Resumo de Introdução ao Direito - Altair Stemler

Prévia do material em texto

A SAGA DO ZANGÃO + LOCKE E O DIREITO NATURAL + CULTURA JURÍDICA EUROPÉIA + INTRODUÇÃO AO DIREITO
 “Quanto as leis conscientemente desmentem essa vontade e desejo de justiça, como quando arbitrariamente concedem ou negam a certos homens os direitos naturais da pessoa humana, então carecerão tais leis de qualquer validade, o povo não lhes deverá obediência, e os juristas deverão ser os primeiros a recusar-lhes o caráter de jurídicas”
O Direito Natural Moderno tornou-se o fundamento das revoluções burguesas, as quais definitivamente destruíram as antigas legitimações de dominação;
 O Direito Natural é a base teórica informadora do próprio desenvolvimento da teoria jurídica;
Até a emergência do paradigma positivista da Escola de Exegese, a filosofia do direito estava estritamente ligada com o Direito Natural;
Histórica Tradição Ocidental:
Greco-romana: “a referência do direito positivo a ditames que espelhassem a ordem ínsita na natureza.”
Medieval: origem divina
Príncipe: o direito do príncipe determinava-se por um núcleo inquestionável de princípios morais
Mundo Moderno: é a razão humana que possibilitará o reconhecimento de certos princípios, como, por exemplo, o respeito à vida, à propriedade e à palavra dada.
Se as preocupações com a legitimidade da ordem jurídica constituíram elemento crucial no pensamento acerca do direito natural antigo e medieval, no mundo moderno estas se tornaram axiais;
A reflexão jusnaturalista da Era Moderna apresentou-se como constante, o que contribuiu decisivamente à organização política-jurídica pós-Revolução Francesa;
Objeções: 
- O dogmatismo da posição que sustenta princípios a priori determinadores de um direito positivo
- Idealismo de enfrentar fatores reais a partir de reflexões que visam a boa ordem da vida política e jurídica.
- A impossibilidade de sustentar a permanência de certos princípios jurídicos incontornáveis nas cambiantes sociedades europeias oitocentistas demonstradoras da contingência da origem das regras jurídicas.
O critério de sistematicidade como elemento capital à cientificidade do pensamento jurídico foi um dos frutos das construções doutrinárias do jusnaturalismo da Era Moderna. Posto nortear toda a atividade interpretativa, essencial à vida do Direito.
Para Kelsen, o jusnaturalismo emana da natureza, da razão humana ou da vontade de Deus
INTRODUÇÃO
Relação entre o Direito Natural e o Estado de Direito
Jusracionalismo: momento histórico do Direito Natural, onde podemos constatar a influência das ideias jusnaturalista no nascimento do constitucionalismo moderno.
“A trajetória do pensamento jusnaturalista e suas implicações no mundo do Direito e da Política remonta à polis grega, atravessa os romanos, alimenta o saber medieval alicerçando o clericalismo e eclode como instrumento da insurreição à ordem estabelecida já no alvorecer da Idade Moderna, alternando momentos em que estará a serviço do Direito positivo e outros em que transformar-se-á numa verdadeira arma de combate”
Existem vários Direitos Naturais? São conservadores?
Oposição entre o Direito Natural antigo e moderno?
Qual o papel do Jusracionalismo no desenvolvimento das ideias constitucionalista e liberais a partir do sec. XVII
O único Estado capaz de respeitar e criar novos direitos, é aquele cuja existência seja pautada pela noção que a legitimidade do seu poder reside na melhoria da condição humana.
