APOSTILA_04_-_FONTES_DO_DIREITO[1]

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Professor Antônio Guerra 
Apostila de Introdução ao estudo do Direito 
 
FONTES DO DIREITO 
Conceito: Constituem fontes do direito as formas de expressão em 
que o direito se manifesta. Representa a origem do direito, ou seja, o ponto de partida 
do direito. 
Como esclarece Hugo de Brito Machado, “as fontes de uma coisa é 
o lugar de onde surge essa coisa. O lugar de onde ela nasce, assim, a fonte do Direito 
é aquilo que o produz, é algo de onde ele nasce.”1 
Fontes do Direito Natural 
Cumpre lembrar que o Direito pode ser visto sob a ótica da 
dicotomia Direito Natural e Direito Positivo. Se estivermos nos referindo as fontes do 
Direito Natural então, como consectário lógico temos a natureza humana como sua 
expressiva fonte. No presente estudo não integra o objeto de pesquisa o tratamento 
das fontes naturais do Direito Natural. Devemos, portanto, nos limitar ao Estudo das 
fontes do Direito Positivo, na sua expressão objetiva ou subjetiva. O que devemos 
fixar, portanto, é a origem do Direito Objetivo e o Direito Subjetivo. 
Enquanto norma expressa em um texto escrito e ordenado de 
forma sistêmica, o Direito objetivo tem como fonte o órgão estatal. Embora existam 
normas que não são expressões dos órgãos estatais, como aquelas resultantes dos 
costumes e as resultantes da expressão da vontade humana, que são os contratos. 
Assim, do ponto de vista de direito posto (direito objetivo), 
podemos enumerar as seguinte fontes: 
A) Os órgãos estatais de que precedem; 
B) Os costumes; 
C) Os contratos como manifestação da vontade humana. 
Todavia, quando de uma forma geral a doutrina se refere as fontes 
do Direito está se referindo as fontes do direito subjetivo. Assim, a origem dos 
chamados direitos subjetivos, enquanto manifestação do direito garantia, são 
expressas objetivamente na norma positivada, ou nos costumes normalmente aceitos, 
na jurisprudência do caso submetido ao crivo de um tribunal, ou ainda, os princípios 
gerais do direito, a doutrina, etc. 
 
1 MACHADO, Hugo de Brito. Introdução ao Estudo do Direito, 2ª Edição, 
Editora Atlas, São Paulo, 2004, p. 70. 
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Apostila de Introdução ao estudo do Direito 
 
Invocando mais uma vez o escólio de Hugo de Brito Machado2, 
cumpre dizer que “Certa ou errada, porém, quando se fala em fontes do Direito 
geralmente se está cogitando do Direito subjetivo, e por isto se diz que são fontes do 
Direito a lei, a doutrina e a jurisprudência. Mesmo em se tratando, como 
efetivamente se trata, de colocação tradicionalmente aceita, alguns esclarecimentos 
se fazem necessário porque afinal a lei, a doutrina e a jurisprudência, cada qual por 
si, isoladamente, na verdade não são fontes de nenhum Direito. Fontes de Direito 
objetivo elas não são, porque são, isto sim, o próprio direito objetivo. Já em se 
tratando de direito subjetivo, pode-se dizer que sua fonte é a incidência da norma 
sobre o fato. Só a norma nenhum direito subjetivo produz. Só o fato nenhum direito 
subjetivo produz.” 
Portanto, o que convém fixar é que as fontes do direito subjetivo, 
que merece destacadamente atenção especial, não se revelam apenas na lei, na 
analogia, nos costumes e nos princípios gerais do direito. Na verdade, como bem 
anotou Hugo de Brito Machado, para o surgimento do direito subjetivo é indispensável 
que haja a correlação lógica da atividade de assunção entre a incidência da norma ( 
bem como as demais fontes) e o fato social. Essa relação dialética entre fato, valor e 
norma é que representa efetivamente o surgimento do direito, compondo a teoria das 
fontes dos direitos subjetivos. 
As Fontes Materiais (para alguns primárias) 
Fontes matérias são os fatores sociais, que se revelam em 
situações biológicas, relativas ao próprio comportamento do ser humano, os critérios 
religiosos tendentes a influenciar o comportamento de uma determinada sociedade, 
os critérios políticos, os morais, e até os fatores axiológicos que concorreram de 
alguma forma para a produção do direito, revelado na concepção daquele povo no 
valor justiça, segurança, etc. 
Esses fatores sociais e humanos se traduzem em situações 
complexas nas relações humanas autorizando com maior ou menor influência a 
produção normativa do direito. 
 As Fontes Formais Estatais e não Estatais, também chamadas de 
secundárias. 
 
