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ESCOLA DA MAGISTRATURA DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO Direção Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz Conselho Desembargador Federal Antônio Albino Ramos de Oliveira Desembargador Federal Néfi Cordeiro Coordenador Científico do Módulo de Direito Previdenciário Juiz Federal José Antonio Savaris Assessoria Isabel Cristina Lima Selau __________________________________________ CADERNO DE DIREITO PREVIDENCIÁRIO - 2007 Organização e Revisão – Divisão de Ensino Maria Luiza Bernardi Fiori Schilling Revisão – Divisão de Publicações Arlete Hartmann Leonardo Schneider Maria Aparecida Corrêa de Barros Berthold Maria de Fátima de Goes Lanziotti Capa e Editoração – Divisão de Editoração e Artes Alberto Pietro Bigatti Artur Felipe Temes Henrique Bauce Alves Rodrigo Meine Apoio Seção de Reprografia e Encadernação Contatos: E-mail: emagis@trf4.gov.br Assessoria: (51) 3213-3040 Divisão de Ensino: (51) 3213-3045, 3213-3041 Divisão de Publicações: (51) 3213-3043 Divisão de Editoração e Artes: (51) 3213-3046 www.trf4.gov.br/emagis Caderno de Direito Previdenciário 2007 José Antonio Savaris 2 _____________________________________________________________________________________________________ Apresentação O Currículo Permanente criado pela Escola da Magistratura do Tribunal Regional Federal da 4ª Região - EMAGIS - é um curso realizado em encontros mensais, voltado ao aperfeiçoamento dos juízes federais e juízes federais substitutos da 4ª Região, que atende ao disposto na Emenda Constitucional nº 45/2004. Tem por objetivo, entre outros, propiciar aos magistrados, além de uma atualização nas matérias enfocadas, melhor instrumentalidade para condução e solução das questões referentes aos casos concretos de sua jurisdição. O Caderno do Currículo Permanente é fruto de um trabalho conjunto desta Escola e dos ministrantes do curso, a fim de subsidiar as aulas e atender às necessidades dos participantes. O material conta com o registro de notáveis contribuições, tais como artigos, jurisprudência selecionada e estudos de ilustres doutrinadores brasileiros e estrangeiros compilados pela EMAGIS e destina-se aos magistrados da 4ª Região, bem como a pesquisadores e público interessado em geral. Caderno de Direito Previdenciário 2007 José Antonio Savaris 3 _____________________________________________________________________________________________________ COMO CITAR ESTA OBRA: SAVARIS, José Antonio. Problemas concernentes aos requisitos genéricos das prestações do RGPS. Porto Alegre: TRF – 4ª Região, 2007 (Currículo Permanente. Caderno de Direito Previdenciário: módulo 3) Caderno de Direito Previdenciário 2007 José Antonio Savaris 4 _____________________________________________________________________________________________________ ÍNDICE Problemas concernentes aos requisitos genéricos das prestações do RGPS Ministrante: José Antonio Savaris Ficha Técnica................................................................................................................................. 02 Apresentação.................................................................................................................................. 03 Texto: Requisitos Genéricos da Proteção Previdenciária 1 Introdução.................................................................................................................................... 07 2 Requisitos genéricos................................................................................................................... 10 3 Carência. Tratamento legislativo................................................................................................. 12 3.1 A regra transitória do art. 142 da LBPS............................................................................... 17 4 A qualidade de beneficiário......................................................................................................... 21 4.1 Período de graça.................................................................................................................. 22 4.1.1 Período de graça e salário-maternidade...................................................................... 23 4.1.2 Período de graça. Regras gerais................................................................................ 25 4.1.3 Perda da qualidade pelo segurado em exercício de atividade? ................................ 28 5 Concessão de benefício a não-segurado da previdência social................................................. 30 5.1 Aposentadoria por Idade independentemente da qualidade de segurado........................... 30 5.2 Pensão por Morte independentemente da qualidade de segurado..................................... 36 5.3 Aposentadoria por Invalidez e perda da qualidade de segurado........................................ 38 5.4 O caso da Aposentadoria Rural por idade........................................................................... 40 6 Considerações finais .................................................................................................................. 42 7 Bibliografia.................................................................................................................................. 45 Caderno de Direito Previdenciário 2007 José Antonio Savaris 5 _____________________________________________________________________________________________________ Caderno de Direito Previdenciário 2007 José Antonio Savaris 6 _____________________________________________________________________________________________________ Requisitos Genéricos da Proteção Previdenciária José Antonio Savaris Três dedos com uma pena na mão é o ofício mais arriscado que tem o governo humano... Quantos delitos se enfeitam com uma penada? Quantos merecimentos se apagam com uma risca? Quantas famas se escurecem com um borrão? Pe. Antônio Vieira 1 INTRODUÇÃO De forma reiterada se tem dito que a Previdência Social, compreendida no modelo de proteção social idealizado na Inglaterra de Beveridge e consagrado pela Constituição de 1988 – Seguridade Social – é um sistema de seguro social cuja gestão reclama equilíbrio, sob pena de comprometimento de sua sustentabilidade. Superado o estágio de deslumbre com o Estado Social que confundia acréscimo de bem estar com a distribuição paternalista de prestações estatais, a Constituição da República veiculou princípios que reconhecem a finitude orçamentária da Seguridade Social. A prestação dos benefícios e serviços atenderia, por isso, ao princípio da seletividade e distributividade que conduz o legislador na escolha dos riscos sociais que demandam proteção e dos sujeitos que terão acessos às prestações correspondentes (CF/88, art. 194, III).1 De outra parte, a norma da preexistência do custeio (ou regra da contrapartida) subsistiria em dispositivo constitucional expresso, impondo que “nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total” (CF/88, art. 195, §5º).2 1 Sobre o tema da seletividade das prestações da Seguridade Social, vide a densa obra “O princípio da Seletividade das Prestações de Seguridade Social”, de autoria da Desembargadora Federal Marisa Ferreira dos Santos (LTR, 2004). 2 Desde a Lei 3.807/60 – Lei Orgânica da Previdência Social- se revela a preocupação com a questão do equilíbrio econômico e financeiro do sistema previdenciário: “Art. 158 – Nenhum outro benefício de caráter assistencial ou previdenciário, se não previsto nesta lei, poderá ser criado pelos poderes competentes sem que, em contrapartida, seja estabelecida a respectiva receita de cobertura”. Referida norma passou a integrar o art. 103 da CLPS aprovada pelo Decreto 77.077, de 24.01.76, e o artigo art. 94, da CLPS aprovada pelo Decreto 89.312, de 23.01.84, verbis: “Nenhuma prestação da previdência social urbana pode ser criada, majorada ou estendida sem a correspondente fonte de custeio Caderno de Direito Previdenciário 2007 José Antonio Savaris 7 _____________________________________________________________________________________________________ Passados dez anos da promulgação da Constituição, a primeira reforma previdenciária constitucional viria a reafirmar a compenetração do legislador constituinte quanto aos desafios de solvência do sistema previdenciário a médio e longo prazo. É com a Emenda 20/98 que se torna expresso o comando constitucional no sentido de que a Previdência não pode ser gerida de modo empírico, na base de tentativas, erros e acertos. “A previdência social será organizada”, diz agora a Constituição, “sob a forma de regime geral de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio econômico financeiro e atuarial”3 (Art. 201, caput). Ademais, já não se falará mais em tempo de serviço, senão em tempo de contribuição (muito embora não tenha advindo até hoje lei a disciplinar o que exatamente se tem por tempo de contribuição - EC 20/98, art. 4º). O equilíbrio financeiro e atuarial está na base da idéia dos planos de seguros em geral, e não poderia mesmo ser diferente porque, sem ele, nenhum fundo se susteria. Com a Emenda Constitucional 20/98, a organização da Previdência Social deve também observar critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial (CF/88, art. 201, redação pela EC 20/98) e esta disposição foi tida pelo Supremo Tribunal Federal como o fundamento para a introdução, no cálculo do salário-de-benefício, de variáveis demográficas e laborais traduzidas no fator previdenciário, que, em linhas gerais, destina- se a adequar o valor do benefício ao tempo médio de recebimento do benefício (expectativa de sobrevida), à idade de aposentadoria e ao tempo de contribuição (Lei 9.876/99)4. total”. Segundo anota Uendel Ugatti, “foi sob a égide da Constituição de 1946 que o mencionado princípio passou a integrar o texto constitucional, quando o legislador constituinte reformador, por meio da Emenda Constitucional nº 11, de 31 de março de 1965, acrescentou ao art. 157, §2º, da Constituição de 1946, o princípio da contrapartida”, dispositivo praticamente repetido pelo art. 158, §1º, da Constituição de 1967 (art. 165, parágrafo único, com da EC 1/69) (UGATTI, Uendel Domingues. O princípio Constitucional da Contrapartida na Seguridade Social. São Paulo : LTR, 2003, p. 74). 