A IDEIA DE DIREITO NATURAL
Desde a Grécia Antiga o homem se preocupa com a legitimidade das normas reguladoras da vida em sociedade. (Escritas ou consuetudinárias)
Foi na Grécia Antiga que se associou a idéia de direito às leis inseridas em uma ordem geral, decorrentes da natureza, ou aprovada pelos deuses
Desde seu alvorecer até princípios do século XIX, toda a Filosofia do Direito foi a doutrina do Direito Natural
“Direito Natural é, pois, o nome com que se designa, por tradição muito antiga, o critério absoluto do justo.”;” Uma ordem que existe ao lado ou acima da positiva”
Kelsen: “normas que já nos são dadas na natureza anteriormente a toda a sua possível fixação por atos da vontade humana, normas por sua própria essência invariáveis e imutáveis.”
Dabin: “A regra de conduta humana chamada direito natural é deduzida da natureza do homem de tal forma que se revela nas inclinações essenciais desta natureza sob o controle da razão, independentemente de toda intervenção formal de um legislador qualquer, divino ou humano. O direito natural se distingue assim de um outro direito, dito positivo... Dos comportamentos da natureza humana emanam as particularidades do direito natural. Como a natureza humana é idêntica em todos os homens e não varia, seus preceitos possuem valor UNIVERSAL e IMUTÁVEL, não obstante a diversidade das condições individuais, dos meios históricos e geográficos, das civilizações e das culturas. Como, por outro lado, a natureza não pode enganar-se a si mesma, nem nos enganar, seus preceitos, sendo do mesmo modo autênticos, possuem valor certo, não cabendo nesse caso nem dúvida nem discussão.”
BOBBIO: Além do Direito positivo existe o Direito Natural, que é superior.
Guido Fassó: em caso de conflito, o Direito Natural prevalece;
Primeiramente, o Direito Natural seria sempre um sistema de normas superiores e anteriores ao próprio Estado e ao seu Direito (a ordem jurídica positiva) 
Em segundo lugar, o Direito Natural tem a característica da imutabilidade dos seus princípios e dos seus valores. (Nem a natureza humana ou a própria natureza são mutáveis)
Ideia de natureza humana, de Deus ou da razão-> caráter metafisico e pré-científico dessa corrente de pensamento
A legitimidade da lei humana ou positiva vem do fato de serem determinadas, informadas ou condicionadas pela lei natural
Permanente e estreita vinculação entre Direito e moral
O Direito Natural provém da natureza e se fundamenta na natureza
DIREITO NATURAL NA GRÉCIA ANTIGA
A lei era considerada emanação dos deuses do Olimpo, sendo revelada aos homens pela manifestação da vontade divina
Em Sófocles encontra-se a primeira referência a um Direito Natural -> Antígona (o Justo por natureza se opõe ao Justo por lei)
Na Grécia, a justiça fica tendo origem divina e fundamenta as leis humanas
Heráclito: dependência entre a lei divina, eterna e natural, e as leis dos homens. Para ele, a justiça é somente cabível dos homens
O jusnaturalismo surgiu na Grécia, mas o mesmo se pode dizer do positivismo jurídico.
Identificação entre religião, natureza e Direito. Na Grécia Antiga, a legislação desempenhava um papel importante na organização social, especialmente nos momentos em que se buscava introduzir mudanças nas regras costumeiras. Todavia, a maior parte da vida social ainda era regida por costumes e tradições, bem como por regras de moralidade e religiosas. Portanto, ainda não existia uma separação absoluta entre o direito, a moral e a religião
A maior parte das regras sociais era religiosa, moral ou tradicional.
A ideia de um Direito justo por natureza, contido em leis imutáveis e não escritas, chegará a Roma através da filosofia estoica.