2 2 MACHADO, Hugo de Brito. Introdução ao Estudo do Direito, 2ª Edição, 
Editora Atlas, São Paulo, 2004, p. 71/72. 
 
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Apostila de Introdução ao estudo do Direito 
 
O Estado é o maior produtor de normas no âmbito de uma 
sociedade organizada, a começar pela sua própria Constituição como norma 
fundamental, cuja força se irradia por todos as outras produções normativas, como as 
leis ordinária e as leis complementares, que somente gozam de validade se estiverem 
conformadas com os ditames fundamentais estabelecidos na Constituição Federal. 
Mas, enfim, o conjunto de normas inseridos no nosso ordenamento jurídico que são 
provenientes dos órgãos estatais compõe as fontes formais estatais, as quais 
teceremos alguns comentários logo adiante. 
A título de enumeração listamos as seguintes fontes formais 
estatais: 
a) A lei; 
b) A analogia; 
c) Os regulamentos; 
d) A jurisprudência; 
e) A sentença normativa; 
f) Os atos administrativos. 
Por seu turno, existem as fontes formais não estatais, que 
decorrem da manifestação da vontade espontânea das pessoas não estatais, embora 
essas manifestações normativas para que surtam efeitos válidos não podem contrariar 
a vontade do ordenamento jurídico pátrio, ou seja, necessitam para que tenham 
vigência e eficácia que sejam legitimadas pelas fontes formais estatais ou pelo menos 
com essas não colidam. 
De fato, são inúmeras situações que nos deparamos com as 
prescrições jurídicas produzidas por pessoas não estatais. Portanto, podemos destacar 
como fontes formais não estatais as seguintes prescrições: 
a) Os costumes; 
b) A doutrina; 
c) Os contratos; 
d) Os estatutos; 
As fontes no Direito Positivo 
Nesta seara é importante ressaltar que o artigo 4º da antiga Lei de 
Introdução ao Código Civil (LICC), hoje conhecida como lei de introdução das normas 
no direito brasileiro. Esse decreto-lei foi editado em 1942 como decreto-lei n. 4657/42, 
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e está em vigor até hoje. Segundo o aludido decreto-lei, quando a lei for omissa, o juiz 
decidirá o caso de acordo com: 
a) A analogia; 
b) Os Costumes; 
c) E Os princípios Gerais do Direito. 
Importante ainda destacar o teor do artigo 126 do Código de 
Processo Civil, segundo o qual: 
“Art. 126. O juiz não se exime de sentenciar ou despachar 
alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide 
caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à 
analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito.” 
 
A classificação de Carlos Roberto Gonçalves3 
 
Alguns doutrinadores fazem opção por outra classificação, partindo 
de outro ponto de referência. Abaixo apresentamos a classificação fornecida pela 
doutrina de Carlos Roberto Gonçalves: 
Fontes Formais (considerando que essas fontes seriam previstas 
expressamente pelo ordenamento jurídico): 
A) Lei; 
B) Analogia; 
C) Costumes; 
D) Princípios Gerais do Direito. 
 
Fontes não formais (considerando que essas fontes decorrem de 
situações não previstas pelo ordenamento para soluções do caso concreto) 
 
a) Doutrina; 
b) Jurisprudência. 
 