3 A atuária é parte da estatística que investiga problemas e levanta estimativas relacionadas com a teoria e o cálculo de seguros. Observar cálculo atuarial significa distribuir prestações e exigir contribuições levando-se em consideração os mais diversos fatores que afetam o equilíbrio econômico do sistema (faixa etária, taxa de dependência, tempo de contribuição, etc). As possibilidades da Previdência são definidas pela identificação dos riscos sociais que podem ser protegidos e em que medida podem ser protegidos, tendo-se em consideração as reservas necessárias às coberturas das correspondentes prestações. 4 Na ADI 2.111 MC-DF, Rel. Min. Sydney Sanches, quando reconhecida a constitucionalidade do fator previdenciário, dispôs-se: “Ora, se a Constituição, em seu texto em vigor, já não trata do cálculo do montante do benefício da aposentadoria, ou melhor, dos respectivos proventos, não pode ter sido violada pelo art. 2º da Lei 9.876, de 26.11.1999, que, dando nova redação ao art. 29 da Lei 8.213/91, cuidou exatamente disso. E em cumprimento, aliás, ao caput e ao § 7º do novo art. 201. Aliás, com essa nova redação, não deixaram de ser adotados, na Lei, critérios destinados a preservar o equilíbrio financeiro e atuarial, como determinado no caput do novo art. 201. O equilíbrio financeiro é o previsto no orçamento geral da União. E o equilíbrio atuarial foi buscado, pela Lei, com critérios relacionados com a expectativa de sobrevida no momento da aposentadoria, com o tempo de contribuição e com a Caderno de Direito Previdenciário 2007 José Antonio Savaris 8 _____________________________________________________________________________________________________ É preciso destacar, porém, que não se deve compreender no princípio do equilíbrio atuarial uma norma fundamental da Previdência Social que consubstanciaria uma fronteira à concessão de benefícios nas hipóteses em que o pretendente apresenta volume de contribuições inferior ao que poderá vir a receber como contrapartida previdenciária. Tampouco deve ser visto como uma luz vermelha sobre o orçamento da Previdência Social que impõe zelo excessivo na concessão de benefícios, de molde a ser o fiel da balança, o peso a trazer o pensamento de “in dubio pró-sistema” sob pena de sua ruptura financeira. Afinal, não há eficácia suficiente nesse princípio para promover uma “inversão do pólo frágil” na relação entre o indivíduo e a Previdência Social. Também não me parece acertado afirmar que, em matéria de prestação previdenciária, a lógica atuarial representa mais do que inspiração à coerência técnica, à realização de pesquisas estatísticas para as necessárias adequações legislativas e ao zelo na gestão previdenciária. Tampouco parece aceitável que o valor atuarial traduza um ponto constante contra o hipossuficiente a permear a mente do intérprete em cada decisão administrativa ou judicial. O Regime Geral da Previdência Social (RGPS) é um sistema de seguro social obrigatório para os trabalhadores da iniciativa privada e aberto aos que desejam participar de seus planos de cobertura (à exceção da pessoa filiada a Regime Próprio de Previdência, por força da vedação do art. 201, §5º). Disposto pela Lei 8.213/91 - Lei de Benefícios da Previdência Social (LBPS) -, o Regime Geral atribui prestações (benefícios e serviços) aos segurados e seus dependentes a fim de assegurar-lhes meios indispensáveis de manutenção por motivo de incapacidade, idade avançada, tempo de serviço, encargos familiares e prisão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente (art. 1º).5 Evidentemente que o acesso às prestações do RGPS não depende apenas da ocorrência da contingência ou risco social protegido. Não basta, por exemplo, a ocorrência do requisito específico óbito para se extrair imediatamente o direito da pessoa à pensão por morte. De igual modo, a aposentadoria por idade não é concedida com o simples implemento do requisito etário. idade, até esse momento, e, ainda, com a alíquota de contribuição correspondente a 0,31” (j. em 16.03.2000, Pleno, DJ 05.12.2003). 5 O seguro-desemprego é um benefício da Previdência Social (CF/88, art. 201, III), mas não integra o Regime Geral da Previdência Social (Lei 8.213/91, art. 9º, §1º), sendo disciplinado por lei específica (Lei 7998/90, com as alterações introduzidas pela Lei 8.9000/94 e Medida Provisória 2.164-41, de 24.08.2001) Caderno deDireito Previdenciário 2007 José Antonio Savaris 9 _____________________________________________________________________________________________________ A operacionalidade do sistema reclama o estabelecimento, pelo legislador, de outros pressupostos à concessão dos benefícios previdenciários. Esses pressupostos não se prendem a determinado benefício, mas dizem respeito à generalidade dos benefícios da Previdência Social. Além da prova do requisito específico, isto é, da situação fática prevista em lei que atribui ao beneficiário o direito à prestação previdenciária, a concessão de um benefício depende do aperfeiçoamento de dois requisitos genéricos: qualidade de beneficiário (qualidade de segurado ou de dependente) e carência. Essa é a regra. E ela está inegavelmente ligada ao postulado do equilíbrio financeiro e atuarial do sistema previdenciário. Breve estudo dos requisitos genéricos às prestações do Regime Geral da Previdência Social, seu tratamento legislativo e a leitura jurisprudencial que deles se faz é o objetivo do presente trabalho. 2 REQUISITOS GENÉRICOS Na perspectiva do seguro privado, nenhum plano de saúde prestará serviços de atendimento médico a pessoa que a ele não se encontrar filiada. Não há, tampouco, cobertura de sinistro pela entidade seguradora quando expirado o período de seguro e não houve renovação do contrato. De fato, é ínsito a um sistema de seguro privado que o campo subjetivo de atuação seja limitado àqueles que com ele mantenham vínculo jurídico à época do fato que rende ensejo à obtenção de determinada prestação. Veremos que a lógica do seguro social, em face dos valores sociais que busca promover em um sistema de seguridade social, adota essa noção apenas em termos. Denomina-se filiação o vínculo jurídico que liga o indivíduo à Previdência Social, gerando direitos e obrigações recíprocos. A filiação decorre automaticamente do exercício da atividade remunerada, outorga ao indivíduo a condição ou a qualidade de segurado e se estabelece com a contribuição para a Previdência Social (Dec. 3.048/99, art. 20, e par. único). Afirmar que a concessão de um benefício somente é devida a quem mantenha vínculo com a Previdência Social é reconhecer na qualidade de segurado a fixação de um requisito genérico dos benefícios previdenciários. Em princípio, portanto, somente está coberto pelo plano de benefícios da Previdência Social aquele que detém a condição de segurado (ou dependente). Essa é uma das chaves da solvibilidade do sistema. De outra parte, a concessão de benefício do Regime Geral da Previdência Social (RGPS) pressupõe, também como regra geral, um número mínimo de contribuições Caderno de Direito Previdenciário 2007 José Antonio Savaris 10 _____________________________________________________________________________________________________ mensais à Previdência Social, denominado “período de carência” (Lei 8.213/91, art. 24). Sem a observância de um tempo correspondente ao número mínimo de contribuições, a concessão de determinados benefícios levaria a Previdência Social ao desequilíbrio econômico e à ruína atuarial. A título ilustrativo, bastaria que a pessoa passasse a contribuir com 64 anos de idade para, quando completar a condição de 65 anos, requerer sua aposentadoria por idade. O requisito de carência é também ínsito à idéia de seguro coletivo. Em regra, qualquer plano de saúde ou previdência tem períodos de carência para que seus credenciados possam ter acesso a determinados serviços ou benefícios. Pode-se dizer, então, que a concessão de benefício do Regime Geral da Previdência Social pressupõe o atendimento a dois pressupostos de caráter geral (requisitos genéricos: qualidade de segurado e carência) e, ainda, ao requisito específico, ou seja, o evento previsto em lei cuja ocorrência, em princípio, atribui ao beneficiário o direito a determinado benefício. O requisito específico consubstancia a causa determinante do reconhecimento do direito ao benefício. É a razão de ser da Previdência Social. Determinados acontecimentos chamados riscos sociais traduzem situações de infortúnio que podem implicar a cessação da fonte de subsistência do segurado (incapacidade total ou parcial) ou de seus familiares dependentes (morte ou prisão do segurado), e que foram tidos pelo Constituinte (art. 201) e pela legislação regente como dignos de ensejar a concessão de determinado benefício previdenciário.6 Atrelada à incapacidade total e permanente do segurado para o exercício de qualquer atividade que lhe garanta subsistência, tem-se a aposentadoria por invalidez (LBPS, art. 42). 