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Professor Antônio Guerra Apostila de Introdução ao estudo do Direito FONTES DO DIREITO Conceito: Constituem fontes do direito as formas de expressão em que o direito se manifesta. Representa a origem do direito, ou seja, o ponto de partida do direito. Como esclarece Hugo de Brito Machado, “as fontes de uma coisa é o lugar de onde surge essa coisa. O lugar de onde ela nasce, assim, a fonte do Direito é aquilo que o produz, é algo de onde ele nasce.”1 Fontes do Direito Natural Cumpre lembrar que o Direito pode ser visto sob a ótica da dicotomia Direito Natural e Direito Positivo. Se estivermos nos referindo as fontes do Direito Natural então, como consectário lógico temos a natureza humana como sua expressiva fonte. No presente estudo não integra o objeto de pesquisa o tratamento das fontes naturais do Direito Natural. Devemos, portanto, nos limitar ao Estudo das fontes do Direito Positivo, na sua expressão objetiva ou subjetiva. O que devemos fixar, portanto, é a origem do Direito Objetivo e o Direito Subjetivo. Enquanto norma expressa em um texto escrito e ordenado de forma sistêmica, o Direito objetivo tem como fonte o órgão estatal. Embora existam normas que não são expressões dos órgãos estatais, como aquelas resultantes dos costumes e as resultantes da expressão da vontade humana, que são os contratos. Assim, do ponto de vista de direito posto (direito objetivo), podemos enumerar as seguinte fontes: A) Os órgãos estatais de que precedem; B) Os costumes; C) Os contratos como manifestação da vontade humana. Todavia, quando de uma forma geral a doutrina se refere as fontes do Direito está se referindo as fontes do direito subjetivo. Assim, a origem dos chamados direitos subjetivos, enquanto manifestação do direito garantia, são expressas objetivamente na norma positivada, ou nos costumes normalmente aceitos, na jurisprudência do caso submetido ao crivo de um tribunal, ou ainda, os princípios gerais do direito, a doutrina, etc. 1 MACHADO, Hugo de Brito. Introdução ao Estudo do Direito, 2ª Edição, Editora Atlas, São Paulo, 2004, p. 70. Professor Antônio Guerra Apostila de Introdução ao estudo do Direito Invocando mais uma vez o escólio de Hugo de Brito Machado2, cumpre dizer que “Certa ou errada, porém, quando se fala em fontes do Direito geralmente se está cogitando do Direito subjetivo, e por isto se diz que são fontes do Direito a lei, a doutrina e a jurisprudência. Mesmo em se tratando, como efetivamente se trata, de colocação tradicionalmente aceita, alguns esclarecimentos se fazem necessário porque afinal a lei, a doutrina e a jurisprudência, cada qual por si, isoladamente, na verdade não são fontes de nenhum Direito. Fontes de Direito objetivo elas não são, porque são, isto sim, o próprio direito objetivo. Já em se tratando de direito subjetivo, pode-se dizer que sua fonte é a incidência da norma sobre o fato. Só a norma nenhum direito subjetivo produz. Só o fato nenhum direito subjetivo produz.” Portanto, o que convém fixar é que as fontes do direito subjetivo, que merece destacadamente atenção especial, não se revelam apenas na lei, na analogia, nos costumes e nos princípios gerais do direito. Na verdade, como bem anotou Hugo de Brito Machado, para o surgimento do direito subjetivo é indispensável que haja a correlação lógica da atividade de assunção entre a incidência da norma ( bem como as demais fontes) e o fato social. Essa relação dialética entre fato, valor e norma é que representa efetivamente o surgimento do direito, compondo a teoria das fontes dos direitos subjetivos. As Fontes Materiais (para alguns primárias) Fontes matérias são os fatores sociais, que se revelam em situações biológicas, relativas ao próprio comportamento do ser humano, os critérios religiosos tendentes a influenciar o comportamento de uma determinada sociedade, os critérios políticos, os morais, e até os fatores axiológicos que concorreram de alguma forma para a produção do direito, revelado na concepção daquele povo no valor justiça, segurança, etc. Esses fatores sociais e humanos se traduzem em situações complexas nas relações humanas autorizando com maior ou menor influência a produção normativa do direito. As Fontes Formais Estatais e não Estatais, também chamadas de secundárias. 