 
A hierarquia das Fontes 
 
A princípio,é importante salientar que o estudo da hierarquia das 
fontes do direito positivo gravita na órbita das omissões. Assim, quando o Juiz, ao ter 
que decidir um caso concreto, somente estaria autorizado a aplicar uma fonte quando 
 
3 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Esquematizado, VOL 1. São Paulo, Saraiva, 2011. 
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na ausência de outra imediatamente inferior. Essa técnica se revala na seguinte 
ordem: O juiz Só está autorizado a aplicar os costumes se não houve lei expressa sobre 
a matéria sob judice, ou na ausência da analogia (lei aplicável a um caso similar), e 
assim sucessivamente. 
 
 
Quanto a Hierarquia das fontes temos que distinguir a relação 
hierárquica entre as fontes do Direito levando-se em consideração os dois sistemas de 
Direito existente no Mundo. Primeiro temos o Sistema Continental, dominante na 
Europa Continental e na América Latina. Nesse sistema prevalece no topo da pirâmide 
hierárquica a “Lei”. No sistema da Common Law (Estados Unidos e Inglaterra) os 
costumes e o precedente judicial são as fontes principais do Direito. 
 
De uma forma didática e seguindo a linha do nosso Direito 
positivado , podermos didaticamente enumerar a seguinte hierarquia entre as fontes 
formais do Direito: LEI; ANALOGIA; COSTUMES; E OS PRINCÍPIOS GERIAS DO DIREITO. 
 
Paulo Dourado de Gusmão4 anota a seguinte ordem: 
“Concluindo, a hierarquia das fontes formais no sistema 
continental ou legislado é a seguinte: 1º Constituição e leis constitucionais (emendas 
constitucionais); 2º Leis complementares; 3º leis ordinárias e tratados internacionais 
incorporados ao direito interno. Dentre as leis, as federais predominam sobre as 
estaduais e estas sobre as municipais, enquanto que a complementar prevalece 
sobre a lei ordinária; 4º os costumes; 5º Contratos coletivos de trabalho, que, desde 
que não transgridam norma de ordem pública, têm valor de lei ordinária; 6º 
regulamentos. Princípios gerias do direito, quando inexistir norma a ser aplicada ao 
caso concreto, isto é, no caso de lacuna.” 
 
No próximo tópico teceremos alguns comentários sobre as 
principais fontes do Direito acima enumeradas, sem, contudo, nos prendermos a 
qualquer classificação que venha delimitar o nosso objeto de estudo. 
 
A lei: 
 
A lei é fonte típica do sistema continental legislado, adotado 
inclusive no Brasil. “Constitui o pensamento jurídico e deliberado e consciente, 
 
4 GUSMÃO, Paulo Dourado. Introdução ao estudo do Direito, 44ª edição, 
editora Forense; Rio de Janeiro, 2010, página 106. 
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formulado por órgãos especiais, que representam a vontade predominante numa 
sociedade.”5 
 
Em face da concepção libertária da Revolução Francesa, cujo 
legalidade ganhou contornos de libertação, a lei é vista como expressão legítima da 
vontade popular, na medida em que o seu próprio criador se auto-limita por ela. 
Portanto, o Estado de Direito se revela na concepção de que o Estado que cria as leis 
também se subordinam a elas. 
 
Em sentido amplo a lei é sinônimo de Norma Jurídica que 
compreende toda regra de conduta, abrangida as normas escritas e costumeiras. São 
atos de autoridade que digam respeito às leis propriamente, os decretos e os 
regulamentos. Contudo é importante sublinhar que somente é lei no sentido aqui 
delineado se a norma jurídica encontra-se dotada de coercibilidade por imposição 
estatal. Essa coercibilidade protegida pelo aparelhamento estatal é exatamente o que 
lhe diferencia das normas de trato social, morais, religiosas, etc. 
 