7 De outra parte, a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado por mais de 15 dias consecutivos rende ensejo ao auxílio-doença. O óbito do segurado pode atribuir aos dependentes o direito à pensão por morte; A prisão, ao auxílio-reclusão.8 6 Miguel Horvath Júnior, em análise à norma jurídica que atribui o direito às prestações previdenciárias, visualiza o requisito específico como o critério material encontrado no antecedente ou descritor normativo. O critério material é a “essência do antecedente normativo”, a “descrição objetiva do fato” previsto na norma jurídica cuja ocorrência no mundo concreto implicará a incidência do comando normativo, “gerando uma relação jurídica previdenciária” (HORVATH JÚNIOR, Miguel. Direito Previdenciário, 2ª ed – São Paulo, Quartier Latin, 2002, 355 p.). 7 Daniel Paludo, nada obstante a referência legal à incapacidade total e definitiva (Lei 8.213/91, art. 43, §1º), vê como requisito da aposentadoria por invalidez uma incapacidade substancial (ampla, não limitada à incapacidade para a atividade habitual) e permanente (porque deve o segurado ser considerado insuscetível de reabilitação). O autor procura se afastar da exigência de incapacidade total, lembrando que não se confunde a impossibilidade de exercício de qualquer atividade com a incapacidade para fins de concessão do benefício em questão. Vale a leitura. (PALUDO, Daniel. A aposentadoria por invalidez no direito positivo brasileiro, São Paulo : LTR, 2001, p. 112). 8 Ainda outras contingências são previstas pela lei como requisito específico e que não se relacionam diretamente com a imediata necessidade econômica do segurado ou de sua família. É o caso da eventualidade “tempo de serviço ou contribuição”, fundamento das aposentadorias por tempo de serviço/contribuição e especial, e da eventualidade “idade Caderno de Direito Previdenciário 2007 José Antonio Savaris 11 _____________________________________________________________________________________________________ De outra parte, os requisitos genéricos são assim chamados porque, em regra, condicionam a concessão de qualquer benefício. Contudo, a regra comporta exceções e aí se verificará que, em alguns casos, o benefício pode ser concedido ainda que o beneficiário tenha perdido tal qualidade, como no caso da aposentadoria por idade, na forma dos artigos 30 da Lei 10.741/03 e 3º, §1º, da Lei 10.666/03. Da mesma forma, alguns benefícios dispensam carência, como, por exemplo, a pensão por morte, o auxílio reclusão e o salário-família. Qualidade de segurado e carência, objeto principal deste estudo, são, pois, os requisitos genéricos à concessão das prestações do Regime Geral, verdadeiros “pressupostos de contenção”, e têm seu fundamento ético na preservação do sistema previdenciário. 3 CARÊNCIA. TRATAMENTO LEGISLATIVO Mesmo com a filiação ao Regime Geral da Previdência Social, durante um lapso de tempo os beneficiários não têm direito a determinadas prestações, em razão de ainda não terem pago o número mínimo decontribuições mensais. Este lapso de tempo é o que se tem por período de carência que, a teor do artigo 24, da Lei 8.213/91, é o “número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício, consideradas a partir do transcurso do primeiro dia dos meses de sua competência”. De acordo com o grau de previsibilidade do requisito específico e a presunção de cessação imediata da fonte de subsistência de que dependia o segurado e sua família (gravidade da repercussão do risco social), o legislador ora faz o benefício independer de carência, ora estipula uma carência pequena (12 contribuições mensais), ora exige um extenso período (180 contribuições mensais). Segundo o artigo 25, I, da Lei 8.213/91, a concessão de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez exige período de carência de 12 contribuições mensais, se não se tratar de incapacidade decorrente de acidente de qualquer natureza, doença profissional ou do trabalho, ou ainda daquelas doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e do Trabalho e da Previdência Social, com avançada”, pressuposto ligado à aposentadoria por idade. Por isso cheguei a distinguir duas classes de prestações previdenciárias: os benefícios programáveis e os benefícios de risco. Sobre o tema: “Benefícios programáveis do Regime Geral da Previdência Social – Aposentadoria por tempo de contribuição e aposentadoria por idade”, in ROCHA, Daniel Machado e SAVARIS, José Antonio (coord.). Curso de Especialização em Direito Previdenciário, Curitiba: Juruá: 2006. Caderno de Direito Previdenciário 2007 José Antonio Savaris 12 _____________________________________________________________________________________________________ especificidade e gravidade que as façam merecer tratamento particularizado, hipóteses em que a concessão independe de carência (LBPS, Art. 26, II)9. A carência dos benefícios de aposentadoria por idade, aposentadoria por tempo de serviço ou contribuição e aposentadoria especial é de 180 contribuições mensais, a teor do art. 25, II, da Lei 8.213/91. Todavia, para se definir o período de carência exigido para essas aposentadorias, deve-se primeiramente indagar se o segurado havia sido inscrito na Previdência Social Urbana até 24/07/91 ou se havia sido trabalhador ou empregador rural coberto pela Previdência Social Rural, hipótese em que será aplicada a regra transitória do artigo 142 da LBPS que fixa o período de carência de acordo com o ano em que o segurado implementou todas as condições necessárias à obtenção do benefício. A regra transitória era necessária porque os trabalhadores que já tinham sido inscritos no RGPS até 24/07/91 deveriam cumprir período de carência correspondente a 60 contribuições mensais para o recebimento das aposentadorias, exceto a por invalidez (art. 32 a 34 da CLPS – aprovada pelo Dec. 89.312, de 23.01.1984). Para evitar o salto imediato de sessenta (60) para cento e oitenta (180) contribuições em relação ao segurado que já tinha expectativa de se aposentar com o período menor de carência é que veio à lume a regra de transição que obedece a tabela do art. 142 da Lei 8.213/91. Independem de carência os demais benefícios (pensão por morte, auxílio-reclusão, salário-família, salário-maternidade da segurada empregada, trabalhadora avulsa e doméstica, e auxílio-acidente) e os serviços (serviço social e reabilitação profissional) do RGPS (LBPS, art. 26, I). É de se observar que os períodos de carência fixados pela Lei 8.213/91 aplicam-se aos casos em que o implemento das condições para a concessão do benefício se deu após 24.07.91. Em atenção ao princípio tempus regit actum, a carência exigida será aquela prevista na legislação vigente na data em que o interessado tenha implementado todas as condições. Por tal razão, “ocorrido o óbito do segurado em 30-01-91, é aplicável o art. 36 da Lei 3.807/60, segundo o qual para a concessão do benefício de pensão é necessário o implemento do período de carência de doze contribuições mensais pelo segurado falecido” (TRF4ª Região, AC 200270060021419-PR, Rel. Des. Federal Nylson Paim de Abreu, DJ 28/07/2004). Caderno de Direito Previdenciário 2007 José Antonio Savaris 13 _____________________________________________________________________________________________________ A carência será contada a partir da filiação ao RGPS para os segurados empregados e trabalhadores avulsos, e a partir da data do efetivo pagamento da primeira contribuição sem atraso para os demais segurados (LBPS, art. 27). A distinção no tratamento se deve ao fato de que o recolhimento oportuno das contribuições do segurado empregado e do trabalhador avulso sempre se presume feito, na medida em que a empresa (Lei 8212/91, art. 14) é que detém a obrigação de desconto da contribuição previdenciária desses segurados e de proceder ao respectivo recolhimento (L. 8.212/91, art. 30, I, a). Se assim é, o mero exercício da atividade na condição de empregado e trabalhador avulso instaura o cômputo do período de carência, deles não sendo exigível a prova do recolhimento. É que “o desconto de contribuição e de consignação legalmente autorizadas sempre se presume feito oportuna e regularmente pela empresa a isso obrigada, não lhe sendo lícito alegar omissão para se eximir do recolhimento, ficando diretamente responsável pela importância que deixou de receber ou arrecadou em desacordo com o disposto nesta Lei” (Lei 8.212/91, art. 33, §5º). Cumpre acrescentar que também relativamente ao contribuinte individual que presta serviço à empresa, presume-se feito o desconto de sua contribuição previdenciária, a partir da competência abril de 2003. A presunção de recolhimento oportunamente levado a efeito, antes referente apenas ao segurado empregado e ao trabalhador avulso, agora se estende ao contribuinte individual, por força da determinação legal de desconto encontrada no art. 4º, da Lei 10.666/03: “Art. 4º - Fica a empresa obrigada a arrecadar a contribuição do segurado contribuinte individual a seu serviço, descontando-a da respectiva remuneração, e a recolher o valor arrecadado juntamente com a contribuição a seu cargo até o dia dois do mês seguinte ao da competência”.10 Desta forma, ainda que a empresa não proceda ao desconto da remuneração do contribuinte individual, considera-se ele feito para todos os fins previdenciários (carência, inclusive). Se a contribuição descontada (ou que deveria ter sido descontada) for resultante pelo menos do valor mínimo do salário-de-contribuição, a comprovação do 9 A Portaria Interministerial 2998 – MS/MPAS, de 23.08.01, adotou a lista de doenças que, nos termos do art. 151, da LBPS, faziam a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez independer de carência, acrescentando-lhe a hepatopatia grave. 