2 2 MACHADO, Hugo de Brito. Introdução ao Estudo do Direito, 2ª Edição, Editora Atlas, São Paulo, 2004, p. 71/72. Professor Antônio Guerra Apostila de Introdução ao estudo do Direito O Estado é o maior produtor de normas no âmbito de uma sociedade organizada, a começar pela sua própria Constituição como norma fundamental, cuja força se irradia por todos as outras produções normativas, como as leis ordinária e as leis complementares, que somente gozam de validade se estiverem conformadas com os ditames fundamentais estabelecidos na Constituição Federal. Mas, enfim, o conjunto de normas inseridos no nosso ordenamento jurídico que são provenientes dos órgãos estatais compõe as fontes formais estatais, as quais teceremos alguns comentários logo adiante. A título de enumeração listamos as seguintes fontes formais estatais: a) A lei; b) A analogia; c) Os regulamentos; d) A jurisprudência; e) A sentença normativa; f) Os atos administrativos. Por seu turno, existem as fontes formais não estatais, que decorrem da manifestação da vontade espontânea das pessoas não estatais, embora essas manifestações normativas para que surtam efeitos válidos não podem contrariar a vontade do ordenamento jurídico pátrio, ou seja, necessitam para que tenham vigência e eficácia que sejam legitimadas pelas fontes formais estatais ou pelo menos com essas não colidam. De fato, são inúmeras situações que nos deparamos com as prescrições jurídicas produzidas por pessoas não estatais. Portanto, podemos destacar como fontes formais não estatais as seguintes prescrições: a) Os costumes; b) A doutrina; c) Os contratos; d) Os estatutos; As fontes no Direito Positivo Nesta seara é importante ressaltar que o artigo 4º da antiga Lei de Introdução ao Código Civil (LICC), hoje conhecida como lei de introdução das normas no direito brasileiro. Esse decreto-lei foi editado em 1942 como decreto-lei n. 4657/42, Professor Antônio Guerra Apostila de Introdução ao estudo do Direito e está em vigor até hoje. Segundo o aludido decreto-lei, quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com: a) A analogia; b) Os Costumes; c) E Os princípios Gerais do Direito. Importante ainda destacar o teor do artigo 126 do Código de Processo Civil, segundo o qual: “Art. 126. O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito.” A classificação de Carlos Roberto Gonçalves3 Alguns doutrinadores fazem opção por outra classificação, partindo de outro ponto de referência. Abaixo apresentamos a classificação fornecida pela doutrina de Carlos Roberto Gonçalves: Fontes Formais (considerando que essas fontes seriam previstas expressamente pelo ordenamento jurídico): A) Lei; B) Analogia; C) Costumes; D) Princípios Gerais do Direito. Fontes não formais (considerando que essas fontes decorrem de situações não previstas pelo ordenamento para soluções do caso concreto) a) Doutrina; b) Jurisprudência. A hierarquia das Fontes A princípio,é importante salientar que o estudo da hierarquia das fontes do direito positivo gravita na órbita das omissões. Assim, quando o Juiz, ao ter que decidir um caso concreto, somente estaria autorizado a aplicar uma fonte quando 3 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Esquematizado, VOL 1. São Paulo, Saraiva, 2011. Professor Antônio Guerra Apostila de Introdução ao estudo do Direito na ausência de outra imediatamente inferior. Essa técnica se revala na seguinte ordem: O juiz Só está autorizado a aplicar os costumes se não houve lei expressa sobre a matéria sob judice, ou na ausência da analogia (lei aplicável a um caso similar), e assim sucessivamente. Quanto a Hierarquia das fontes temos que distinguir a relação hierárquica entre as fontes do Direito levando-se em consideração os dois sistemas de Direito existente no Mundo. Primeiro temos o Sistema Continental, dominante na Europa Continental e na América Latina. Nesse sistema prevalece no topo da pirâmide hierárquica a “Lei”. No sistema da Common Law (Estados Unidos e Inglaterra) os costumes e o precedente judicial são as fontes principais do Direito. De uma forma didática e seguindo a linha do nosso Direito positivado , podermos didaticamente enumerar a seguinte hierarquia entre as fontes formais do Direito: LEI; ANALOGIA; COSTUMES; E OS PRINCÍPIOS GERIAS DO DIREITO. Paulo Dourado de Gusmão4 anota a seguinte ordem: “Concluindo, a hierarquia das fontes formais no sistema continental ou legislado é a seguinte: 1º Constituição e leis constitucionais (emendas constitucionais); 2º Leis complementares; 