V a.C: escola sofista -> discussão sobre o princípio da autoridade, distinção entre o “natural” e construção humana. Machado Neto: inauguradores da “tradição teórica do Jusnaturalismo”
Sócrates, Platão e Aristóteles -> filosofia idealista
Eles enfatizam a existência de leis não escritas, imutáveis e universais
Sócrates: o homem deveria adequar sua conduta a uma ordem universal, existe uma ética transcendente à vontade humana e imposta pelos deuses
Platão: o Estado fundado na natureza do homem (ouro, prata e bronze)
Aristóteles:
Forma de Estado alicerçada no Direito como única forma de se tornar possível a existência humana numa comunidade politica
A lei é de vital importância e seu conteúdo será sempre a justiça
O PRINCÍPIO DA JUSTIÇA É A IGUALDADE
Noção de proporcionalidade entre o bem recebido e o seu merecimento
“Tratamento igual a méritos desiguais”
Em vários pontos, Aristóteles fala da distinção entre direitonatural e direito positivo
“Da justiça política, uma parte é NATURAL, a outra é LEGAL. A natural tem em qualquer lugar a mesma eficácia, e não depende das nossas opiniões; a legal é em sua origem, indiferente que se faça assim ou de outro modo; mas, uma vez estabelecida, deixa de ser indiferente”
O direito natural é universal, o fogo que queima na Grécia é o mesmo que queima na Pérsia e é obrigatório apesar de nossas opiniões
O direito positivo (legal ou próprio) – proposto por meio de leis – muda de lugar para lugar, e torna obrigatório, por meio de seus comandos, as ações que, com respeito ao direito natural, são indiferentes. -> Exemplo: sacrificar uma cabra para Zeus
O interesse da distinção aristotélica consiste no fato de que ela busca o critério de delimitação com respeito à respectiva matéria do direito natural e do direito positivo; a matéria do direito natural corresponde aos comportamentos que são bons ou maus em si mesmos; a matéria do direito positivo começa onde cessa a do direito natural e concerne as ações indiferentes
A lei positiva regula o comportamento do mesmo modo que a lei natural para reforça-la ou o oposto para criar um conflito, mas para Aristóteles, o direito natural se sobrepõe (a excelência das leis não-escritas sobre as escritas) exemplo: Antígona
Escola Estoica:
Influenciará o Direito Romano
Zenão de Cipro
Eixo central: conceito de natureza
A natureza seria “o princípio dominador que paira por todo o universo, o qual, de modo panteístico, eles identificavam como o próprio Deus” 
Esse universo é organizado de maneira ordenada e racional, composto por um único elemento: a razão
O homem é um ser racional
O homem participa da lei da natureza, qual seja, aquela que impõe ao ser humano a prerrogativa de agir sempre de acordo com a razão
O homem não seria cidadão de um Estado determinado, mas de um Estado universal
Para Miguel Reale: Não existe na Grécia uma palavra própria para mencionar o Direito, ele ainda se funde no conceito universal de JUSTO.O Direito na Grécia é dependente da Retórica e da Moral.
DIREITO NATURAL EM ROMA:
Os romanos foram os primeiros a teorizar sobre o Direito
Os romanos foram os primeiros a teorizar sobre o direito, quando utilizaram a “jurisprudência” - para criar e aplicar as leis.
Os romanos acreditam em uma lei natural universal e imutável
Os romanos acreditavam numa lei eterna impressa nos corações dos homens por meio da razão, que faz com que sejam iguais em toda parte e em qualquer tempo
PARA CÍCERO, AS LEIS ESCRITAS, O DIREITO, VIRIAM DE UMA OUTRA LEI, NÃO ESCRITA, A PRÓPRIA LEI DA NATUREZA, COM VALIDADE UNIVERSAL E ÚNICA CAPAZ DE IMPOR AOS HOMENS O PRINCÍPIO DA RAZÃO. POR VIA DESSA LEI NATURAL, O HOMEM, CIDADÃO DE QUALQUER PARTE DA TERRA, 	PODEÁ DISTINGUIR UMA CONDUTA MÁ DE UMA CONDUTA BOA, DIFERENCIANDO O JUSTO DO INJUSTO
Depois de longamente descrever as características da natureza do homem, pelas quais este se lhe figura aparentado com os deuses, concluirá que os homens nasceram para a justiça e que é na própria natureza, não no arbítrio, que se funda o direito.