10 Não haverá o desconto, porém, quando o contribuinte individual for contratado por outro contribuinte individual equiparado a empresa ou por produtor rural pessoa física ou por missão diplomática e repartição consular de carreira estrangeiras, e nem ao brasileiro civil que trabalha no exterior para organismo oficial internacional do qual o Brasil é membro efetivo (Lei 10/666/03, art. 4º, §3º). Cadernode Direito Previdenciário 2007 José Antonio Savaris 14 _____________________________________________________________________________________________________ exercício da atividade durante o mês de competência acarretará a contagem para efeito de carência.11 Da mesma forma, por não ser obrigada pessoalmente ao recolhimento de suas contribuições previdenciárias, a empregada doméstica não tem o dever de comprovar o cumprimento da obrigação tributária. Segundo a orientação do TRF4ª Região, “Eventual atraso ou ausência no recolhimento das contribuições previdenciárias, em se tratando de empregada doméstica, não prejudica a contagem para fins de carência, pois se trata de encargo do empregador. Precedentes desta Corte e do STJ”.12 Na esfera administrativa, o INSS não computará como período de carência o tempo de serviço militar, o período em que o segurado esteve em gozo auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o tempo de serviço do segurado trabalhador rural anterior a novembro de 1991 e o período de retroação da data de início de contribuição (caso de débito do segurado contribuinte individual) e o referente à indenização de período (caso em que a atividade exercida não era de filiação obrigatória à Previdência Social). De fato, ainda que o tempo de serviço do trabalhador rural anterior a novembro de 1991 seja contado como tempo de contribuição independentemente do recolhimento das contribuições a ele correspondentes, o cômputo para efeito de carência encontra expressa vedação legal (LBPS, art. 55, §2º, Dec. 3.048/99, art. 60, X)13. É de se salientar, contudo, a existência de precedente do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o trabalhador rural empregado, porque era considerado segurado obrigatório e contribuía para a Previdência Rural desde a vigência da Lei 4.214, de 02.03.1963 (Estatuto do Trabalhador Rural), encontrando-se o recolhimento de suas contribuições a 11 Se a contribuição não alcançar o valor mínimo, persistirá a obrigação de recolhimento pessoal pelo contribuinte individual, nos termos do art. 5º, da Lei 10.666/03, verbis: “art. 5o O contribuinte individual a que se refere o art. 4o é obrigado a complementar, diretamente, a contribuição até o valor mínimo mensal do salário-de-contribuição, quando as remunerações recebidas no mês, por serviços prestados a pessoas jurídicas, forem inferiores a este”. 12 Neste sentido: EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. EMPREGADA DOMÉSTICA. RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES. RESPONSABILIDADE. CARÊNCIA. INCAPACIDADE LABORATIVA TOTAL E TEMPORÁRIA. RETROAÇÃO DA INCAPACIDADE Á DATA DO REQUERIMENTO. 1. Conforme o art. 30, inc.V da Lei 8.212/91, o empregador doméstico está obrigado a arrecadar a contribuição do segurado empregado a seu serviço. 2. Demonstrado pelo laudo judicial que a parte autora apresentava inaptidão para suas atividades laborativas desde o requerimento administrativo, deve ser concedido o auxílio-doença. (TRF4, AC 2004.71.00.036668-5, Turma Suplementar, Relator Luís Alberto D Azevedo Aurvalle, D.E. 28/06/2007) 13 Após novembro de 1991 é necessária contribuição do trabalhador rural para efeito de carência. Em relação ao segurado especial, se a contribuição obrigatória incidente sobre o produto da comercialização não é considerado para efeito de tempo de contribuição (e aposentadoria por tempo de contribuição - Súmula 272 do STJ), quanto menos seria possível seu cômputo para efeito de carência. Caderno de Direito Previdenciário 2007 José Antonio Savaris 15 _____________________________________________________________________________________________________ cargo do empregador, tem o direito de aproveitar o tempo de serviço também para fins de carência.14 Outrossim, se o período de carência (salvo para o segurado empregado, segurado trabalhador avulso e, após a edição da Lei 10.666/03, para o contribuinte individual que preste serviço a empresa), não é contado a partir da data da filiação ao RGPS, mas da “data do efetivo pagamento da primeira contribuição sem atraso” (LBPS, art. 27), o pagamento de débito referente ao tempo de filiação anterior à primeira contribuição em dia e a indenização correspondente ao tempo de exercício de atividade que não era considerada de filiação obrigatória15 não deve mesmo ser considerado para efeito de carência. De outra sorte, em relação ao tempo em que o segurado se encontra em gozo de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, o E. TRF4ª Região tem orientado que o período deve ser computado não apenas para tempo de serviço ou contribuição, mas também para efeito de carência. O entendimento se fundamenta, de um lado, na disposição contida no art. 29, §5º, que determina que seja considerado como salário-de- contribuição o valor do salário-de-benefício do auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez; de outro, na circunstância de que até que lei discipline o que se tem por tempo de contribuição (EC 20/98, art. 4º), o período em que o segurado recebe auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez deve ser contado como tempo de contribuição (Lei 8.213/91, art. 55, II c/c art. 60, III, do Decreto 3.048/99).16 14 Neste sentido RESP 263.425/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ 17.09.2001. Segundo o art. 79 da Lei 4.214/63, “a arrecadação e o recolhimento das contribuições e de quaisquer importâncias devidas às Instituições de Previdência Social serão realizadas com a observância das seguintes normas: I – ao empregador rural caberá, obrigatoriamente, arrecadar as contribuições dos respectivos empregados, descontando-as de sua remuneração”. Posteriormente, a Lei Complementar nº11, de 25.05.1971 criou o Fundo de Assistência ao Trabalhador Rural – FUNRURAL, também incumbindo o empregador do recolhimento das contribuições previdenciárias do empregado rural (LC 11/71, art. 15, II c/c Dec.-lei 1.146/70, art. 2º e 3º). Segundo também a orientação do STJ, mesmo em tempo anterior à edição do Estatuto do Trabalhador Rural o tempo de serviço do empregado rural conta para fins de carência, porque a Lei 4.214/63, em seu art. 79, dispôs que “a filiação ao regime da Previdência Social Rural, quanto aos qualificados como segurados obrigatórios (art. 2º, item I) que já estiverem exercendo atividade rural na data da vigência deste Regulamento, será considerada, para efeitos do decurso do período de carência (artigo 17), a partir dessa mesma data” (RESP 554.068-SP, 5ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ 17.11.2003). 15 O tempo de serviço prestado pelos domésticos, por exemplo, em tempo anterior ao Decreto 71.885, de 09.03.73, que regulamentou a Lei 5.859, de 11.12.72, (ato legislativo que lhes atribuiu a condição de segurados obrigatórios) poderá ser objeto de indenização para fins de aposentadoria por tempo de serviço ou contribuição, ou ainda para fins de contagem recíproca do tempo de contribuição; mas não será computado para efeito de carência. A indenização, averbe- se, pressupõe a prova do exercício da atividade, nos termos do art. 55, §3º, da Lei 8.213/91. 