................................................................................................................................. 49 D) Renúncia ................................................................................................................................. 49 E) Recusa ..................................................................................................................................... 49 F) Retificação ............................................................................................................................... 49 G) Reforma ou conversão ............................................................................................................ 50 H) Revogação ............................................................................................................................... 50 3.9 INVALIDAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO:....................................................................... 50 3.9.1 Conceito ...................................................................................................................... 50 3.9.4 Vinculação ................................................................................................................... 51 3.9.5 Autotutela e contraditório .......................................................................................... 52 3.9.6 Efeitos e convalidação ................................................................................................. 52 A) Efeitos ..................................................................................................................................... 52 B) Convalidação ........................................................................................................................... 52 4 PODERES E DEVERES DOS ADMINISTRADORES PÚBLICOS .................................................. 53 4.1 OBJETIVOS DE APRENDIZAGEM/RESUMO DO CAPÍTULO .............................................. 53 4.2 PROLEGÔMENOS ............................................................................................................. 53 4.3 USO E ABUSO DO PODER ................................................................................................ 54 4.4 PODERES ADMINISTRATIVOS .......................................................................................... 54 A) Poder Discricionário ............................................................................................................ 55 B) Poder Regulamentar ........................................................................................................... 55 C) Poder de Polícia ................................................................................................................... 57 5 DO CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA .................................................................... 58 5.1 OBJETIVOS DE APRENDIZAGEM/RESUMO DO CAPÍTULO ............................................... 58 5.2 CONCEITO ........................................................................................................................ 58 5.3 CLASSIFICAÇÃO ................................................................................................................ 59 5.3.1 Conforme a origem (ou extensão para alguns autores) .............................................. 59 A) Controle interno .................................................................................................................. 59 B) Controle externo ..................................................................................................................... 60 C) Controle externo popular ....................................................................................................... 60 DIREITO ADMINISTRATIVO I DIREITO – FITS PROF. MARIO FORTES APOSTILA ATUALIZADA EM 25/07/2016 6 5.3.2 Conforme órgão controlador ...................................................................................... 60 A) Controle legislativo ................................................................................................................. 60 B) Controle judicial ...................................................................................................................... 60 C) Controle administrativo .......................................................................................................... 60 5.3.3 Conforme a inciativa ................................................................................................... 61 A) Controle de ofício ................................................................................................................... 61 B) Controle provocado ................................................................................................................ 61 5.3.4 Quanto à natureza (aspecto controlado) .................................................................... 61 A) Controle de legalidade ou legitimidade ..................................................................................61 B) Controle de mérito .................................................................................................................. 61 5.3.5 Conforme o momento do exercício ............................................................................. 62 C) Controle subsequente ou corretivo (a posteriori) .................................................................. 62 5.3.6 Quanto à amplitude .................................................................................................... 62 6 GARANTIAS JUDICIAIS DOS ADMINISTRADOS ..................................................................... 63 6.1 OBJETIVOS DE APRENDIZAGEM/RESUMO DO CAPÍTULO ............................................... 63 6.2 PRINCIPAIS INTRUMENTOS JUDICIAIS ............................................................................. 63 6.2.1 Ação Popular. .............................................................................................................. 63 6.2.2 Ação Civil Pública......................................................................................................... 63 6.2.3 Mandado de Segurança. ............................................................................................. 64 6.2.4 Habeas Corpus. ........................................................................................................... 64 6.2.5 Habeas Data ................................................................................................................ 65 6.2.6 Mandado de Injunção ................................................................................................. 65 7 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA .................................................................................................. 65 7.1 OBJETIVOS DE APRENDIZAGEM/RESUMO DO CAPÍTULO .............................................. 