Em Roma, os direitos criados pela lei, podem ser mudados por outra lei ou por costumes
Antigo Direito Romano: características típicas dos direitos arcaicos
Direito Clássico: garantia-se a todos os cidadãos romanos uma série de direitos em qualquer parte do Império: JUS CIVILE; Por outro, se garantia a todos os homens presentes no império um número menor de direito: JUS GENTIUM. Esse direito das gentes é um conjunto de normas inerentes a todos os seres humanos.
Empregam o termo “jurisprudência” para se referir a arte de criar e aplicar o seu Direito
Por influência estóica, Roma admitia a ideia de uma lei natural, da razão que rege o universo, sendo imutável e universal
Lei eterna impressa na natureza de todos os homens por intermédio da razão
Cícero:
As leis escritas (o Direito) seriam derivadas de uma outra lei, esta não escrita, mas a própria lei da natureza, universal, e única capaz de impor aos homens a razão
Além do “jus naturale’ existem “jus gentium” e “jus civile”
Jus Gentium: relações entre os diversos Estados
Jus Civile: Direito estabelecido por cada Estado, a ser observado pelos seus próprios cidadãos
 DIREITO NATURAL NA IDADE MÉDIA
O Direito Natural na era medieval remete-nos à doutrina religiosa e moral propagada pela Igreja
O DIREITO POSITIVO, NA IDADE MÉDIA, FEITO PELO REI, ERA CUMPRIDO SEMPRE QUE NÃO CONTRARIAVA A LEI DIVINA, O REI ERA ENTÃO LEGITIMADO PELO PAPA
Afirma-se a existência de uma justiça revelada por Deus e pelo Evangelho
O mundo ocidental na Idade Média apenas pode ser visto através das lentes da doutrina cristão
A Igreja tende a sobrepor-se ao Estado (Del Vecchio)
Na época medieval domina uma cosmovisão teológica e teocrática
Aproximação entre Direito e Teologia
O Direito como emanado de uma ordem divina e o Estado como instituição divina (Del Vecchio)
O Direito Natural no medievo representa a vontade de Deus a ser realizada pelo homem
Eliaz Diaz: “No jusnaturalismo escolástico-medieval, o direito natural possui, necessariamente, um caráter religioso-transcendental. A lei natural se fundamenta necessariamente na lei eterna, entendida como a vontade de Deus, que é quem faz que as coisas sejam boas ou más... assim como razão divina, expressão de uma ordem objetiva criada por Deus e a qual a vontade se subordina”.
Chamamos atenção para a afirmação de Diaz, quando ele aponta ser o fundamento da lei natural, a lei eterna entendida como “vontade de Deus”. Encontramos aqui, o principal contraste entre o Direito Natural antigo e o medieval, qual seja, a deslocação do seu fundamento. Agora, a lei natural é conhecida pelo homem, não por este fazer parte de um universo regido pela razão, portanto necessariamente dotado de fração dela, mas porque dotado de fé. Não mais a razão naturalmente inserida em cada homem o fará conhecer a lei natural – e através dela a justiça, a felicidade e outras virtudes – e sim a sua crença numa entidade superior e eterna, Deus. A lei natural, agora, identifica-se “com a lei revelada por Deus a Moisés e com o Evangelho”, pelo menos, até o desenvolvimento do jusnaturalismo tomista no século XIII
 Na ideia de lei natural, não houve uma descontinuidade entre a antiguidade greco-romana e a era medieval, apenas uma abordagem diferente, à luz dos princípios cristãos.