16(AC 200172020007382 –SC, Rel. Des. Federal Néfi Cordeiro, j. 08.10.2002, DJ 06.11.02; AC 199804010783444-SC, Rel. Juíza Eliana P. Marinho, j. 29.082.000, DJ 13.09.2000; AC 95.04.15998-2, Rel. Juíza Cláudia Cristina Cristofani). Caderno de Direito Previdenciário 2007 José Antonio Savaris 16 _____________________________________________________________________________________________________ 3.1 A REGRA TRANSITÓRIA DO ART. 142 DA LBPS Três importantes questões contornam o tema da regra transitória de carência: a situação dos trabalhadores que não eram inscritos junto à Previdência Social, mas que exerciam atividades de filiaçãoobrigatória, a situação daqueles que, quando do advento da Lei 8.213/91, haviam perdido a qualidade de segurado, e a situação dos trabalhadores rurais que trabalhavam por conta própria ou por conta de outrem antes da vigência do novo plano de benefícios da Previdência Social. Afinal, nas hipóteses em que o segurado não se encontrava inscrito ou filiado à Previdência Social em 24/07/01, mas que antes já tivesse exercido atividade de filiação obrigatória ou desempenhado atividade rural, deve ser aplicada a regra transitória ou o segurado deve atender a regra definitiva mais gravosa ? Tendo-se em conta que a regra transitória se destina não apenas a quem se encontre vinculado ao sistema, mas também a quem já tenha contribuído ou se encontre com seu direito em formação, é inegável o direito à regra transitória aos segurados que se encontrem nas situações acima referidas. Em verdade, a redação original do art. 142 da LBPS poderia conduzir a uma distinta interpretação, na medida em que dispensava tratamento transitório apenas “para o segurado inscrito na Previdência Social Urbana na data da publicação desta lei, bem como para os trabalhadores e empregados rurais cobertos pela Previdência Social Rural”. Todavia, a Lei 9.032/95 emprestou nova redação ao dispositivo, estendendo a regra transitória “para o segurado inscrito na Previdência Social Urbana até 24 de julho de 1991, bem como para o trabalhador e o empregador rural cobertos pela Previdência Social Rural”17. Assim, a norma transitória de carência não é condicionada ao segurado que se encontrava inscrito à Previdência Social na data da publicação da Lei de Benefícios, admitindo-se o enquadramento na tabela progressiva do artigo 142 a quem demonstrar haver exercido atividade remunerada de filiação obrigatória à Previdência Social Urbana ou Rural até a data da publicação da Lei 8.213/91. Com essa afirmação, expõem-se dois pensamentos. 17 Para fins de enquadramento na tabela escalonada do art. 142 da LBPS, outra relevante alteração imposta pela Lei 9.032/95 foi a de determinar seja levado em consideração não o ano da entrada o requerimento (como dispunha a redação primeira), mas o ano em que o segurado implementou todas as condições necessárias à obtenção do benefício. Caderno de Direito Previdenciário 2007 José Antonio Savaris 17 _____________________________________________________________________________________________________ De um lado, a falta de inscrição, ato burocrático de cadastramento do segurado no Regime Geral da Previdência Social (Dec. 3.048/99, art. 18), não prejudica o reconhecimento da filiação do trabalhador à Previdência Social, que decorre automaticamente do exercício de atividade remunerada abrangida pelo RGPS. Por emprestar as primeiras formas a um futuro direito à aposentadoria, independentemente da formalização da inscrição, a filiação atribui ao segurado o direito de enquadramento na regra transitória alusiva à carência. Por outro lado, a ausência da qualidade de segurado ao tempo da publicação da Lei 8.213/91 não exclui o direito do segurado ao enquadramento na regra transitória, se ele anteriormente deteve tal condição. Ainda que o STJ recentemente tenha orientado no sentido de que “a norma do artigo 142 da Lei nº 8.213/91, que fixa prazos reduzidos de carência, destina-se tão- somente ao ‘segurado inscrito na Previdência Social Urbana na data da publicação desta lei’, restando excluídos da sua incidência aqueles que perderam a qualidade de segurado e somente voltaram a contribuir para a Previdência Social após a edição da Lei nº 8.213, em 24 de julho de 1991” (RESP 494.570-RS, 6ª Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 23.03.2004, DJ 17.05.2004), a Lei 8.213/91 não exige que, ao tempo de sua publicação, o segurado fosse detentor desta condição, senão que tivesse sido inscrito na Previdência Social até aquela data.18 A regra transitória deve ser aplicada a quem participava das anteriores regras do jogo. A perda da qualidade de segurado importa, reconhece-se, na “caducidade dos direitos inerentes a essa qualidade” (Dec. 89.312/84, art. 8º, Lei 8.213/91, art. 102). Todavia, desvia-se da noção de sistema previdenciário o pensamento de que, perdendo a qualidade de segurado, a relação jurídica passada não gera qualquer efeito. A Previdência Social não se manifesta como um seguro coletivo pautado por normas infensas aos postulados do Bem Estar e da Justiça Social (CF/88, art. 193). Mas, afinal, quais são os direitos inerentes à qualidade de segurado, senão aqueles que dizem respeito à cobertura previdenciária? O direito à regra transitória de carência não é um direito inerente à qualidade de segurado. Ao contrário, a preocupação com o 18 E neste sentido: “A filiação ao regime da previdência antes do advento da Lei nº 8.213/91, independentemente da perda da qualidade de segurado, exige a aplicação da regra transitória insculpida no art. 142 da referida Lei”. (TRF4ª Região, AC 200104010631219-RS, 6ª Turma, Rel. Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus, , j. 28.04.2004, DJ 23.06.2004) “A regra transitória do artigo 142 da Lei nº 8.213/91 tem aplicação a todos os segurados que tenham exercido atividade vinculada à Previdência Social Urbana até a data daquela Lei, sendo desnecessário que, na data da Lei, mantivesse qualidade de segurado” (TRF4ª Região AC 200104010028631-RS, 6ª Turma, Rel. Juíza Eliana Paggiarin Marinho, j. 20.03.2001, DJ 04.04.2001). Caderno de Direito Previdenciário 2007 José Antonio Savaris 18 _____________________________________________________________________________________________________ aproveitamento do período de carência no caso de perda da qualidade de segurado refletiu-se na regra do art. 24, parágrafo único, da LBPS.19 Não é demais registrar que, segundo esta mesma ordem de idéias, o segurado filiado à Previdência Social em tempo anterior a 24.07.91 tem direito à regra transitória do art. 142 da LBPS ainda que lhe sobrevenha a perda da qualidade de segurado após a edição deste diploma legal. Por fim, cumpre referir que também deve ser aplicada a regra transitória de carência aos trabalhadores rurais que, antes da edição da Lei 8.213/91, eram produtores e exerciam suas atividades individualmente ou em regime de economia familiar, sem a contratação de empregados (de modo semelhante à atual figura do segurado especial). Tais trabalhadores eram beneficiários do PRORURAL – Programa de Assistência ao Trabalhador Rural (LC 11/71, art. 3º, §1º, b) e gozavam das prestações de aposentadoria por velhice, aposentadoria por invalidez, pensão, auxílio-funeral, serviço de saúde e serviço social (art. 2º). A contribuição, por outro lado, era de 2% (dois por cento) sobre o valor comercial dos produtos rurais (art. 15, I). Ainda que se pudesse levantar o argumento de que o PRORURAL era um programa assistencial antes de configurar um sistema previdenciário, o que se tinha era efetivamente um regime previdenciário, com campo de beneficiários definido (os trabalhadores rurais e seus dependentes) e que era financiado também pelas contribuições dos trabalhadores. Se os destinatários dos benefícios do PRORURAL eram os trabalhadores e os seus dependentes, todas as duas categorias se encontravam cobertas pela Previdência Social Rural. Em conseqüência, havendo prova do exercício de trabalho rural na condição de produtor rural sem empregado, o segurado fará jus ao enquadramento na regra transitória, da mesma forma que o trabalhador empregado rural e o empregador rural (LBPS, art. 142). É correto afirmar, de outra parte, que a conceituação de trabalhadorrural em sentido estrito carregava a idéia da “pessoa física que presta serviços de natureza rural a 19 Lei 8.213/91, art. 24, parágrafo único: “Havendo perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores a essa data só serão computadas para efeito de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido”. A legislação pretérita, de modo distinto, não abria hipótese ao aproveitamento da carência obtida quando da anterior filiação à Previdência Social. O art. 64, §2º, da LOPS (Lei 3.807/60) dispunha que “o segurado que, havendo perdido essa qualidade, reingressar na previdência social, ficará sujeito a novos períodos da carência, desde que o afastamento tenha excedido de 6 (seis) meses”, ao passo que o art. 34 do Regulamento dos Benefícios da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 83.080/79, prescrevia que “quem perde a condição de segurado da previdência social urbana e nela reingressa fica sujeito a novos períodos de carência, salvo no tocante à aposentadoria ou pensão cuja imprescritibilidade já esteja assegurada (...) e ao benefício por incapacidade (...)”