65 7.2 PROLEGÔMENOS ............................................................................................................ 66 7.3 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM SENTIDO OBJETIVO ....................................................... 67 7.4 ADMINISTRAÇÃO PÚBICA EM SENTIDO SUBJETIVO........................................................ 68 7.4.1 Conceitos preliminares: ............................................................................................... 68 7.4.2 Formas de exercício da competência. ......................................................................... 68 7.4.3 Administração Pública Direta ...................................................................................... 69 7.4.4 Administração Pública Indireta ................................................................................... 71 7.5 Espécies de entidades da Administração Pública Indireta .............................................. 78 DIREITO ADMINISTRATIVO I DIREITO – FITS PROF. MARIO FORTES APOSTILA ATUALIZADA EM 25/07/2016 7 A) Autarquias ........................................................................................................................... 80 B) Fundações Públicas ............................................................................................................. 84 C) Associação Pública .............................................................................................................. 85 D) Empresa Pública .................................................................................................................. 87 E) Sociedade de Economia Mista ............................................................................................ 88 F) Diferenças entre Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista................................... 88 G) Quadro comparativo dos entes da administração indireta ................................................. 88 7.5.2 Entes de Cooperação ................................................................................................... 89 A) Serviços Sociais Autônomos (Sistema S) ................................................................................. 89 B) Terceiro Setor .......................................................................................................................... 90 b.1) Organização Social ............................................................................................................... 90 b.2) OSCIP .................................................................................................................................... 90 DIREITO ADMINISTRATIVO I DIREITO – FITS PROF. MARIO FORTES APOSTILA ATUALIZADA EM 25/07/2016 8 1 DIREITO ADMINISTRATIVO 1.1 OBJETIVOS DE APRENDIZAGEM/RESUMO DO CAPÍTULO Compreender que o Direito administrativo é um ramo do direito público interno, composto por normas que regulam a atividade executiva estatal, exercida pelo poder executivo (em sua função típica) e pelos demais poderes (função atípica), bem como por todos os que exercerem direta, subordinada e de ofício as decisões de governo. Identificar que, embora regido pelo princípio da legalidade (de caráter vinculante) e sem codificação específica (suas normas estão disciplinadas em leis esparsas), possui fontes auxiliares (que orientam a atuação do agente público, bem como permitem a evolução da disciplina), cabendo ao agente público nortear suas ações nos ideais de supremacia do interesse público sobre o privado (justificando o tratamento mais benéfico ao administrador, a presunção de legitimidade de seus atos e, dentro dos limites legais, a escolha da atuação segunda a conveniência e oportunidade – mérito administrativo do ato discricionário). Diferenciar o modelo francês (contencioso administrativo, em que os processos que tenham o Estado como parte são julgados por um órgão administrativo – Conselho de Estado) do modelo inglês (sistema de jurisdição una, cabendo ao judiciário o monopólio do julgamento), sendo este o adotado no Brasil em razão do princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, CF/88). 1.2 PROLEGÔMENOS Direito posto é o conjunto de regras e princípios que disciplinam os seres em sociedade, vigentes em determinada época. Tais normas podem regular a atuação do particular (direito privado) ou a atuação do Estado (direito público). O Estado democrático de direito garante, aos particulares, segurança contra o arbítrio do Estado, assegurando que a atuação estatal deve estar expressamente disciplinada em lei (princípio da legalidade). DIREITO ADMINISTRATIVO I DIREITO – FITS PROF. MARIO FORTES APOSTILA ATUALIZADA EM 25/07/2016 9 Ademais, destaque-se que direito público não se confunde com ordem pública, pois esta representa a regra imodificável pelas partes. Ou seja, em que pese o direito público ser regulado por normas de ordem pública (imodificáveis), também existem normas imodificáveis que regulam a atuação dos particulares. Logo, todo direito público é de ordem pública, mas nem toda ordem pública é de direito público (podendo representar normas de direito privado). Embora seja uno, o Estado exerce suas atividades por intermédio de três poderes independentes e harmônicos (executivo legislativo e judiciário). A referida tripartição de poderes (de autoria de Aristóteles) é aplicada no Brasil e garantida a partir do Princípio da interdependência recíproca (art. 2º, CF), ou seja, com base no sistema de freios e contrapesos. Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. O estado age em nome da coletividade, logo exerce função (atuação representando interesse de terceiros), que variará de acordo com o poder analisado. Função Legislativa: Atividade inovadorado mundo jurídico (somente a lei pode criar direitos ou obrigações) e abstrata (se dirigem a todos, e não a uma pessoa específica). Excepcionalmente, poderá ser específica e de efeitos concretos (como no caso da lei orçamentária). Função Jurisdicional: Atividade concreta (aplicação da lei ao caso concreto), provocada (pois depende de petição do interessado), não inovadora do mundo jurídico (pois aplica o direito já existente), indireta ou imparcial (Estado-juiz não é parte) e irreversível ou definitiva (objetiva a segurança jurídica através da coisa julgada). Função Administrativa: Toda atividade desenvolvida pela administração representando interesse de terceiros (a coletividade). É atividade concreta (aplicação da lei ao caso concreto), de ofício (pois independe de provocação do DIREITO ADMINISTRATIVO I DIREITO – FITS PROF. MARIO FORTES APOSTILA ATUALIZADA EM 25/07/2016 10 interessado), não inovadora do mundo jurídico (pois aplica o direito já existente), direta ou parcial (exerce a atividade como parte interessada), subordinada, reversível ou não definitiva (pois sujeita-se a controle judicial) e sujeita a regime jurídico de direito público (com prerrogativas – em supremacia sobre os particulares – e sujeições). Seu objetivo deve ser representar o interesse da coletividade (interesse público