3º leis ordinárias e tratados internacionais incorporados ao direito interno. Dentre as leis, as federais predominam sobre as estaduais e estas sobre as municipais, enquanto que a complementar prevalece sobre a lei ordinária; 4º os costumes; 5º Contratos coletivos de trabalho, que, desde que não transgridam norma de ordem pública, têm valor de lei ordinária; 6º regulamentos. Princípios gerias do direito, quando inexistir norma a ser aplicada ao caso concreto, isto é, no caso de lacuna.” No próximo tópico teceremos alguns comentários sobre as principais fontes do Direito acima enumeradas, sem, contudo, nos prendermos a qualquer classificação que venha delimitar o nosso objeto de estudo. A lei: A lei é fonte típica do sistema continental legislado, adotado inclusive no Brasil. “Constitui o pensamento jurídico e deliberado e consciente, 4 GUSMÃO, Paulo Dourado. Introdução ao estudo do Direito, 44ª edição, editora Forense; Rio de Janeiro, 2010, página 106. Professor Antônio Guerra Apostila de Introdução ao estudo do Direito formulado por órgãos especiais, que representam a vontade predominante numa sociedade.”5 Em face da concepção libertária da Revolução Francesa, cujo legalidade ganhou contornos de libertação, a lei é vista como expressão legítima da vontade popular, na medida em que o seu próprio criador se auto-limita por ela. Portanto, o Estado de Direito se revela na concepção de que o Estado que cria as leis também se subordinam a elas. Em sentido amplo a lei é sinônimo de Norma Jurídica que compreende toda regra de conduta, abrangida as normas escritas e costumeiras. São atos de autoridade que digam respeito às leis propriamente, os decretos e os regulamentos. Contudo é importante sublinhar que somente é lei no sentido aqui delineado se a norma jurídica encontra-se dotada de coercibilidade por imposição estatal. Essa coercibilidade protegida pelo aparelhamento estatal é exatamente o que lhe diferencia das normas de trato social, morais, religiosas, etc. Em sentido “stricto sensu” ela compreende apenas as normas jurídicas elaborada como atividade típica do Poder Legislativo, através de um procedimento técnico e previsto na Constituição Federal; Cumpre dizer que constituem espécies normativas as emendas constitucionais, as leis complementares, as leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos-legislativos e resoluções. Sublinhe-se, por relevante, que esse rol encontra-se plasmado no artigo 59 da Constituição Federal de 1988. Além destas sete, convém ressaltar ainda existência das Leis Financeiras que, a despeito de não estarem no rol previsto pelo art. 59, são previstas no art. 166 da Carta Magna. Essas espécies normativas têm como intuito: regulamentar, acrescentar, e criar normas para a sociedade. Mais adiante vamos estudar separadamente cada espécie normativa constante da enumeração do artigo 59 da CF/88. Por ora é necessário entender que a constituição é a base da ordenação jurídica, superior a todas as leis, decretos, emendas e resoluções. A ANALOGIA 5 Giorgio Del Velcchio, lições de Filosofia do Direito, tradução de Antônio José Brandão, 4ª edição, Coimbra, Armênio Amado, 1972, v.2,p.148. Apud Machado, Hugo de Brito. Introdução ao Estudo do Direito, segunda edição, atlas, São Paulo, 2004, página 75 Professor Antônio Guerra Apostila de Introdução ao estudo do Direito Sabe-se que de acordo com a Lei de Introdução ao Código Civil – decreto-lei n.ª 4657/426 -, bem como, o artigo 126 do Código de Processo Civil, Há uma hierarquia na utilização das fontes de integração do Direito, sendo certo que em primeiro lugar vem a Analogia. A analogia revela-se quando o Juiz se utiliza de hipótese legal de um caso semelhante para solucionar um caso concreto, cuja legislação escrita não é necessária e suficiente para resolver o imbróglio. “Como afirma Silvio de Salvo Venosa “o ideal seria o ordenamento jurídico preencher todos os acontecimentos, todos os fatos sociais. Sabido que isto é impossível. Sempre existiram situações não descritas ou previstas pelo legislador.”7 Importante destacar que na Antiguidade clássica (Roma Antiga), havia a possibilidade da decretação do non liquet (“não líquido”, “não claro”), segundo a qual poderia o juiz deixar de julgar alegando inexistir provas suficientes a lhes formar convicção. O Direito atual proíbe-o, de tal sorte que o juiz deve julgar todas as demandas que lhe são submetidas, ainda