Em sentido “stricto sensu” ela compreende apenas as normas 
jurídicas elaborada como atividade típica do Poder Legislativo, através de um 
procedimento técnico e previsto na Constituição Federal; 
 
Cumpre dizer que constituem espécies normativas as emendas 
constitucionais, as leis complementares, as leis ordinárias, leis delegadas, medidas 
provisórias, decretos-legislativos e resoluções. Sublinhe-se, por relevante, que esse rol 
encontra-se plasmado no artigo 59 da Constituição Federal de 1988. Além destas sete, 
convém ressaltar ainda existência das Leis Financeiras que, a despeito de não estarem 
no rol previsto pelo art. 59, são previstas no art. 166 da Carta Magna. 
Essas espécies normativas têm como intuito: regulamentar, 
acrescentar, e criar normas para a sociedade. Mais adiante vamos estudar 
separadamente cada espécie normativa constante da enumeração do artigo 59 da 
CF/88. Por ora é necessário entender que a constituição é a base da ordenação 
jurídica, superior a todas as leis, decretos, emendas e resoluções. 
 
A ANALOGIA 
 
 
5 Giorgio Del Velcchio, lições de Filosofia do Direito, tradução de Antônio José Brandão, 4ª 
edição, Coimbra, Armênio Amado, 1972, v.2,p.148. Apud Machado, Hugo de Brito. Introdução 
ao Estudo do Direito, segunda edição, atlas, São Paulo, 2004, página 75 
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Apostila de Introdução ao estudo do Direito 
 
Sabe-se que de acordo com a Lei de Introdução ao Código Civil –
decreto-lei n.ª 4657/426 -, bem como, o artigo 126 do Código de Processo Civil, Há uma 
hierarquia na utilização das fontes de integração do Direito, sendo certo que em 
primeiro lugar vem a Analogia. 
A analogia revela-se quando o Juiz se utiliza de hipótese legal de 
um caso semelhante para solucionar um caso concreto, cuja legislação escrita não é 
necessária e suficiente para resolver o imbróglio. 
“Como afirma Silvio de Salvo Venosa “o ideal seria o ordenamento 
jurídico preencher todos os acontecimentos, todos os fatos sociais. Sabido que isto é 
impossível. Sempre existiram situações não descritas ou previstas pelo legislador.”7 
Importante destacar que na Antiguidade clássica (Roma Antiga), 
havia a possibilidade da decretação do non liquet (“não líquido”, “não claro”), segundo 
a qual poderia o juiz deixar de julgar alegando inexistir provas suficientes a lhes formar 
convicção. O Direito atual proíbe-o, de tal sorte que o juiz deve julgar todas as 
demandas que lhe são submetidas, ainda que não esteja convicto, ainda que não haja 
conformação no próprio ordenamento jurídico. 
 Na verdade, hoje ao Juiz é vedado declarar que não julga sob o 
argumento de não encontrar norma aplicável, até porque o nosso direito acolheu o 
postulado da plenitude da ordem jurídica, e proibição do “non liquet”, em última 
análise, hoje encontra-se o direito assentado na premissa de que ”o Juiz não se exime 
de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento 
da lide, caber-lhe-á aplicar as normas legais, não as havendo, recorrerá à analogia, 
aos costumes e aos princípios gerais de direito”(artigo 126 do CPC) 
Ao lado da proibição do non liquit no nosso Direito, encontra-se 
também consagrado o postulado da inafastabilidade de jurisdição.8 
 
6 Art. 4o do Decreto-Lei n. 4657/42: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de 
acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.” (LICC) 
 
7 VENOSA, Silvio de Salvo. Introdução ao Estudo do Direito, 3ª edição, Editora Atlas, São 
Paulo, 2010, página 136. 
8 É necessário destacar que deflui do art. 5o, XXXV, ao declarar que: “a lei não excluirá da 
apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, não apenas a possibilidade do 
ingresso em juízo para assegurar direitos violados, mas, sobretudo, a possibilidade de 
resguardar os direitos meramentes ameaçados.Assim, a Constituição ampliou o direito de 
acesso ao Judiciário, antes da própria concretização efetiva da lesão. 
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Apostila de Introdução ao estudo do Direito 
 