 A lei natural em uma concepção teológica e hierarquizada 
A lei natural passa a ser – direta ou indiretamente – a lei de Deus
A lei natural é identificada com os Dez Mandamentos e com os preceitos de vida pregados por Cristo
Podemos dividir o pensamento jusnaturalista medieval em dois períodos: a Patrística, formada entre outras por Santo Agostinho e a Escolástica, de São Tomás de Aquino
Santo Agostinho:
Civitas Dei e Civitas terrena
Afastamento das ideias gregas sobre o tema
Se para os gregos a polis constituía a única possibilidade de realização das virtudes humanas, no pensamento agostiniano, os homens apenas se realizarão se estiverem em comunhão com Deus e os ensinamentos da Igreja
O Estado aqui será relegado a um plano inferior ao da Igreja, pois encontra-se na cidade terrena, enquanto que aquela representa a cidade de Deus na terra
O Estado é uma passagem para a cidade divina, a sua finalidade é simplesmente conduzir, da melhor forma possível, a vida humana na Terra
Para o bispo de Hipona, o homem vivia sob o manto protetor do Direito Natural absoluto, até cometer o pecado, assim nasceria o Estado, a lei, o governo.
O Estado é delituoso por origem, somente tolerado para aplicação do Direito Natural relativo
Duas instâncias para estabelecer a conduta dos homes: lex aeterna e a lex temporalis
 A primeira é de origem divina e revelada à Igreja
A segunda é mero instrumento para a consecução dos objetivos impostos pela primeira
A lei terrena apenas seria autêntica se derivada e fundamentada na lei eterna
Isidoro de Sevilha
O Estado apenas surgiu em decorrência do caráter corrupto do homem
“Todo o direitoou é direito divino ou direito humano. O direito divino é baseado na natureza, o direito humano no costume.” (O Problema da Justiça Hans Kelsen)
A Escolástica, foram fundadas as primeiras universidades. Ressurgem as ideias filosóficas clássicas, interpretadas sob à doutrina cristã
Aristóteles, em suas concepções de justiça e do Estado, marcará significativamente o sistema filosófico tomista
São Tomás de Aquino:
Podemos afirmar, no que se refere ao estudo das ideias jusnaturalista, que a doutrina tomista fundamenta-se no conceito de lei, entendida, porém, de forma diversa daquela constante das correntes clássicas
OBJETIVIDADE DO DIREITO NATURAL
CONTRA A TESE DE QUE A LEI NATURAL É UMA SÓ PARA TODOS OS HOMENS
Afirma-se a existência de uma justiça revelada por Deus e pelo Evangelho
São Tomás, ao afirmar a objetividade do direito, nega uma concepção voluntarista, pois para ele a vontade é sempre subjetiva
Uma ordem justa -> em que as leis estariam em harmonia umas com as outras
O direito positivo é uma adaptação gradual das leis naturais à situação concreta
Santo Tomás descreve de duas maneiras a passagem da lei natural à lei humana:
Per conclusionem: as conclusões logicamente necessárias são derivadas de princípios evidentes. Exemplo: não matar é regra derivada da regra geral que proíbe fazer o mal;
Per determinationem: o arquiteto passa da forma da casa à casa concreta que deve construir – por exemplo, a lei natural determina que o culpado deve ser punido, mas cabe ao legislador humano estabelecer a pena.
A lei humana deriva per conclusionem retira a sua validade também da lei natural da qual provém; a lei humana derivada per determinationem tem validade unicamente a partir da lei humana.
São Tomás também como Santo Agostinho, enxergava o Direito Natural como a lei da consciência, a lei inscrita no coração dos homens por obra de Deus
O conceito tomasiano de lei envolve dois lados distintos, pois, entendendo ser a lei regra e medida, entende também ser da essência do problema, aquilo que é regulado e medido
“Sendo a lei uma certa regra e medida, pode estar em algo de duas maneiras: em primeiro lugar, como o princípio que mede e regula. E como isto é próprio da razão, diz-se que a lei está só na razão. Em segundo lugar, como naquilo que é regulado e medido. Nesta forma a lei encontra-se em todos aqueles que se inclinam para algo por alguma lei; neste sentido, a mesma inclinação dos membros à concupiscência denomina-se lei dos membros”
Concebe São Tomás, quatro categorias de leis: a lei eterna (lex aeterna), a lei natural (lex naturalis), a lei humana (lex humana) e a lei divina (lex divina)
Estão todas intimamente atreladas a razão divina
 A lei eterna: a razão divina por si só, se trata da real finalidade de toda lei: o próprio Deus. “Mas é claro que, sendo o mundo governado pela providência divina, toda a comunidade do universo está regida pela razão de Deus”
A lex naturalis é o tipo de lei que tornaria possível ao homem participar, ainda que maneira limitada e incompleta, na sabedoria divina, mediante a faculdade da razão que lhe foi concedida pela graça de Deus.