primário). Ademais, a função estatal não está adstrita ao referido poder. Em verdade, a tripartição de poderes indica a atividade principal (típica) de cada um, sendo natural o exercício das demais funções de forma atípica. Função Executiva (sentido restrito) Função Governamental Inovadora Não Inovadora Não Inovadora Inovadora (Med. Prov., Tratados Internacionais etc) Primária (cria leis) Secundária Secundária Primária ou Secundária , conforme a atuação. Regra Geral e Abstrata Específica e Concreta (partes processuais) Específica e Concreta (destinatário dos atos administrativos - individuais) Geral e Abstrata (definição dos interesses coletivos). Exceção Lei Orçamentária Anual - LOA - específica e de efeitos concretos. Controle concentrado de constitucionalidade e Súmula vinculante. Atos gerais ou normativos (Nat. Leg. - Regulamentos e Inst. Norm.) Pode ser específica e concreta como na Extradição (após decisão do STF, o Presidente, em ato de soberana, decide sobre sua decretação. --- Provocada De ofício De ofício (nas hipóteses de aplicação da lei) --- Em regra, faz coisa julgada material (em algumas situações não a produz). Submete-se a controle judicial (é subornidada e reversível). Submete-se a controle judicial (salvo a decisão final sobre extradição), quando se referir à aplicação da lei. Quanto à forma de aplicação da lei Quanto à definitividade ou irreversibilidade de sua decisão Função Administrativa (sentido amplo) Função Legislativa Função Judiciária Quanto ao ordenamento Jurídico Relevância normativa Quanto ao destinatário (identificação) e seus efeitos DIREITO ADMINISTRATIVO I DIREITO – FITS PROF. MARIO FORTES APOSTILA ATUALIZADA EM 25/07/2016 11 1.3 ORIGEM A existência de normas (esparsas) sobre a atuação do Estado pode ser visualizada em vários momentos da história, havendo quem identifique alguns dispositivos no Código de Hamurabi (arts. 26 e 27, que estabelecem os deveres dos oficiais) e na Lei das XII Tábuas (séc. V a.C.), que em sua Tábua XI disciplinava questões referentes ao direito público. Art. 26. Se um oficial ou um gregário que foi chamado às armas para ir no serviço do rei, não vai e assolda um mercenário e o seu substituto parte, o oficial ou o gregário deverá ser morto, aquele que o tiver substituído deverá tomar posse da sua casa. TÁBUA DÉCIMA PRIMEIRA 1 . Que a última vontade do povo tenha força de lei. 2. Não é permitido o casamento entre patrícios e plebeus. 3. ... Da declaração pública de novas consecrações. Por sua vez, Mostesquieu (O Espirito das leis – 1748) estabeleceu a teoria da separação dos poderes, teoria que apenas evoluiu a partir da Revolução Francesa Poder Legislativo Poder Judiciário Poder Executivo Função Típica Legislativa Judiciária Administrativa --- Legislativa (Elaboração de Regimento Interno etc.) Legislativa (função governamental - Med. Prov., Leis Delegadas etc.) Judiciária (Julgamento de crimes de responsabilidade; suspensão de efeitos de norma declarada inconstitucional pelo STF em controle difuso etc) --- Judiciária (1 - Parte da doutrina indica os proc. Administrativos disciplinares*; 2 - JSCF indica inexistir tal função; 3- Expulsão, Deportação e Extradição**). Executiva (organização de seus bens, pessoal e serviço) Executiva (organização de seus bens, pessoal e serviço) --- * Grandes doutrinadores indicam que os processos adminis trativos discipl inares seriam exemplos de função judiciária . Todavia , suas decisões não se mostram imutáveis , ao contrário, se submetem ao princípio da inafastabi l idade do controle judicia l . ** Respeitando a opinião de Carvalho Fi lho, entendemos que a função judiciária atípica é exercida nos casos de: 1) Expulsão por Decreto do Pres idente da Repúbl ica , sujei ta a Habeas corpus perante o STF - como qualquer outra decisão judicia l ; 2) Deportação, ato adminis trativo discricionário praticado pela Pol ícia Federal (submete-se ao controle de legal idade judicia l , que poderá ocorrer posteriormente à produção dos efei tos - reti rada do irregular do terri tório nacional ); 3) Extradição, julgamento prévio do STF, mas decidido em defini tivo pelo Pres idente. Funções Atípicas DIREITO ADMINISTRATIVO I DIREITO – FITS PROF. MARIO FORTES APOSTILA ATUALIZADA EM 25/07/2016 12 (1789), quando surge o Estado de Direito, estabelecendo regras a serem obedecidas pelo Estado. Ou seja, o Direito Administrativo passa a ser considerado disciplina autônoma (com um conjunto de princípios próprios) entre o séculos XVIII e XIX. A Lei 16, de 24 de agosto de 1790, separou as funções judiciárias e administrativas (art. 13), estabelecendo que a Administração, por meio de recursos administrativos hierárquicos, julgaria seus atos. Todavia, o surgimento do Direito Administrativo como disciplina autônoma somente pode ser considerado a partir da criação do Conselho de Estado (1799), que instituiu a jurisdição administrativa (com a posterior edição de normas administrativas e jurisprudência, base teórica do Direito Administrativo) e da publicação da Lei n.° 28 (1800), que organizou a Administração Pública na França. No Brasil, identifica-se sua existência desde o Império, com a divisão em 4 (quatro) poderes (funções): Poder Legislativo, Poder Judiciário, Poder Executivo e o Poder Moderador, sendo estabelecida regras relativas a administração pública, bem como com a adoção do Conselho de Estado para decidir as questões administrativas. A partir do período republicano, suprime-se o Poder Moderador e a jurisdição administrativa antes atribuída ao Conselho de Estado, afastando o Direito Administrativo do direito privado. A partir da Constituição de 1934, ocorreram diversas evoluções no Direito Administrativo, em virtude da própria previsão constitucional de extensão da atividade do Estado nos âmbitos social e econômico. E, com a evolução das atividades do Estado, foram criadas diversas normas específicas e desenvolvida farta teoria sobre a matéria. 1.4 OBJETO O Direito Administrativo tem como objeto imediato os princípios e normas que regulam a função administrativa e como objetomediato as atividades, agentes, pessoas e órgãos da Administração Pública. Embora aparentemente simples, diversas teorias tentaram caracterizar o objeto da atividade administrativa, sendo válidas em seu tempo e necessárias para a compreensão do desenvolvimento deste ramo do direito. DIREITO ADMINISTRATIVO I DIREITO – FITS PROF. MARIO FORTES APOSTILA ATUALIZADA EM 25/07/2016 13 A) Escola do Serviço Público: Estuda o Estado prestando o serviço público. Não acolhida no país, pois excluiria os demais ramos do direito. Problema: implica num conceito amplo de serviço público (toda atuação estatal). B) Critério do Poder Executivo: analisa o poder executivo. Não aplicada no país, pois restringiria o alcance da matéria. Problema: a atividade administrativa é realizada pelo poder executivo (tipicamente) e pelos demais poderes (de forma atípica). C) Critério das Relações Jurídicas: cuida de todas as relações jurídicas da Administração com os particulares. Problema: o direito