A utilização da analogia espelha-se no fundamento, sobretudo, dos 
romanos, segundo o qual “Ubi eadem ratio ibi idem jus” (onde houver o mesmo 
fundamento haverá o mesmo direito), ou Ubi eadem legis ratio ibi eadem dispositio 
(onde impera a mesma razão deve prevalecer a mesma decisão). 
Assevera Silvio de Salvo venosa9 que “ Tradicionalmente, não se 
permite o uso da analogia no Direito Penal, que requer tipicidade legal estrita. Em 
princípio, segundo alguns, no campo criminal seria admitida a analogia para 
beneficiar o réu (analogia in bonam partem). 
Tem razão Silvio Venosa. A analogia não pode ser utilizada para 
prejudicar o réu na persecução penal. Na seara do Direito Penal a proibição da 
analogia é uma decorrência do postulado da legalidade, segundo o qual Nullum 
Crimem, Nulla Poena Sine lege praeveia (nulo o crime, nula a pena, sem lei anterior). 
Contudo é necessário anotar que a proibição da analogia no Direito 
Penal não é absoluta. Como afirma Cláudio Brandão,“o sentido do Princípio da 
Legalidade é proteger o homem frente à possibilidade de inflição de uma pena, por 
isso se proíbe a analogia in malam partem, isto é, a que prejudica o sujeito, cercando 
fora dos limites da lei, sua liberdade. A analogia in bonam partem, isto é, a que 
beneficia o sujeito, é permitida no Direito Penal, não se contrapondo aos fins do 
multirreferido princípio da legalidade, porque não tolhe a liberdade humana, mas 
contribui para estendâ-la10. 
De acordo com a doutrina a utilização da analogia pode ser: 
a) Analogia Legis: Consoante a qual o aplicador deve se utilizar de 
normas semelhantes de situações próximas para extrair delas o 
desfecho do caso em conflito, cuja omissão se revele. Exemplo 
seria a utilização de uma norma especifica para os contratos de 
compra e venda para solucionar um impasse nos casos de 
laesing (aluguel com opção de compra), ou arrendamento 
mercantil. 
b) Analogia Jurídica (analogia Juris): ocorre quando a utilização da 
analogia investiga todo um conjunto normativo de um dado 
sistema jurídico para resolver um caso concreto. É quase a 
aplicação de qualquer outra fonte como capaz de resolver o 
 
9 VENOSA, Silvio de Salvo. Introdução ao Estudo do Direito, 3ª edição, Editora Atlas, São 
Paulo, 2010, página 137. 
 
10 BRANDÃO, Cláudio. Curso de Direito Penal (Parte Geral). 2ª edição. Editora Forense, 
Rio de Janeiro, 2010. Página 60. 
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Apostila de Introdução ao estudo do Direito 
 
imbróglio em que impera a omissão legislativa. Na Visão de 
Silvio de Salvo Venosa invade a seara da aplicação dos 
Princípios Gerais do Direito (outra fonte utilizada como método 
de integração do Direito. 
OS COSTUMES 
Essa fonte formal não estatal do Direito é tão antiga quanto a idéia 
que a humanidade tem das primeiras civilizações. Na verdade, os costumes como 
fonte do Direito surgiu nas primeiras civilizações mais rudimentares, posto que entre 
os povos primitivos era ausente a lei escrita, sendo certo afirmar que os direitos eram 
inteiramente baseados nos costumes. 
Observa-se essa fonte quando há uso reiterado de uma prática. É 
certo que do ponto de vista doutrinário é possível separar o Uso dos Costumes. O uso 
é a prática reiterada. Quando essa prática se torna obrigatória na consciência social 
temos os costumes. Assim, como afirma magistralmente Silvo de Salvo Venosa11 “o 
costume obriga quando há um sentimento geral de obrigatoriedade”. 
No atual Código Civil Brasileiro há inúmeras situações em que se 
faz alusão aos costumes, vejamos algumas situações: 
 
Art. 569 do Código Civil/2002: 
 
 O locatário é obrigado: 
II - a pagar pontualmente o aluguel nos prazos ajustados, e, em 
falta de ajuste, segundo o costume do lugar; 
 