Através da lei natural, a lei eterna habilita o homem a conhecer alguns dos seus mandamentos, o que torna a primeira, mero reflexo imperfeito da segunda
“O direito natural preside às atividades humanas por meio de certos preceitos de ordem geral. O mais fundamental desses é o de que o bem deve ser praticado e o mal evitado. Mas, quais serão os critérios para saber o que deve ser considerado bem ou mal? São Tomás manifesta a sua convicção de que a voz da razão existente em nós nos permite distinguir entre ações moralmente boas ou más. Consoante essa teoria, as coisas para quais o homem é naturalmente inclinado devem ser tidas como boas e consideradas partes integrantes do direito natural. Consequentemente, assim considerados, todos os atos virtuosos são preceitos da lei natural: pois a razão de cada um o aconselha naturalmente a agir virtuosamente. Desse ponto de vista, os atos irracionais, anti-sociais e criminosos são interpretados como desvios mórbidos da nossa natureza normal”.
A participação da lei eterna na criatura racional é o que chamamos lei natural.
A lex humana, esta é definida como sendo “um ordenamento da razão para o bem comum, ditado e promulgado por quem tenha a incumbência de cuidar da comunidade” É uma criação humana que, sob a inspiração dos preceitos dimanados pela lei natural, garantiria a segurança e o bem comum na comunidade dos homens.
“O homem tem uma certa disposição para a virtude. Mas para que se dê a perfeição da virtude é necessário que no homem haja certa disciplina”
“Mas, já que se encontram muitos malvados e inclinados ao vício, que de resto não se levariam por palavras, é necessário que se lhes refreie o mal pela força, ou pelo medo, para que assim, afastando-se do mal, possam pelo menos deixar os outros viver em paz”
“E tal disciplina, que obriga por medo ao castigo, é a disciplina das leis.”
A necessidade da lei humana para São Tomás, se dá pela constatação de que nem todos os homens obedecerão espontaneamente os ditames da lei natural
A lei humana somente adquire a qualidade de lei se os mandamentos obedecem os ditames da razão que ordena para o bem comum e que é ditado e promulgado por quem tem o direito de fazê-la; isto implica em dizer que A LEI HUMANA TEM QUE, NECESSARIAMENTE, INTEGRAR-SE COM ALGUM PRINCÍPIO DA RAZÃO PARA SER LEI, e desta forma, por ser lei, será sempre justa
UMA LEI TEM FORÇA ENQUANTO É JUSTA	 (Escolástico)
Daí segue-se que toda a lei humana é lei enquanto deriva da lei natural. Mas se nalgum caso uma lei se contrapõe à lei natural, já não é lei, mas corrupção da lei.
A ideia de um direito positivo subordinado a outro que lhe é superior e anterior.
A lei humana, portanto, é aquela de caráter geral e cuja principal finalidade é “reprimir os vícios mais graves” repugnados pela lei natural, vale dizer, a lei humana deriva da lei natural e existe simplesmente para realizar os mandamentos da segunda.
Exemplo de vícios GRAVES: homicídio, furto e semelhantes...