que não esteja convicto, ainda que não haja conformação no próprio ordenamento jurídico. Na verdade, hoje ao Juiz é vedado declarar que não julga sob o argumento de não encontrar norma aplicável, até porque o nosso direito acolheu o postulado da plenitude da ordem jurídica, e proibição do “non liquet”, em última análise, hoje encontra-se o direito assentado na premissa de que ”o Juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide, caber-lhe-á aplicar as normas legais, não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito”(artigo 126 do CPC) Ao lado da proibição do non liquit no nosso Direito, encontra-se também consagrado o postulado da inafastabilidade de jurisdição.8 6 Art. 4o do Decreto-Lei n. 4657/42: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.” (LICC) 7 VENOSA, Silvio de Salvo. Introdução ao Estudo do Direito, 3ª edição, Editora Atlas, São Paulo, 2010, página 136. 8 É necessário destacar que deflui do art. 5o, XXXV, ao declarar que: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, não apenas a possibilidade do ingresso em juízo para assegurar direitos violados, mas, sobretudo, a possibilidade de resguardar os direitos meramentes ameaçados.Assim, a Constituição ampliou o direito de acesso ao Judiciário, antes da própria concretização efetiva da lesão. Professor Antônio Guerra Apostila de Introdução ao estudo do Direito A utilização da analogia espelha-se no fundamento, sobretudo, dos romanos, segundo o qual “Ubi eadem ratio ibi idem jus” (onde houver o mesmo fundamento haverá o mesmo direito), ou Ubi eadem legis ratio ibi eadem dispositio (onde impera a mesma razão deve prevalecer a mesma decisão). Assevera Silvio de Salvo venosa9 que “ Tradicionalmente, não se permite o uso da analogia no Direito Penal, que requer tipicidade legal estrita. Em princípio, segundo alguns, no campo criminal seria admitida a analogia para beneficiar o réu (analogia in bonam partem). Tem razão Silvio Venosa. A analogia não pode ser utilizada para prejudicar o réu na persecução penal. Na seara do Direito Penal a proibição da analogia é uma decorrência do postulado da legalidade, segundo o qual Nullum Crimem, Nulla Poena Sine lege praeveia (nulo o crime, nula a pena, sem lei anterior). Contudo é necessário anotar que a proibição da analogia no Direito Penal não é absoluta. Como afirma Cláudio Brandão,“o sentido do Princípio da Legalidade é proteger o homem frente à possibilidade de inflição de uma pena, por isso se proíbe a analogia in malam partem, isto é, a que prejudica o sujeito, cercando fora dos limites da lei, sua liberdade. A analogia in bonam partem, isto é, a que beneficia o sujeito, é permitida no Direito Penal, não se contrapondo aos fins do multirreferido princípio da legalidade, porque não tolhe a liberdade humana, mas contribui para estendâ-la10. De acordo com a doutrina a utilização da analogia pode ser: a) Analogia Legis: Consoante a qual o aplicador deve se utilizar de normas semelhantes de situações próximas para extrair delas o desfecho do caso em conflito, cuja omissão se revele. Exemplo seria a utilização de uma norma especifica para os contratos de compra e venda para solucionar um impasse nos casos de laesing (aluguel com opção de compra), ou arrendamento mercantil. b) Analogia Jurídica (analogia Juris): ocorre quando a utilização da analogia investiga todo um conjunto normativo de um dado sistema jurídico para resolver um caso concreto. É quase a aplicação de qualquer outra fonte como capaz de resolver o 9 VENOSA, Silvio de Salvo. Introdução ao Estudo do Direito, 3ª edição, Editora Atlas, São Paulo, 2010, página 137. 10 BRANDÃO, Cláudio. Curso de Direito Penal (Parte Geral). 2ª edição. Editora Forense, Rio de Janeiro, 2010. Página 60. Professor Antônio Guerra Apostila de Introdução ao estudo do Direito imbróglio em que impera a omissão legislativa. Na Visão de Silvio de Salvo Venosa invade a seara da aplicação dos Princípios Gerais do Direito (outra fonte utilizada como método de integração do Direito. OS COSTUMES Essa fonte formal não estatal do Direito é tão antiga quanto a idéia que a humanidade tem das primeiras civilizações. Na verdade, os costumes como fonte do Direito surgiu nas primeiras civilizações mais rudimentares, posto que entre os povos primitivos era ausente a lei escrita, sendo certo afirmar que os direitos eram inteiramente baseados nos costumes. Observa-se essa fonte