administrativo apenas cuida das relações administrativas. D) Critério Teleológico: conjunto de regras e princípios que regulam a atividade do Estado para o cumprimento de seus fins. Problema: Critério incompleto, aceito desde que complementado. E) Critério Residual ou Negativo: exclusão das atividades (legislativa e judicial). É definido por exclusão das funções legislativas e jurisdicionais. Problema: Critério acolhido, aceito desde que complementado. F) Critério de Distinção: entre atividade jurídica e social (escolha da política pública) do Estado. O direito que se preocupa com a atividade jurídica do Estado, sem se preocupar com a atividade social. Problema: Critério acolhido, aceito desde que complementado. DIREITO ADMINISTRATIVO I DIREITO – FITS PROF. MARIO FORTES APOSTILA ATUALIZADA EM 25/07/2016 14 G) Critério da Administração Pública: de autoria de Helly Lopes Meirelles (Teleológico + Residual + de Distinção), é o conjunto de regras e princípios, que disciplinam as entidades, os agentes, os órgãos públicos e a atividade administrativa, tendentes a realizar de ofício (independente de provocação), concreta (afasta a abstrata) e imediatamente (afasta a mediata: função social) os fins desejados pelos Estado. Realiza, não define os fins desejados pelo Estado. 1.5 CONCEITO O Direito Administrativo se identifica como um ramo do direito público interno, pois representa o conjunto de regras e princípios que regulam a atividade executiva estatal, ou seja, que regula o complexo de agentes, entidades e órgãos governamentais competentes para a execução direta, subordinada e de ofício das decisões de governo. Objeto do Direito Administrativo Críticas: Escola do Serviço Público Prestação de serviço público. i) Ampliação do conceito de Serviço Público; e, ii) exclusão das demais atuações (como o poder de polícia e a organização interna - sem relação direta com os particulares) Critério do Poder Executivo Atividade exercida pelo Poder Executivo i) trata as atividades atípicas (legislativa e judiciária) como executiva; e, ii) não contempla a função executiva atípica dos demais poderes. Critério das Relações Jurídicas Versa sobre todas as relações jurídicas da Administração com os particulares. i) o direito administrativo apenas cuida das relações administrativas (não das judiciais, nem legislativas); e; ii) não contempla as relações internas (organização interna, sem relação direta com os particulares). Critério Teleológico Conjunto de regras e princípios que regulam a atividade do Estado para o cumprimento de seus fins. Incompleto, toda atuação estatal deve ser motivada pelo interesse público. Tal postura (isoladamente) não define que fins são esses, podendo incluir atuações diversas (como a atividade financeira, tributária, ambiental etc.), o que excluiria os demais ramos do direito. Critério Residual ou Negativo Exclusão das atividades (legislativa e judicial). É definido por exclusão das funções legislativas e jurisdicionais. Incompleto, critério da exclusão, mas não estabelece os parâmetros da atividade administrativa. Ademais, não diferencia a função política. Critério de Distinção Diferencia atividade jurídica (objeto do Direito Administrativo e atividade social (escolha da política pública) do Estado. Incompleto, tem a vantagem de excluir a função política e legislativa (atividade social, de definição da política pública), mas não diferencia as atividades executivas e judiciárias (pois são todas atividades Critério da Administração Pública (Helly Lopes Meirelles) Reúne os critérios Teleológico, Residual e de Distinção. Direito administrativo como o conjunto de regras e princípios, que disciplinam as entidades, os agentes, os órgãos públicos e a atividade administrativa, tendentes a realizar de ofício (independente de provocação), concreta (afasta a abstrata) e imediatamente (afasta a mediata: função social) os fins desejados pelo Estado. Portanto, diferencia a função executiva das demais, bem como destaca que a mesma REALIZA, não define os fins desejados pelo Estado. ---- DIREITO ADMINISTRATIVO I DIREITO – FITS PROF. MARIO FORTES APOSTILA ATUALIZADA EM 25/07/2016 15 Destaque-se que o direito administrativo cuida da função administrativa/executiva, enquanto o Direito Constitucional versa sobre a função política ou de governo. 1.6 FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO São os instrumentos que acarretam no surgimento de regras administrativas. A) Lei em sentido amplo: Segundo o STF, representa o ordenamento escalonado, estrutura organizada, hierarquizada em relação de compatibilidade vertical. Compreende as normas constitucionais e infra-constitucionais (leis e instrumentos correlatos). É a fonte primária deste ramo do direito. Em regra, o direito administrativo exige a edição de leis ordinárias, sendo excepcionais as situações que exijam Lei Complementar. Por óbvio, existem normas jurídicas que não produzem qualquer efeito sobre o direito administrativo e, desta forma, não podem ser consideradas fontes deste ramo jurídico. RAMO DO DIREITO PÚBLICO INTERNO CONJUNTO DE REGRAS E PRINCÍPIOS ATIVIDADE EXECUTIVA DO ESTADO REALIZAR DE OFÍCIO CONCRETA IMEDIATAMENTE FINS DESEJADOS PELO ESTADO exclui as atuações legislativas e políticas. Afasta a função social (mediata), ou seja, de definição. Ademais, diferencia- se das atividades-meio (Direito Tributário, Financeiro, Ambiental etc.) Objetivo da atuação (o bem comum), orientador da atuação dos agentes públicos, bem como diferencia de atos típicos do direito privado (permitindo a aplicação de dispositivos externos ao direito administrativo). não versa sobre as relações estatais com outros países. a presença de regramento próprio, ainda que não codificado em um diploma principal, é o que torna uma disciplina autônoma. em oposição às atividades legislativas, judiciárias e políticas. pessoa representada na atuação - pode ser o ente público ou privado em nome do ente público. não define. Logo, afastam as atividades sociais (função legislativa e política). independente de provocação. Diferencia da função judiciária. uma das espécies de disciplina que regulam a atuação estatal. DIREITO ADMINISTRATIVO I DIREITO – FITS PROF. MARIO FORTES APOSTILA ATUALIZADA EM 25/07/2016 16 B) Jurisprudência: Julgamento reiterado em igual sentido, possuindo caráter orientador. O julgamento individualmente considerado produz acórdão, o somatório de julgamentos em igual sentido forma jurisprudência e a consolidaçãoda jurisprudência permite que o tribunal prolator edite uma súmula, que servirá como orientação de seus julgados. A decisão proferida em controle concentrado de constitucionalidade e a súmula vinculante representam comandos de obediência obrigatória para todos os entes políticos e seus poderes. Logo, são comandos equivalentes às leis (mas não entram no conceito de “jurisprudência”). C) Doutrina: Resultado do trabalho de estudiosos, serve para nortear a construção e evolução da Ciência jurídica, influenciando a produção normativa, os julgamentos (administrativos e