A lei divina é aquela revelada através das Sagradas Escrituras e constantes do Velho e Novo Testamento. Seriam as leis divinas, diretrizes mais diretas para estabelecer a ponte entre Deus e os homens
Pela lei natural o homem participa da lei eterna segundo a participação da sua capacidade humana. Mas é necessário que o homem seja dirigido de outra maneira para o seu fim sobrenatural
Não é suficiente que proceda dos princípios naturais, os quais dão ao homem a lei da natureza; mas é necessário que se acrescentem outros princípios, que não são senão os preceitos da lei divina
É na concepção de Estado que São Tomás de Aquino se aproxima da visão aristotélica e se afasta de Santo Agostinho
O Estado para são Tomás é uma consequência natural e necessária à convivência entre os homens, sendo este o responsável pela direção da vida em comunidade, segundo os padrões exigidos pela lei natural, não associando-lhe qualquer noção de pecado por ocasião de seu surgimento. 
ESCOLA IBÉRICA:
Impacto da Contrarreforma
Universidades ibéricas
Fiéis ao tomismo, mas incorporando elementos culturais e filosóficos modernos
A chamada Escola ibérica de Direito Natural constitui um desenvolvimento escolástica tomista, provocado pelo advento da Contrarreforma
Seus representantes são, quase todos, religiosos jesuítas ou dominicanos
Apesar de partir das concessões de São Tomás de Aquino, essa escola integra uma boa parte das contribuições culturais e filosóficas do Renascimento: VALORIZAÇÃO DA OBSERVAÇÃO DAS COISAS E O EXERCÍCIO DA RAZÃO
É isto que acontece com a doutrina do Direito Natural
A ESCOLÁSTICA IBÉRICA INOVA QUANTO A VALORIZAÇÃO DE UM CONHECIMENTO DO DIREITO MAIS EMPÍRICO – AS TENDÊNCIAS INTERNAS DAS COISAS PARA UMA CERTA ORGANIZAÇÃO SEREM AGORA CONSIDERADAS COMO CAUSAS AUTÔNOMAS, DE ORDEM NATURAL, INDEPENDENTEMENTE DE DEUS, OU MAIOR QUE ESTA - , RACIONAL- AS LEIS NATURAIS SERIAM SUFICIENTEMENTE EXPLÍCITASPARA SEREM CONHECIDAS PELA RAZÃO HUMANA, A QUAL PASSARIA A SER CONCEBIDA COMO UMA PRIMEIRA FONTE DE CONHECIMENTO DO DIREITO NATURAL - E LAICIZADO- PONDO EM PARÊNTESES A EXISTÊNCIA DE DEUS , JÁ QUE PODIA-SE CHEGAR A CONSTRUIR O DIREITO NATURAL POR MEIO EXCLUSIVAMENTE HUMANOS
Procura fundamentos no direito que possam ser aceitos por todos os homens
 Prepara o caminho para os princípios desenvolvidos pelas escolas racionalistas
 Racionalismo, o Contratualismo e outros ingredientes do direito moderno encontram ai os seus princípios
JUSNATURALISMO:
Um só Jusnaturalismo?
Para classificar uma doutrina como jusnaturalista é preciso dois quesitos:
O direito natural ser visto como um direito
O direito natural ser superior ao direito positivo
OBS: positivismo jurídico é quando somente o direito positivo existe
Existe a tendência a sustentar que há historicamente duas formas de jusnaturalismo:
O clássico e o medieval
Moderno
Superioridade Medieval:
Natureza Metodológica: o jusnaturalismo medieval é melhor porque propõe o direito natural com conteúdo variável e não fixo
Natureza Ideológica: o jusnaturalismo medieval é uma teoria de direitos naturais sociais e não individuais 
Superioridade Moderna:
 Natureza Metodológica: enquanto o jusnaturalismo medieval considera o direito natural como um conjunto de normas éticas, para o jusnaturalismo moderno ele é um conjunto de normas técnicas – “Se queres A, deves fazer B”
Natureza Ideológica: o jusnaturalismo medieval punha ênfase no aspecto do DEVER, o jusnaturalismo moderno enfatiza o aspecto do DIREITO (dever ser?)