quando há uso reiterado de uma prática. É certo que do ponto de vista doutrinário é possível separar o Uso dos Costumes. O uso é a prática reiterada. Quando essa prática se torna obrigatória na consciência social temos os costumes. Assim, como afirma magistralmente Silvo de Salvo Venosa11 “o costume obriga quando há um sentimento geral de obrigatoriedade”. No atual Código Civil Brasileiro há inúmeras situações em que se faz alusão aos costumes, vejamos algumas situações: Art. 569 do Código Civil/2002: O locatário é obrigado: II - a pagar pontualmente o aluguel nos prazos ajustados, e, em falta de ajuste, segundo o costume do lugar; E ainda: Art. 965. Goza de privilégio geral, na ordem seguinte, sobre os bens do devedor: I - o crédito por despesa de seu funeral, feito segundo a condição do morto e o costume do lugar; II - o crédito por custas judiciais, ou por despesas com a arrecadação e liquidação da massa; III - o crédito por despesas com o luto do cônjuge sobrevivo e dos filhos do devedor falecido, se foram moderadas; IV - o crédito por despesas com a doença de que faleceu o devedor, no semestre anterior à sua morte; 11 VENOSA, Silvio de Salvo. Introdução ao Estudo do Direito, 3ª edição, Editora Atlas, São Paulo, 2010, página 123. Professor Antônio Guerra Apostila de Introdução ao estudo do Direito V - o crédito pelos gastos necessários à mantença do devedor falecido e sua família, no trimestre anterior ao falecimento; VI - o crédito pelos impostos devidos à Fazenda Pública, no ano corrente e no anterior; VII - o crédito pelos salários dos empregados do serviço doméstico do devedor, nos seus derradeiros seis meses de vida; VIII - os demais créditos de privilégio geral. Observem também o que revela o artigo 615 do Código Civil: Art. 615. Concluída a obra de acordo com o ajuste, ou o costume do lugar, o dono é obrigado a recebê-la. Poderá, porém, rejeitá-la, se o empreiteiro se afastou das instruções recebidas e dos planos dados, ou das regras técnicas em trabalhos de tal natureza. Importante salientar que o Costume para ser considerado fonte eficaz deve trazer em sua composição dois elementos: O objetivo, que se revela na observância da prática reiterada da conduta, e o elemento subjetivo, que representa a consciência que a sociedade daquele lugar determinado tem a respeito da obrigatoriedade da conduta daquela prática, até porque consideram justa. Classificação usual dos costumes diz respeito a sua relação com a lei. De acordo com essa classificação os costumes podem ser: a) De acordo com a lei (secundum legis): será de acordo com a lei quando a lei autorizar a sua utilização expressamente: Exemplo: artigo 569, inciso II do Código Civil/2002. b) Suplementar a lei (praeter legem) : Quando a sua utilização cinge-se as hipóteses de suprimento das lacunas. Nessa situação pode ou não ocorrer a previsão legal. Exemplo dessa prática é a emissão de cheques pré-datados, que não obstante ser o cheque uma ordem de pagamento à vista é válido a emissão de cheque pré-datado, cuja prática afasta o crime de emissão de cheque sem previsão de fundos. c) Contra lei (contra legem): quando, não obstante a sua prática reiterada, ela se formou em sentido contrário a orientação normativa. Há na doutrina muita resistência contra a aceitação das práticas reiterada contrárias a lei. Professor Antônio Guerra Apostila de Introdução ao estudo do Direito Em relação aos costumes contra a lei (contra legem), mais uma vez nos servimos das lições abalizadas do Mestre Hugo de Britto Machado: “ Exemplos eloqüentes dessa inércia são os que ocorrem com o dispositivo legal que define o jogo como contravenção penal, e que proíbe a prática de operações de câmbio de moeda por pessoas a isto não autorizadas. A prática do jogo do bicho é pública e notória, e à prática de operações de câmbio de moeda por pessoas não autorizadas chega a formar um mercado, conhecido como paralelo, que é referido em todos os noticiários que informam o valor do dólar norte-americano em relação à moeda nacional.” Da prova dos costumes Cumpre dizer, em última análise, que, por exigência legal, sempre que a parte fizer menção aos costumes como fonte do Direito subjetivo, deverá prová- los. Essa regra encontra-se imposta peloartigo 337, do CPC, in verbis : “Art. 337. A parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz.” Bom estudo!
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