E ainda: 
 
Art. 965. Goza de privilégio geral, na ordem seguinte, sobre os 
bens do devedor: 
I - o crédito por despesa de seu funeral, feito segundo a condição 
do morto e o costume do lugar; 
II - o crédito por custas judiciais, ou por despesas com a 
arrecadação e liquidação da massa; 
III - o crédito por despesas com o luto do cônjuge sobrevivo e dos 
filhos do devedor falecido, se foram moderadas; 
IV - o crédito por despesas com a doença de que faleceu o 
devedor, no semestre anterior à sua morte; 
 
11 VENOSA, Silvio de Salvo. Introdução ao Estudo do Direito, 3ª edição, Editora Atlas, 
São Paulo, 2010, página 123. 
Professor Antônio Guerra 
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V - o crédito pelos gastos necessários à mantença do devedor 
falecido e sua família, no trimestre anterior ao falecimento; 
VI - o crédito pelos impostos devidos à Fazenda Pública, no ano 
corrente e no anterior; 
VII - o crédito pelos salários dos empregados do serviço doméstico 
do devedor, nos seus derradeiros seis meses de vida; 
VIII - os demais créditos de privilégio geral. 
 
Observem também o que revela o artigo 615 do Código Civil: 
Art. 615. Concluída a obra de acordo com o ajuste, ou o costume 
do lugar, o dono é obrigado a recebê-la. Poderá, porém, rejeitá-la, 
se o empreiteiro se afastou das instruções recebidas e dos planos 
dados, ou das regras técnicas em trabalhos de tal natureza. 
 
Importante salientar que o Costume para ser considerado fonte 
eficaz deve trazer em sua composição dois elementos: O objetivo, que se revela na 
observância da prática reiterada da conduta, e o elemento subjetivo, que representa a 
consciência que a sociedade daquele lugar determinado tem a respeito da 
obrigatoriedade da conduta daquela prática, até porque consideram justa. 
 
Classificação usual dos costumes diz respeito a sua relação com a 
lei. De acordo com essa classificação os costumes podem ser: 
 
a) De acordo com a lei (secundum legis): será de acordo com a lei 
quando a lei autorizar a sua utilização expressamente: 
Exemplo: artigo 569, inciso II do Código Civil/2002. 
b) Suplementar a lei (praeter legem) : Quando a sua utilização 
cinge-se as hipóteses de suprimento das lacunas. Nessa 
situação pode ou não ocorrer a previsão legal. Exemplo dessa 
prática é a emissão de cheques pré-datados, que não obstante 
ser o cheque uma ordem de pagamento à vista é válido a 
emissão de cheque pré-datado, cuja prática afasta o crime de 
emissão de cheque sem previsão de fundos. 
c) Contra lei (contra legem): quando, não obstante a sua prática 
reiterada, ela se formou em sentido contrário a orientação 
normativa. Há na doutrina muita resistência contra a aceitação 
das práticas reiterada contrárias a lei. 
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Em relação aos costumes contra a lei (contra legem), mais uma vez 
nos servimos das lições abalizadas do Mestre Hugo de Britto Machado: “ Exemplos 
eloqüentes dessa inércia são os que ocorrem com o dispositivo legal que define o jogo 
como contravenção penal, e que proíbe a prática de operações de câmbio de moeda 
por pessoas a isto não autorizadas. A prática do jogo do bicho é pública e notória, e à 
prática de operações de câmbio de moeda por pessoas não autorizadas chega a formar 
um mercado, conhecido como paralelo, que é referido em todos os noticiários que 
informam o valor do dólar norte-americano em relação à moeda nacional.” 
Da prova dos costumes 
Cumpre dizer, em última análise, que, por exigência legal, sempre 
que a parte fizer menção aos costumes como fonte do Direito subjetivo, deverá prová-
los. Essa regra encontra-se imposta peloartigo 337, do CPC, in verbis : “Art. 337. A 
parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, 
provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz.” 
 
Bom estudo!