judiciais), a evolução e esclarecimento de conteúdos. D) Costumes: Práticas habituais acreditando ser obrigatórias. O Brasil não adota o sistema consuetudinário. Logo, os costumes não criam regras, apenas orientam. E) Princípios Gerais do Direito: Não é indicado como fonte pela maioria dos autores, mas serve como alicerce do ordenamento jurídico, comandos normalmente implícitos. Orientam a atuação estatal. Ex.: vedação de enriquecimento sem causa; vedação de beneficiar-se da própria torpeza etc. 1.7 INTERPRETAÇÃO A interpretação das normas administrativas deverá, segundo Hely Lopes Meirelles, observar três pressupostos fundamentais: a) o desequilíbrio entre administração e administrados (supremacia da primeira); b) presunção de legitimidade dos atos administrativos (presunção relativa, pois admite prova em DIREITO ADMINISTRATIVO I DIREITO – FITS PROF. MARIO FORTES APOSTILA ATUALIZADA EM 25/07/2016 17 sentido contrário); e c) necessidade de poder discricionário (análise do mérito administrativo: conveniência e oportunidade) com a finalidade de assegurar o interesse público. 1.8 CODIFICAÇÃO DO DIREITO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA A codificação das normas de um ramo jurídico se desenvolve em três fases: a) desenvolvimento de legislação esparsa; b) consolidação (elaborando-se codificações parciais); e, c) codificação (reunindo os temas principais sobre aquela seara). O Brasil não adotou o sistema de codificação do direito administrativo, fazendo opção pela criação de normas em leis esparsas, que versem sobre temas específicos, e, atualmente, com algumas codificações parciais. Por certo, a codificação traz consigo vantagens relativas à segurança, acesso e controle da informação e da atuação administrativa. Todavia, pode ser criticada em razão do risco de estagnação do direito, constante desatualização pela aprovação de leis extravagantes e diversidade de tema. Ademais, a competência concorrente prejudica a adoção de um código para todas as esferas. 1.9 RELAÇÕES COM OS DEMAIS RAMOS DO DIREITO Dentre as diversas disciplinas que se relacionam com o Direito Administrativo, destacam-se: A) Direito Constitucional: Base normativa. Estabelece as regras de competência, bem como amplo regramento material, conferindo direitos aos administrados, deveres à administração e regulando diversas atividades administrativas. B) Direito Civil: originalmente, o Direito Administrativo pautou-se em normas de direito privado, sendo estas, inclusive, base para regras específicas vigentes. DIREITO ADMINISTRATIVO I DIREITO – FITS PROF. MARIO FORTES APOSTILA ATUALIZADA EM 25/07/2016 18 C) Direito Processual Civil: O processo administrativo possui as mesmas bases principiológicas do Processo Civil. D) Direito Penal e Processual Penal: De grande influência no que concerne à apuração de ilícitos administrativos. E) Direito Tributário, Financeiro, Econômico, Urbanístico e Ambiental: Evoluíram do direito administrativo, ganhando contornos próprios (regras e princípios específicos), em que pese serem ramos para regular uma determinada atuação estatal. 1.10 O DIREITO ADMINISTRATIVO COMO SISTEMA DE DOUTRINA Quando do surgimento do direito administrativo já estava consolidado um sistema jurídico civil, que regulava a relação entre particulares. Neste cenário, coube à doutrina e jurisprudência do Conselho de Estado a criação e adaptação do ordenamento administrativista, o que acarretou no denominado sistema de doutrina. Quanto aos modelos surgidos, destacam-se o inglês e o Francês, sendo o primeiro (sistema de jurisdição una) adotado no Brasil (art. 5º, XXXV, CF/88), estabelecendo que, caberá ao judiciário julgar as demandas que envolvam a administração pública. Ao judiciário foi atribuído o monopólio da função jurisdicional. Na França, por sua vez, vigora o sistema do contencioso administrativo, cabendo ao judiciário o julgamento dos processos que envolvam os particulares e ao Conselho de Estado (órgão máximo do contencioso administrativo) decidir sobre processos que envolvam a administração pública. Em que pese existir um tribunal de Conflitos, este encontrar-se-á limitado a decidir conflitos de competência, repassando o julgamento do mérito ao Tribunal que entender competente. DIREITO ADMINISTRATIVO I DIREITO – FITS PROF. MARIO FORTES APOSTILA ATUALIZADA EM 25/07/2016 19 2 PRINCÍPIOS INFORMATIVOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO (REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO) 2.1 PROLEGÔMENOS Para o exercício de sua função executiva, o Estado submete-se ao Regime Jurídico da Administração, sendo este o conjunto de prerrogativas e obrigações conferidas ao poder público para a preservação dos interesses da coletividade (interesse público primário), composto por regras expressas e pelos seguintes princípios: Princípios basilares: Supremacia do Interesse Público sobre o privado e indisponibilidade do interesse público. Princípios Essenciais da atividade administrativa: Legalidade e Supremacia do Interesse Público sobre o privado, vivendo em bipolaridade, ou seja, os dois valores vivem em tensão constante. Princípios expressos na CF: São sete os princípios expressos: Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência (“LIMPE” – art. 37, “caput”), Celeridade/Razoabilidade/Duração Razoável (art. 5º, LXXVIII) e Participação (art. 37, §3º). Princípios expressos em normas infraconstitucionais: a Lei do Processo Administrativo Federal (lei 9.784/99) elenca outros princípios: finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica e interesse público. Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Os destinatários das normas administrativas são: i) a Administração direta (pessoa jurídica de direito público interno e seus órgãos); ii) Administração indireta; e, iii) particulares que manuseiam verbas públicas. DIREITO ADMINISTRATIVO I DIREITO – FITS PROF. MARIO FORTES APOSTILA ATUALIZADA EM 25/07/2016 20 Princípios são normas jurídicas dotadas de elevado grau de generalidade e abstração. Possui caráter valorativo ou axiológico, com extrema relevância social. Visam orientar a interpretação e a aplicação das demais normas jurídicas. 