. Caderno de Direito Previdenciário 2007 José Antonio Savaris 19 _____________________________________________________________________________________________________ empregador, mediante remuneração de qualquer espécie” (LC 11/71, art. 3º, §1º, a). Nada obstante, ao produtor rural beneficiário do PRORURAL não se pode negar o reconhecimento de exercício de trabalho rural. Como ensina Cássio de Mesquita Barros Junior, “A Previdência Social Rural não fugiu à diretriz da proteção ao hipossuficiente (...). Ao abranger o proprietário, a Lei Complementar nº 11, de 25 de maio de 1971, e o Regulamento aprovado pelo Decreto 69.919, de 11 de janeiro de 1972, ressalvaram tratar-se daquele que tem, na verdade, a mesma condição econômica de um trabalhador rural, por trabalhar em regime de economia familiar, sem a ajuda de empregados. A legislação foi sensível à existência dessa figura na vida rural, do produtor sem recursos, apesar de proprietário”.20 O enquadramento da generalidade dos trabalhadores rurais à regra transitória de carência parece ademais vir ao encontro do anseio constitucional de estabelecer um sistema de Seguridade Social informado pelo princípio da uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais (CF/88, art. 194, parágrafo único, II). Para quem se olvida do peso desta norma constitucional, cabe a lembrança de que o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu, justamente com fundamento no princípio da uniformidade, a inconstitucionalidade da norma veiculada pela Medida Provisória 1.523/96 que buscava retirar daqueles que exerceram atividade rural em tempo anterior à edição da Lei 8.213/91 o direito de contar tal período de serviço para fins de aposentadoria calculada com base no salário-de-benefício, salvo se comprovassem o recolhimento das contribuições correspondentes (ADIN 1664-0, Rel. Min. Octavio Gallotti, j. 13.11.97, DJ 19.12.97). Emprestar tratamento igualitário aos trabalhadores urbanos e rurais demanda reconhecer o abismo em termos de proteção previdenciária que os separava em tempo anterior à Lei 8.213/91. A uniformidade constitucional é uma igualdade que primeiro busca equilibrar as desigualdades para então manter em paridade o nível de proteção social. Essa é a razão da existência da regra inserta no art. 55, §2º, da Lei 8.213/91.21 Por essa mesma razão, em que pese o tempo de serviço rural não ser computado para efeito de carência (não pode ser considerado como tempo de contribuições mensais), não deve ser 20 BARROS JUNIOR, Cássio de Mesquita. Previdência Social Urbana e Rural. São Paulo : Saraiva, 1981, p. 138. 21 Art. 55, §2º: “O tempo de serviço do segurado trabalhador rural, anterior à data de início de vigência desta Lei, será computado independentemente do recolhimento das contribuições a ele correspondentes, exceto para efeito de carência, conforme dispuser o Regulamento”. O Decreto 3.048/99, em seu art. 60, X, dispõe que se considera como tempo de contribuição o tempo de serviço do segurado trabalhador rural anterior à competência novembro de 1991, uma vez que apenas com a edição do Decreto 357/91, de 07.12.91, é que se tornou possível a operacionalização da lei e o recolhimento de contribuição por parte dos rurícolas. Caderno de Direito Previdenciário 2007 José Antonio Savaris 20 _____________________________________________________________________________________________________ exigido do trabalhador rural um período de carência que ignore o fato de que já trabalhavam anteriormente à Lei 8.213/91, com proteção previdenciária específica, inclusive (LC 11/71). 4 A QUALIDADE DE BENEFICIÁRIO Denomina-se filiação o vínculo jurídico que liga o indivíduo à Previdência Social, gerando direitos e obrigações recíprocos. Como conseqüência do caráter compulsório da Previdência Social, o exercício de trabalho em atividade abrangida pelo RGPS opera imediatamente a instauração da filiação ao sistema e, por conseguinte, atribui ao trabalhador a qualidade de segurado. A teor do art. 20, parágrafo único, do Decreto 3.048/99, “a filiação à previdência social decorre automaticamente do exercício de atividade remunerada para os segurados obrigatórios e da inscrição formalizada com o pagamento da primeira contribuição para o segurado facultativo”. O reconhecimento da filiação como vínculo jurídico hábil a atribuir direitos aos beneficiários e impor obrigações ao INSS depende, contudo, do recolhimento das contribuições previdenciárias. Por isso que o art. 20 do Decreto 3.048/99, ao conceituar o instituto, dispõe que “filiação é o vínculo que se estabelece entre pessoas que contribuem para a previdência social e esta, do qual decorrem direitos e obrigações”. Em outras palavras, a filiação nasce do exercício da atividade remunerada pelo segurado obrigatório, mas somente se estabelece, atribuindo-lhe o direito de reclamar cobertura previdenciária, com o recolhimento das contribuições previdenciárias devidas. Afinal, o sistema de previdência social é contributivo. De um lado, então, o exercício da atividade remunerada abrangida pelo Regime Geral da Previdência Social implica automática filiação à Previdência, por força do caráter compulsório da previdência social. Todavia, o reconhecimento da filiação para fins previdenciários – como, por exemplo, contagem do tempo de contribuição e reconhecimento da qualidade de segurado – depende do recolhimento das contribuições que eram devidas. Quando se estabelece a filiação, contribuindo-se ao sistema, é que se tem a aquisição da qualidade de segurado. O exercício de atividade remunerada sem o recolhimento de contribuições confere ao trabalhador o direito de, a qualquer tempo, ter reconhecida (estabelecida) sua filiação e Caderno de Direito Previdenciário 2007 José Antonio Savaris 21 _____________________________________________________________________________________________________ de computar o tempo de contribuição correspondente, mediante o pagamento das contribuições previdenciárias devidas.22 Mas somente há sentido se falar nesse pagamento das contribuições quando se tratar do segurado contribuinte individual, que é pessoalmente responsável pelo recolhimento das contribuições incidentes. Para o segurado empregadoe o trabalhador avulso, a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições é da empresa contratante. Também não é do empregado doméstico o dever de recolher suas contribuições previdenciárias. A qualidade de segurado é o status do indivíduo que mantém vínculo jurídico com o Regime Geral da Previdência Social e o torna, em princípio, possível titular das prestações previdenciárias. O segurado obrigatório, tipicamente aquele exerce atividade remunerada que não é compreendida por Regime Próprio de Previdência Social e cuja classificação se encontra no art. 11, da Lei 8.213/91, ao lado do segurado facultativo, liga- se imediata ou diretamente ao RGPS. 4.1 PERÍODO DE GRAÇA A manutenção da qualidade de segurado se dará, em princípio, enquanto este se encontrar contribuindo. O artigo 15, da Lei 8.213/91, contudo, traz hipóteses extraordinárias de manutenção da qualidade de segurado, dispondo também sobre o chamado período de graça, tempo em que o segurado manterá esta condição independentemente de contribuições. O período de graça prorroga a qualidade de segurado, estendendo o tempo de cobertura ou de proteção previdenciária. Mas tal prorrogação não propicia ao segurado a manutenção do enquadramento na categoria a que então pertencia. Em outras palavras, deixando de exercer atividade remunerada, o segurado obrigatório mantém a condição de segurado pelo período de graça, mas não a qualidade de segurado na condição de empregado, doméstico, contribuinte individual, trabalhador avulso ou especial. Esse discernimento demonstra sua relevância na medida em que alguns benefícios são devidos ao segurado de modo geral (aposentadorias e auxílio-doença), enquanto outros somente aos segurados que, exercendo atividade remunerada, enquadram-se na classe “segurado empregado” e “trabalhador avulso”, como no caso do salário-família (LBPS, art. 22 Decreto 3.048/99, art. 121: “Reconhecimento de filiação é o direito do segurado de ter reconhecido, em qualquer época, o tempo de exercício de atividade anteriormente abrangida pela previdência social”. Caderno de Direito Previdenciário 2007 José Antonio Savaris 22 _____________________________________________________________________________________________________ 65) e do auxílio-acidente (segundo o Decreto 3.048/99, art. 104). Desta forma, benefícios como o salário-família e o auxílio-acidente são devidos apenas aos segurados que se encontrem laborando na condição de empregado ou trabalhador avulso. 