2.2 PRINCÍPIOS BASILARES IMPLÍCITOS São aqueles que justificam as prerrogativas estatais, ou seja, a partir deles o Estado se coloca em posição de privilégio perante os particulares. A) Princípio da Supremacia do interesse público sobre o privado: Também denominado princípio da finalidade pública e do interesse coletivo, está implícita na CF/88. Possui duplo alcance: para o legislador e para o administrador. Quanto ao legislador, sua atuação é meramente orientadora, ou seja, pois as normas de direitopúblico têm o objetivo de atender ao interesse público (bem estar --- Princípios justificadores Consequência da Prevalência de um em detrimento do outro. Prerrogativas Supremacia do interesse público primário sobre o privado (sentido amplo) Estado absolutista (a "justificativa" da supremacia sobre a legalidade implica em inobservância da vontade popular) Obrigações Princípio da legalidade (sentido amplo: bloco da legalidade - art. 2o, par. Único, I, LPA) Estado Democrático de Direito *(a vontade popular é representada pela lei, pois é "criada" por seus * Marçal Justen Filho defende o fim da supremacia do interesse público sobre o privado. Destaque-se que, não se nega a existência de prerrogativas, desde que disciplinadas em lei ou na constituição. As prerrogativas (privilégios) da administração devem estar previstas em lei. Ex. Alteração unilateral do contrato, desapropriação, presunção de legitimidade, imperatividade, auto-executoriedade etc. Segundo Celso Antônio Bandeira de Melo, o princípio da legalidade possui três mitigações: Edição de Medidas Provisórias (art. 62 - não representam a vontade da coletividade, mas do chefe do executivo); e a restrição de direitos legalmente previstos nos casos de Estado de Defesa (art. 136) e Estado de Sítio (art. 137). Excepcionalmente, a jurisprudência (STJ) tem admitido a "superação" da legalidade em face da supremacia do interesse público. Ex.: Assinatura de contrato administrativo após o início da execução do objeto, nos casos emergênciais, cuja necessidade de início seja imediata sob pena de provocar dano irreparável. (Posterga-se a legalidade, não a exclui por completo). Regime Jurídico da Administração (regramento da função executiva) Bipolaridade dos princípios (em eterna tensão), que representam as prerrogativas e obrigações. DIREITO ADMINISTRATIVO I DIREITO – FITS PROF. MARIO FORTES APOSTILA ATUALIZADA EM 25/07/2016 21 coletivo, busca do bem comum), mesmo que implique em proteção de interesse individual (efeito reflexo). No que toca a administração, o princípio tem força vinculante, pois a administração pública somente pode agir para alcançar um resultado de interesse público, que prevalece sobre o interesse particular. Ex: Direito de propriedade (art. 5º, XXII), propriedade com fim social (art. 5º, XXIII); desapropriação (art. 5º, XXIV). B) Princípio da indisponibilidade do interesse público: Ligado ao princípio da supremacia, o administrador não pode dispor do interesse público, posto que não é titular (a coletividade que é), não podendo ser alienado, gravado, onerado, renunciado, transacionado etc. Não obstante, embora implícitos na Constituição, a lei 9784/99 (art. 2º, par. Único, II) dispõe expressamente sobre os princípios da finalidade pública e da indisponibilidade do interesse público, verbis: Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: (...) II - atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei; (supremacia do interesse público – parte inicial; indisponibilidade do interesse público – parte final). Ademais, diversos dispositivos legais demonstram a referida supremacia e indisponibilidade, especialmente na área financeira e tributária, bem como na desapropriação. 2.3 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS EXPRESSOS A) Princípio da Participação (art. 37, §3º): Incluído pela EC 19/98, a lei deve assegurar a participação do usuário na administração pública (direta e indireta). DIREITO ADMINISTRATIVO I DIREITO – FITS PROF. MARIO FORTES APOSTILA ATUALIZADA EM 25/07/2016 22 Art. 37. Omissis (...) § 3º A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) I - as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral, asseguradas a manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e interna, da qualidade dos serviços; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) II - o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5º, X e XXXIII; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) III - a disciplina da representação contra o exercício negligente ou abusivo de cargo, emprego ou função na administração pública. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) Inclui o direito de petição e o princípio da continuidade (inciso I), o princípio da publicidade (inciso II) e o controle privado (inciso III). B) Princípio da Celeridade/Razoabilidade/Duração Razoável: Os processos administrativos deverão ter uma duração razoável. Art. 5º. Omissis. (...) LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) Celeridade X Razoabilidade: Não se pode confundir duração razoável com razoabilidade, pois este segundo é um princípio implícito, sendo considerado no sentido da ação discricionária da administração pública. Ou seja, dentro da liberdade de escolha estabelecida em lei, o administrador deverá, mediante os critérios de oportunidade e conveniência, escolher a alternativa mais adequada ao caso concreto. Logo, razoabilidade está relacionada com adequação e não com celeridade. Encontrando conceituação no art. 2º, par. único, VI, LPA. Art. 2º Omissis. Parágrafo único. Omissis. (...) VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público; (Razoabilidade) DIREITO ADMINISTRATIVO I DIREITO – FITS PROF. MARIO FORTES APOSTILA ATUALIZADA EM 25/07/2016 23 A proporcionalidade está embutida na razoabilidade, representa o equilíbrio entre o ato praticado e sua conseqüência (medida decorrente dele), é um limite à discricionariedade. Equilíbrio entre benefício e prejuízo. Inclui a adequação, exigibilidade (necessária e menos gravosa) e a proporcionalidade estrita (vantagens superiores às desvantagens). O judiciário poderá rever o ato em controle de direito se houver ofensa a esses princípios (bloco de legalidade). Se os princípios forem obedecidos (escolha entre obras públicas, por exemplo) não poderá haver controle judicial, pois será questão relativa a controle de mérito administrativo (vedação). C) Princípio da Legalidade: Possui tríplice fundamento Constitucional (art. 37, “caput”, art. 5º, II, e art. 84, IV) e fundamento infraconstitucional (art. 2º, Parágrafo único, I, Lei 9784/99). Representa uma garantia do Estado democrático de direito, determina que, os agentes públicos só poderão praticar as condutas legalmente autorizas. A conduta imposta aos particulares deve, obrigatoriamente, decorrer de lei. Para os particulares, a lei prevê condutas proibidas, o resto é permitido. Ou seja, as permissões são implícitas e as proibições expressas. Em relação aos particulares, a lei deverá dispor sobre: a) Deveres; b) Proibições de condutas; c) Infrações, descrevendo-as; d) Estabelecimento de sanções; Porém, em relação à administração, a legalidade inverte-se (conteúdo oposto). Para a administração, a lei prevêas condutas permitidas, o resto é implicitamente proibido. Ou seja, as proibições para a administração são implícitas e as permissões expressas. DIREITO ADMINISTRATIVO I DIREITO – FITS PROF. MARIO FORTES APOSTILA ATUALIZADA EM 25/07/2016 24 No direito administrativo, em princípio, tudo é proibido, exceto as condutas que a lei autoriza. Assim, o silêncio do legislador equivale a uma proibição. As leis proibitivas em direito administrativo são normalmente desnecessárias, salvo quando a lei estabelecer uma exceção a normas permissivas. Obs.: Bloco da legalidade: O inciso I, do parágrafo único, do art. 2º, da lei 9784/99 (LPA), conceitua a legalidade como “dever de atuação conforme a lei e o direito”, o que amplia o alcance do princípio da legalidade (leis, Constituição Federal, Estadual e Lei Orgânica – conforme o caso –, Medidas Provisórias e outros atos normativos – decreto, regulamento e portaria). Obs.2: Exceções ao cumprimento da legalidade: Para o eminente professor CABM existem 3 “exceções” constitucionais à legalidade (situações que restringe o alcance pleno do princípio). Medidas Provisórias (art. 62), Estado de Defesa (art. 136) e Estado de Sítio (137). Obs.3: Doutrina estrangeira e princípio da legalidade. 