4.1.1 PERÍODO DE GRAÇA E SALÁRIO-MATERNIDADE Quanto ao salário-maternidade, a Administração Previdenciária, com fundamento no art. 97 do Decreto 3.048/99 (Art. 97: “o salário-maternidade da empregada será devido pela previdência social enquanto existir a relação de emprego”), vinha indeferindo o requerimento do benefício em questão nos casos em que a segurada empregada não se encontra exercendo atividade nesta condição. Essa norma já constava no art. 106, do Dec. 83.080/79 (RBPS): “Art. 106 - O salário-maternidade só é devido pelo INPS enquanto existe a relação de emprego, cabendo ao empregador, no caso de despedida sem justa causa, o ônus decorrente da dispensa”. Ocorre que a própria Consolidação das Leis da Previdência Social, aprovada pelo Decreto 89.312/84 atribuía ao benefício a natureza de “manutenção do salário da segurada empregada” (art. 44). Isso se explica porque o salário-maternidade antes de assumir natureza previdenciária era fundamentalmente um direito trabalhista, um encargo suportado diretamente pelo empregador. O benefício, de dignidade constitucional desde 1934 (art. 121, §1º, alínea h e §3º), era disciplinado exclusivamente pelos artigos 392 , 393 e 395, da CLT até que a Lei 6.136, de 07.11.74 dispôs que ficaria “incluído o salário-maternidade entre as prestações relacionadas no item I, do art., 22, da Lei 3.807, de 26 de agosto de 1960, com a redação que lhe foi dada pelo art. 1º da Lei 5.890, de 08.06.73”. O salário-maternidade consistia em um direito de descanso ou repouso remunerado, sendo que após 1974, o afastamento deveria ser tolerado pelo empregador, mas remunerado pela Previdência Social, mediante compensação das contribuições previdenciárias. A conversão da vantagem trabalhista em benefício previdenciário buscou ilidir razões para discriminação na contratação da mullher. Contudo, a índole de afastamento remunerado da “licença-gestante” não foi alterada. Caderno de Direito Previdenciário 2007 José Antonio Savaris 23 _____________________________________________________________________________________________________ Na Constituição de 1988, o benefício previdenciário de salário-maternidade consiste em direito fundamental, assegurado expressamente pela norma do art. 7º, XVIII, da Constituição Federal (“licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias”) e também pelo comando contido no art. 201, II, da Constituição (“A previdência social (...) atenderá, nos termos da lei, a: II – proteção à maternidade, especialmente à gestante”). Na tarefa de disciplinar os direitos de licença remunerada e o de proteção social previdenciária à gestante, o legislador ordinário selecionou as destinatárias do benefício (CF/88, art. 194, parágrafo único, III), dispondo inicialmente que ele era devido às seguradas empregada, trabalhadora avulsa, empregada doméstica e segurada especial (LBPS, art. 71, redação originária). Nessas condições, a segurada desempregada não faria jus ao benefício, pois não mais deteria a condição de segurada-empregada.23 De outra parte, a disciplina emprestada pelo Decreto 357/91 condizia com o sistema ao dispor que “o salário-maternidade só será devido pela Previdência Social enquanto existir a relação de emprego, cabendo ao empregador, no caso de despedida sem justa causa, o ônus decorrente da dispensa” (art. 95). 24 A Lei 9.876/99, emprestando nova redação ao art. 71, da Lei 8.213/91, mudou o panorama. O benefício antes concebido como afastamento remunerado do emprego seria estendido às seguradas de modo geral, incluindo-se a contribuinte individual e facultativa. Dissipou-se a índole de licença ou afastamento remunerado. Hoje a Lei de Benefícios não autoriza o condicionamento do benefício à existência de relação de emprego. Não há lei no sentido formal e material a limitar a concessão do benefício à segurada que se encontra exercendo atividade na condição de empregada. Se assim é, a prestação se torna devida mesmo à segurada que era empregada e que, ao 23 Como visto acima, durante o período de graça o trabalhador mantém a condição de segurado, mas não mais pertence à categoria que estava enquadrado enquanto trabalhava e contribuía para a Previdência Social. A segurada empregada que deixou de exercer atividade remunerada mantém a qualidade de segurado nos termos do art. 15, da LBPS, mas já não pertence à categoria dos empregados. Não sendo segurada-empregada, não teria, por tal razão, direito ao salário maternidade. Não se olvida a regra inserta no art. 15, §3º, da Lei 8.213/91 (“Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social”). Todavia, a manutenção da qualidade de segurado não atribuirá (àquele se encontra filiado ao RGPS por força do período de graça) direito que somente é destinado a quem se encontra exercendo atividade remunerada na condição de empregado. Não se fala em afastamento ou descanso remunerado para a segurada que se encontra já sem vínculo empregatício, assim como não poderia ela, por exemplo, receber qualquer prestação acidentária(decorrente de acidente de trabalho). Em sentido contrário, cumpre anotar, é o entendimento de Miguel Horvath Júnior (Salário Maternindade, Quartier Latin, 2004, p. 92) e de Daniel Machado da Rocha (Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social, Livraria do Advogado, 3ª edição, 2003, p. 240). 24Antes da edição da Lei 9.876/99, para fazer jus ao salário-maternidade, a segurada deveria se encontrar na condição de empregada, trabalhadora avulsa, empregada doméstica e especial (o que pressupunha exercício de atividade nessas condições). Confira-se a redação original do art. 71, da LBPS: “O salário-maternidade é devido à segurada empregada, Caderno de Direito Previdenciário 2007 José Antonio Savaris 24 _____________________________________________________________________________________________________ tempo do parto - adoção ou guarda para fins de adoção -, se encontra já sem vínculo empregatício. Com efeito, a norma do art. 71, da Lei 8.213/91, desde a redação que lhe foi emprestada pela Lei 9.876/99, atribui o direito ao benefício, de modo geral, à segurada da Previdência Social, não exigindo a condição específica de segurada empregada, trabalhadora avulsa, empregada doméstica ou segurada especial, conforme disposto nas anteriores redações do dispositivo. A sistemática de pagamento do benefício que reclama participação da empresa (LBPS, art. 72, §1º) não deve ser considerada como óbice ao entendimento acima exposto, visto que se refere especialmente ao pagamento do salário-maternidade da segurada empregada; a segurada desempregada receberá diretamente o benefício da Previdência Social. Da mesma forma, a renda mensal do benefício levando-se em conta a remuneração integral prende-se apenas à segurada empregada e à trabalhadora avulsa (LBPS, art. 72). As demais seguradas (e aqui se encontram aquelas que mantêm a qualidade de segurado mercê do período de graça) têm seu benefício calculado na forma do art. 73 da Lei 8.213/91.25 De qualquer sorte, a nova redação do art. 97 do Decreto 3.048/99 dispõe que: “O salário-maternidade da segurada empregada será devido pela previdência social enquanto existir relação de emprego, observadas as regras quanto ao pagamento desse benefício pela empresa. (Redação dada pelo Decreto nº 6.122 - de 13/6/2007 – DOU DE 14/6/2007). 4.1.2 PERÍODO DE GRAÇA. REGRAS GERAIS Durante o período de graça, o segurado e seus dependentes se encontram cobertos pelo Plano de Benefícios da Previdência Social. Isso significa dizer que, observadas as ressalvas acima alinhavadas, se o risco social por lei fixado como requisito específico de um benefício previdenciário ocorrer neste lapso temporal, a prestação à trabalhadora avulsa, e à empregada doméstica, durante 28 dias antes do parto e 92 dias depois do parto, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade”. 25 O TRF4ª Região já orientou que “se a autora, quando do nascimento da criança, ainda mantiver a condição de segurada obrigatória, fará jus ao benefício de que trata o art. 71 da Lei 8.213/91, não obstante esteja desempregada” (AG 2003.04.01.007754-7/RS, 5ª Turma, Rel. Des. Federal Antônio Albino Ramos de Oliveira, DJ 04.06.2003). No mesmo sentido: “O art. 97 do Dec. n. 3.048/99, ao estipular como requisito para o deferimento do salário-maternidade a existência de vínculo empregatício, mostra-se ilegal, já que extrapola a Lei de Benefícios, a qual apenas exige, para a concessão do benefício, a maternidade e a qualidade de segurada da mãe - condição esta que se mantém, mesmo para a segurada que deixa de ser empregada, pelos interregnos previstos no art. 15 da LBPS” (AC 2006.72.99.001746-9-SC, 5ª Turma, Rel. Des. Federal Celso Kipper, DE 28.02.2007). Caderno de Direito Previdenciário 2007 José Antonio Savaris 25 _____________________________________________________________________________________________________ deverá ser concedida. É sempre conveniente lembrar que o período de graça não é contado para fins de tempo de serviço ou para efeito de carência. É apenas um período de tolerância, um tempo de prorrogação de cobertura previdenciária. Quem está em gozo de benefício, por exemplo, mantém a qualidade de segurado, sem limite de prazo (art. 15, I). Importa acrescentar que se quem está em gozo de benefício, mantém a qualidade de segurado, aquele que deveria estar em gozo de benefício por força de incapacidade, mas não é titular da prestação correspondente, também mantém, sem limite de prazo, aquela qualidade.26 De outra parte, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração, manterá a qualidade de segurado por até (12) doze meses após a cessação das contribuições (art. 15, II). Sobre a manutenção da qualidade de segurado, dispõe a lei que o período de graça de (12) doze meses para o segurado que deixou de exercer atividade remunerada e contribuir para a Previdência Social pode ser prorrogado por mais (12) doze “se o segurado já tiver pago mais de 120 contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado” (art. 15, §1º), e ainda por outros (12) doze, se o segurado se encontrar desempregado, “desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social” (art. 15, 2º). O período de graça poderá, então, corresponder a trinta e seis meses de cobertura previdenciária independentemente de contribuição. Quanto à ampliação do período de graça para o segurado que se encontrar desempregado, emergem duas questões de relevo. A primeira diz respeito ao modo como deve ser comprovada a situação de desemprego. A segunda diz com a classe de segurado que pode valer-se da regra de ampliação. Quanto à prova