1) Princípio da primazia legal (aspecto negativo da legalidade: ato administrativo não pode contrariar norma legal); 2) Princípio da reserva legal (sentido positivo da legalidade: ato administrativo só será válido se tratar de matéria autorizada em lei). Ademais, o princípio da reserva legal pode ser interpretado como conceito mais restrito de legalidade, pois, além de disciplinada em lei, a norma deve ser introduzida pelo veículo normativo correto. Obs.4: Teoria da sujeição ou supremacia especial: Tem como origem o direito italiano e o alemão, criada a mais de 100 (cem) anos. No Brasil, foi introduzida por Celso Antônio Bandeira de Melo a menos de 6 (seis) anos. Trata-se de uma releitura do princípio da legalidade. Tradicionalmente, tal princípio impede que a administração crie deveres e proibições sem fundamento direto na lei. Porém, essa nova teoria, identifica casos excepcionais em que o ato administrativo pode criar deveres e proibições sem fundamento legal direto, em razão do vínculo de maior proximidade entre o particular e o Estado. Ex: Usuário de Biblioteca Pública. Paciente em hospital público. DIREITO ADMINISTRATIVO I DIREITO – FITS PROF. MARIO FORTES APOSTILA ATUALIZADA EM 25/07/2016 25 Obs.5: Presunção de legalidade ou presunção de legitimidade dos atos administrativos: Desdobramento do princípio da legalidade, representa a presunção relativa, pois admite contra ponto. A administração revê seus atos através dos mecanismos de controle. Possibilita a execução imediata dos seus atos. Obs.6: Princípio da especialidade: Desdobramento do princípio da legalidade e da indisponibilidade do interesse público, ao criar uma pessoa jurídica (entidade), o faz por lei que fixa sua competência/finalidade, só podendo ser alterada por lei. Os órgãos também se submetem a esse princípio. D) Princípio da Impessoalidade: Previsto no art. 37, “caput”, CF/88, (inovação constitucional), deve ser interpretada como a ausência de subjetividade, possuindo dupla interpretação. i) Postura Majoritária: deve ser observada em relação aos administradores, significando que a administração pública, na sua atuação, devendo tratar os administrados de forma isonômica, sem discriminações ou privilégios de qualquer natureza. Ou seja, não pode beneficiar especialmente algumas pessoas e nem prejudicar especialmente outras. Não pode estabelecer discriminações gratuitas, salvo as fundamentada em interesse da coletividade. Ex.: Pagamento de precatórios segundo ordem cronológica (art. 100, CF). Concurso público e licitação. ii) Postura Minoritária: deve ser observada em relação à própria administração, significando que os atos administrativos são imputados não aos agentes públicos, que os praticam, mas sim às pessoas jurídicas as quais os mesmos se encontram vinculados. Proibição de agir em nome próprio, o administrador pratica os atos em nome da administração. Impessoalidade pode ser considerada como sinônimo de igualdade, isonomia ou imparcialidade. Obs.: Impessoalidade X Finalidade: Duas correntes. DIREITO ADMINISTRATIVO I DIREITO – FITS PROF. MARIO FORTES APOSTILA ATUALIZADA EM 25/07/2016 26 Corrente tradicional: Helly Lopes Meirelles entende como sinônimos, pois a impessoalidade substitui a finalidade e a imparcialidade. O administrador não pode buscar interesses pessoais e precisa buscar a finalidade pública. Corrente Moderna: Celso Antônio Bandeira de Melo considera princípios autônomos. Finalidade significando buscar o espírito (objetivo) da lei, enquanto a impessoalidade é a ausência de subjetividade. A finalidade (fazer a vontade da lei) está ligada ao princípio da legalidade (FINALIDADE E LEGALIDADE). O art. 2º, da Lei 9784/99, explicita o princípio da finalidade. Obs.: Nepotismo: Segundo a ADC nº 12, o STF fundamenta o nepotismo nos princípios da impessoalidade, moralidade, isonomia e eficiência. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. A NOMEAÇÃO DE CÔNJUGE, COMPANHEIRO OU PARENTE EM LINHA RETA, COLATERAL OU POR AFINIDADE, ATÉ O TERCEIRO GRAU, INCLUSIVE, DA AUTORIDADE NOMEANTE OU DE SERVIDOR DA MESMA PESSOA JURÍDICA INVESTIDO EM CARGO DE DIREÇÃO, CHEFIA OU ASSESSORAMENTO, PARA O EXERCÍCIO DE CARGO EM COMISSÃO OU DE CONFIANÇA OU, AINDA, DE FUNÇÃO GRATIFICADA NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA EM QUALQUER DOS PODERES DA UNIÃO, DOS ESTADOS, DO DISTRITO FEDERAL E DOS MUNICÍPIOS, COMPREENDIDO O AJUSTE MEDIANTE DESIGNAÇÕES RECÍPROCAS, VIOLA A CONSTITUIÇÃO FEDERAL. E) Princípio da Moralidade: Previsto no art. 37, “caput”, CF/88 (inovação constitucional) e na LPA, embora de conceito vago, traz a idéia de que o administrador público deve adotar um padrão ético (coletivo) de conduta (Helly Lopes Meirelles). Forma qualificada de imoralidade, pois necessita de dolo para se caracterizar. Art. 2º Omissis. Parágrafo único. Omissis. (...) IV - atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé; Moralidade comum: Conduta socialmente aceita; DIREITO ADMINISTRATIVO I DIREITO – FITS PROF. MARIO FORTES APOSTILA ATUALIZADA EM 25/07/2016 27 Moralidade administrativa: Correção de atitudes, melhor administração entre as opções deve-se escolher a melhor. A lei 8.429/92 disciplina a moralidade administrativa (improbidade administrativa). Indicando três atos de improbidade: a) Que importe em enriquecimento ilícito (art. 9º). São as condutas mais graves (ex. desvio de verbas); b) Que importe em dano ao erário. Podem ser culposas ou dolosas. (ex. contratação sem licitação; pagamento de precatório fora da ordem cronológica. c) Que atenta contra os princípios da administração pública. O art. 85, V, CF, determina como crime de responsabilidade a atuação contrária à probidade da administração. Sanções por ato de improbidade O art. 37, §4º, CF e a Lei 8.429/92 versam sobre a improbidade, prevendo 4 tipos de sanção (política, administrativa, penal e civil). Dentre as sanções previstas na legislação infra-constitucional destacam- se: Perda da função, suspensão dos direitos políticos, declaração de indisponibilidade de bens, ressarcimento dos danos causados ao erário (art. 37, §4º, CF e arts. 9º ao 12, da Lei de Improbidade – Lei 8.429/92). Ao proferir a sentença, o magistrado deverá observar a extensão do dano e o proveito material atribuído ao agente (dosimetria que é corolário do princípioda razoabilidade). Meios de combate à improbidade: a) Ação popular (art. 5º, LXXIII; Lei 4.717/65): SUSPENSÃO MULTAS PROIBIÇÃO DE CONTRATAÇÃO OU RECEBIMENTO DE BENEFÍCIOS Art. 9º Condutas mais graves, que importem em enriquecimento ilícito. 8 a 10 anos Até 3 vezes o enriquecimento ilícito. 10 anos Art.10 Condutas que impliquem em dano ao erário. 5 a 8 anos Até 2 vezes o valor do dano causado. 5 anos Art. 11 Agressão aos princípios da Administração Pública. 3 a 5 anos Até 100 vezes a remuneração. 3 anos ATOS DE IMPROBIDADE DIREITO ADMINISTRATIVO I DIREITO – FITS PROF. MARIO FORTES APOSTILA ATUALIZADA EM 25/07/2016 28 Sujeito ativo da ação: O cidadão (nacional em pleno exercício dos direitos políticos – capacidade para votar e ser votado). Pessoa jurídica e Ministério Público não podem ingressar, mas podem combater os atos de improbidade através de ação civil pública. Sujeito passivo da ação: 1) pessoa jurídica responsável pelo ato; 2) pessoa jurídica que representa; e, 3) terceiros que se beneficiam do ato. b) Ação Civil Pública (art. 129, III, CF; Lei 7.347/85): Sujeito ativo da ação: 1) Ministério Público (art. 129, III, CF); 2) Outras previstas em lei (art. 129, §1º, CF). Lei 7.347/85 (art. 5º): Defensoria pública; União, Estados, Municípios, Distrito Federal, Autarquias, Fundações, Empresas Públicas, Sociedade de economia mista e Associações, estas desde que o ato atacado esteja dentro de seu objeto social (pertinência temática) e em funcionamento a mais de 1 (um) ano. Sujeito passivo da ação (lei 8.429/92): 1) o agente público (art. 2º); 2) aquele que tiver contribuído para que o ato ocorresse ou dele tenha se beneficiado (art. 3º). F) Princípio da Publicidade: Previsto no art. 5º, XXXIII e art. 37, “caput”, e 37, §3º, II, todos da CF/88, impõe à administração pública a ampla divulgação de seus atos (Helly Lopes Meirelles). Os atos e informações armazenadas devem, obrigatoriamente (art. 37, §1º, CF), estar à disposição da coletividade (titular do direito, aquela que o Estado representa) para análise, salvo se colocar em risco o Estado ou a Sociedade (art. 5º, XXXIII, CF). 5º. Omissis. (...) XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; DIREITO ADMINISTRATIVO I DIREITO – FITS PROF. MARIO FORTES APOSTILA ATUALIZADA EM 25/07/2016 29 Ademais, foi editada a Lei de Acesso a informação (lei nº 12.527/2011), que revogando a Lei 11.111/05, estabeleceu regras relativas ao acesso às informações públicas, bem como regulou o tratamento das informações sigilosas, que deverão ser enquadradas como imprescindíveis à segurança da sociedade ou do Estado (art. 23) Risco a defesa e a soberania nacionais ou a integridade do território; Prejudicar ou pôr em risco a condução de negociações ou as relações internacionais do País, ou as que tenham sido fornecidas em caráter sigiloso por outros Estados e organismos internacionais; Pôr em risco a vida, a segurança ou a saúde da população; Oferecer elevado risco à estabilidade financeira, econômica ou monetária; Prejudicar ou causar risco a planos ou operações estratégicos das Forças Armadas; Prejudicar ou causar risco a projetos de pesquisa e desenvolvimento científico ou tecnológico, assim como a sistemas, bens, instalações ou áreas de interesse estratégico nacional; Pôr em risco a segurança de instituições ou de altas autoridades nacionais ou estrangeiras e seus familiares; ou Comprometer atividades de inteligência, bem como de investigação ou fiscalização em andamento, relacionadas com a prevenção ou repressão de infrações. O prazo de sigilo variará de acordo com o grau de sigilo da informação: a) ultrassecreta: 25 (vinte e cinco) anos; b) secreta: 15 (quinze) anos; e, c) reservada: 5 (cinco) anos. § 5o Para a classificação da informação em determinado grau de sigilo, deverá ser observado o interesse público da informação e utilizado o critério menos restritivo possível, considerados: A classificação das informações poderá ser realizada pelo Poder Executivo (através da Casa Civil da Presidência da República – Comissão de Averiguação e Análise de Informações Sigilosas), Legislativo e Judiciário, bem como pelo Ministério Público e Tribunal de Contas (conforme disciplina interna). DIREITO ADMINISTRATIVO I DIREITO – FITS PROF. MARIO FORTES APOSTILA ATUALIZADA EM 25/07/2016 30 A Constituição assegura dois instrumentos para proteção do direito à informação: i) Habeas data (para acesso ou alteração de informação pessoal); e, ii) Mandado de segurança (informação de interesse do impetrante, embora não própria). Obs.1: Publicação X Publicidade A publicação é apenas uma das formas de publicidade. A modalidade de licitação denominada convite possui publicidade, mas não publicação. Obs.2: Limites da Publicidade Deve ter conteúdo público: ser orientadora, informativa ou educativa, vedada a promoção pessoal. Obs.3: Efeitos da ausência de publicidade A falta de publicidade poderá afetar a validade ou eficácia (o que permite saneamento) do ato, conforme o caso. Tratando-se de contrato administrativo, é condição de eficácia (art. 61, parágrafo único, Lei 8666/93). G) Princípio da Eficiência: Previsto no art. 37, “caput” (EC 19/98) e art. 74, II, CF/88, versa sobre o alcance do resultado pretendido (bem comum). Obrigação de manter ou ampliar a qualidade dos serviços que presta com economia de gastos (qualidade com economia). Vincula a pessoa política, jurídica de direito público e o prestador de serviço público. O art. 74, II, versa sobre a eficiência na fiscalização e controle orçamentário. i) Para ingresso na administração via concurso de provas e títulos; ii) Para contratar Licitação; iii) Nos processos administrativos “duração razoável do processo”; iv) Remuneração dos servidores controle de gastos, teto remuneratório etc. 2.4 OUTROS PRINCÍPIOS A) Princípio da Motivação: Previsto no art. 93, X, CF/88, indica que a administração pública tem o dever de apresentar os motivos de seus atos (as razões que levaram à prática). É a explicitação dos motivos uma espécie de controle. DIREITO ADMINISTRATIVO I DIREITO – FITS PROF. MARIO FORTES APOSTILA ATUALIZADA EM 25/07/2016 31 As decisões dos tribunais são motivadas, se refere aos atos de administração deles e, por conseqüência, abrange os demais poderes (legislativo e administrativo), quando realizando atos de administração. Toda vez que o Estado aplicar a lei ao caso concreto, deverá motivar seu ato (atividade administrativa e judicante). Motivo = Justificativa; Motivação = explicitação. B) Princípio da Continuidade: O serviço público não pode ser interrompido, a prestação deve ser ininterrupta (art. 37, §3º, I, CF). Suplência, delegação e substituição: Para o preenchimento de funções públicas temporariamente vagas. Direito de greve: Art. 37, VII, CF. Deve ser regulamentado por meio de LO específica (até hoje não editada). Trata-se de norma de eficácia limitada, pois o direito só pode ser exercido após regulamentação. Mandado de Injunção 670 e 712: Segundo o STF, enquanto não editada lei específica, aplica-se a lei comum (lei 7783/89). Tal postura, além de regulamentar o direito de greve do servidor público, altera os efeitos do Mandado de Injunção (não é mera comunicação
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