da condição de desemprego, embora o STJ oriente no sentido de que “a falta de anotação na CTPS de novo contrato de trabalho, por si só, não pode ser admitida como prova de desemprego para os fins do acréscimo de que trata o parágrafo 26 “A Egrégia 3ª Seção desta Corte Superior de Justiça firmou já entendimento no sentido de que o trabalhador que deixa de contribuir para a Previdência Social por período superior a doze meses, em razão de estar incapacitado para o trabalho, não perde a qualidade de segurado” (RESP 551.997-RS, Rel. Hamilton Carvalhido, DJ 24.05.2004). A orientação do STJ sedimenta tese que já há vários anos predomina no seio dos tribunais (TRF3ª Região, AC 91030111865- SP, Rel. Juíza Arice Amaral, j. 14.09.1993, DJ 04.10.1993; TRF3ª Região, 200003990218166-SP, Rel. Juíza Marianina Galante, j. 15.12.2003, DJ 02.02.2004; TRF4ª Região, AI 200304010150640-PR, Rel. Des. Federal Antonio Albino Ramos de Oliveira, j. 13.08.2003, DJ 22.10.2003; TRF4ª Região, AI 200204010335726-RS, Rel. Des. Federal Antonio Albino Ramos de Oliveira, j. 03.10.2002, DJ 06.11.2002). Caderno de Direito Previdenciário 2007 José Antonio Savaris 26 _____________________________________________________________________________________________________ 2º do artigo 15 da Lei nº 8.213/91, uma vez que a lei exige que o segurado tenha comprovado situação de desemprego pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social” (RESP 627.661-RS, 6ª Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 26.05.2004, DJ 02.08.2004), Penso que a inteligência da tese acolhida pelo STJ para a flexibilização do limite da renda mensal familiar para a concessão de benefício assistencial,no sentido de que a lei (Lei 8.742/93, art. 20, §3º) opera uma presunção objetiva de miserabilidade quando a renda per capita familiar é inferior a ¼ do salário mínimo, não impedindo o juiz de, no caso concreto, aquilatar o grau de carência do grupo familiar27, pode e deve ser empregada para a solução da questão: A comprovação da situação de desemprego pode- se dar por todos os meios admitidos em direito, presumindo-se tal condição, por lei, quando acusada nos registros do Ministério do Trabalho ou da Previdência Social. No quanto comporta à classe de segurado que pode comprovar situação de desemprego, não aparenta ser o melhor caminho aquele que restringe a ampliação do período de graça ao segurado empregado (o doméstico, inclusive), sob o entendimento de que somente estas classes de segurado poderiam assumir a condição de desempregado. Se a lei não restringiu o benefício ao segurado empregado, não haveria razão para o intérprete fazê-lo, pois Ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus. Na lição de Carlos Maximiliano, “Quando o texto menciona o gênero, presumem-se incluídas as espécies respectivas”, aplicando-se “a regra geral aos casos especiais, se a lei não determina evidentemente o contrário”.28 A condição de desempregado pode, ademais, ser assumida por qualquer segurado que não se encontre colocado no mercado de trabalhado, seja como empregado, seja no exercício de qualquer das atividades sujeitas à filiação obrigatória da Previdência Social. Como registra Manuel Alonso Olea, “desemprego é a situação em que se encontra quem, encontrando-se apto para trabalhar, tem de permanecer ocioso e sem prestar seus serviços por causa alheia à sua vontade”.29 27 (RESP 314264/SP, Rel. Min. Felix Fisher, DJU de 18/06/2001; Resp 288.742-SP, rel. Min. Félix Fischer, DJU 12-03- 01; Resp 222.764-SP, rel. Min. Gilson Dipp, DJU 12-03-01; AgRg/Ag 311.369-SP, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJU 05-03-01; Resp 222.777-SP, rel. Min. Jorge Scartezzini, DJU 07-08-00; Resp 222.778-SP, Rel. Min. Edson Vidigal, DJU 29-11-99) 28 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito, Rio de Janeiro : Forense, 19ª edição, 2003, 342 p. 29 “desempleo es la situación en que se halla quien, encontrándose apto para trabajar, ha de permanecer ocioso y sin prestar sus servicios por causa ajena a su voluntad” (OLEA, Manuel Alonso & Plaza, José Luis Tortuero. Instituiciones de Seguridad Social, Madrid : Civitas, 2000, 17ª ed, p. 197). Caderno de Direito Previdenciário 2007 José Antonio Savaris 27 _____________________________________________________________________________________________________ 4.1.3 PERDA DA QUALIDADE PELO SEGURADO EM EXERCÍCIO DE ATIVIDADE? O segurado que permanece exercendo atividade remunerada e deixa de recolher as contribuições previdenciárias não perde a qualidade de segurado. Como a filiação decorre automaticamente do exercício de atividade remunerada (Dec. 3.048/99, art. 20), a qualidade de segurado persiste ainda que o trabalhador deixe de contribuir para a Previdência Social pelo período superior ao período de graça. Apenas que esta filiação não se estabelece, isto é, não é reconhecida pelo INSS. Mas nada obsta que o segurado contribua em relação ao tempo em que esteve inadimplente, podendo contar tal período para fins de tempo de contribuição e mesmo para efeito de carência. Para além disso, mesmo após a ocorrência do evento fático protegido pela previdência social, é possível o recolhimento das contribuições atrasadas, com as penalidades de lei, para efeito de caracterização da condição de segurado e recebimento de benefícios. Assim, é possível que os dependentes do trabalhador que já não mais contribuía para a Previdência Social promovam a regularização do débito para efeitos de recebimento de pensão por morte se, ao tempo do óbito, o falecido, ao ver do INSS, tinha perdido a qualidade de segurado por ausência de contribuições. Basta aos dependentes a comprovação de que o falecido exerceu atividade abrangida pelo RGPS e pagar as contribuições correspondentes para que façam jus ao recebimento do benefício, nada obstante se encontrasse ultrapassado o período de graça. A rigor, para os trabalhadores que permanecem exercendo atividade remunerada e deixam de contribuir, não se fala em período de graça, pois “mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições”, “até doze meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social” (LBPS, art. 15, II). Para eles, o período de graça passará a ser contado apenas do momento em que houver a cessação do trabalho.30 30 É por isso, por exemplo, que “caberá a concessão nas solicitações de pensão por morte em que haja débito decorrente do exercício de atividade do segurado contribuinte individual, desde que comprovada a manutenção da qualidade de segurado perante o RGPS” (IN 95/03, art. 274, caput), admitindo-se a regularização espontânea do débito por parte dos dependentes no caso de “paralisação dos recolhimentos por período superior aos prazos estabelecidos para manutenção da qualidade de segurado” (IN 95/03, art. 274, §1º, III), ainda que a regularização corresponda “a períodos parciais ou intercalados, quando assegurem por si só a manutenção da qualidade de segurado” (IN 95/03, art. 274, §3º), cabendo o desconto dos débitos remanescentes no valor do benefício requerido (IN 95/03, art. 274, §4º, I). No entanto, a Administração Previdenciária já não se pauta atualmente por estas diretrizes, não assim admitindo a regularização do débito pelo dependente habilitado. Caderno de Direito Previdenciário 2007 José Antonio Savaris 28 _____________________________________________________________________________________________________ Se a jurisprudência sobre o tema é pacífica no âmbito da Turma Regional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais da 4ª Região, no sentido da impossibilidade da regularização do débito pelos dependentes (TRF4, IUJEF 2004.70.95.006673-0, Turma Regional de Uniformização, Relator Maria Isabel Pezzi Klein, D.E. 26/03/2007; TRF4, IUJEF 2005.72.95.006535-7, Turma Regional de Uniformização, Relator Alexandre Gonçalves Lippel, DJ 09/08/2006; TRF4, IUJEF 2003.70.03.001258-5, Turma Regional de Uniformização, Relator do Acórdão Eliana Paggiarin Marinho, DJ 14/01/2005), pode-se afirmar que o Tribunal Regional Federal ainda sinaliza com a possibilidade do reconhecimento da filiação após o óbito do ex- segurado: EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. PENSÃO POR MORTE. AUTÔNOMO/CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. REGULARIZAÇÃO POST MORTEM. 1. A concessão do benefício de pensão por morte depende da ocorrência do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado do de cujus e da condição de dependente de quem objetiva a pensão. 2. "Filiação" é fato jurídico que decorre automaticamente do exercício de atividade laboral, independendo da vontade do trabalhador. Já a "inscrição" é ato jurídico formal, pelo qual o trabalhador é cadastrado no Regime Geral de Previdência Social, materializando-se pela entrega da documentação ao órgão competente. 3. Assim, ainda que sempre tenha competido ao autônomo /contribuinte individual o ônus de provar que efetivamente contribuiu (art. 30, II, da Lei 8.212/91), uma vez comprovado o exercício de atividade que justifique o enquadramento, nada obsta o recolhimento post mortem para fins de concessão de pensão, haja vista o disposto no § 1º do artigo 45 da Lei 8.212/91. Possibilidade, a propósito, expressamente autorizada pelo artigo 282 da Instrução Normativa
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