Esses argumentos são válidos quando tomamos Hobbes como referência, mas perdem sua validade se a referência for Hugo Grócio
São Tomás de Aquino têm como princípio da razão máxima bonum faciendum, male vitandum se deve entender tudo aquilo que o homem tem uma inclinação natural sendo elas: o que o homem tem em comum com a natureza, o que tem em comum com os animais e o que tem em comum a todos os homens. Essas descrições das inclinações humanas já contêm, na essência, todo o conteúdo que preencherá os tratados modernos de direito natural.
A natureza metodológica da superioridade moderna é das três a mais válida.
Locke e Kant: liberdade um direito natural, mas Aristóteles considera “natural” a escravidão como os Iluministas considerariam “natural” a liberdade
A multiplicidade desconcertante das posições assumidas pelos jusnaturalista só se justifica ao perceber que o jusnaturalismo não é uma moral, mas sim uma teoria da moral, as teorias do direito natural sustentaram determinados fundamentos e justificativas para a moral, qualquer que seja o conteúdo delas.
Teoria da moral: argumentos elaborados que deve convencer os outros a aceitá-la
O jusnaturalismo entra em crise a partir do fim do século XVIII
Estabelecido que o jusnaturalismo não é uma moral, mas um modo de dar fundamento a moral, é mais fácil divisar as razões de sua decadência no século do historicismo e do positivismo
DIREITO NATURAL MODERNO
A TRANSIÇÃO PARA O JUSRACIONALISMO
SE PARA A CONCEPÇÃO TOMISTA DOMINANTE NA ERA MEDIEVAL, OS “PRINCÍPIOS OU NORMAS DE DIREITO NATURAL IMPÕEM-SE DE MANEIRA ABSOLUTA AO LEGISLADOR E AOS INDIVÍDUOS, DE TAL MANEIRA QUE NÃO SE PODE CONSIDERAR O DIREITO QUALQUER PRECEITO QUE DE MODO FRONTAL CONTRARIE AS NORMAS DO DIREITO NATURAL, MÁXIMO QUANDO CONSAGRADAS COMO LEIS DIVINAS” A ERA MODERNA TRAZ UMA NOVA VISÃO DO DIREITO NATURAL
Elas começam a sofrer abalos a partir das primeiras manifestações humanistas do século XII, vendo-se definitivamente superadas com o advento do período renascentista
Começaram a ruir diante das consequências econômicas e progressos geográficos e científicos de acordo com Hermes Lima
O CAPITALISMO NASCE sobre o velho sistema econômico feudal
RENASCIMENTO: antropocentrismo
Reforma Protestante XVI,
Junto com as transformações ocorridas na época do renascimento, onde se deixava para trás a hegemonia do pensamento medieval cristão, surge o então DIREITO NATURAL MODERNO
Ele é desligado da fé
FUNDAMENTADO A PARTIR DE ENTÃO NA RAZÃO HUMANA
INICIA-SE O PROCESSO DE LAICIZAÇÃO DO DIREITO NATURAL
A razão e os processos racionais de conhecimento é que serão as setas norteadoras da vida humana
Miguel Reale: “Não recebe do alto qualquer explicação, porque sujeita tudo a uma verificação de ordem racional”
Nascimento da Escola do Direito Natural
Embora a ideia do direito natural remonte a época clássica e a idade média, a verdade é que quando se fala de “doutrina” ou “escola’ do direito natural e ainda com um termo mais recente de “JUSNATURALISMO”, a intenção é referir-se à revivescência, ao desenvolvimento e à difusão que a antiga e recorrente ideia do direito natural teve durante a idade moderna, entre o início do século XVII e o fim do XVIII
O deslocamento do indivíduo para o primeiro plano nas preocupações jurídicas como uma profunda transformação do Direito Natural antigo e medieval para o Jusnaturalismo moderno.
A ESCOLA DO DIREITO NATURAL OU DO JUSNATURALISMO DISTINGUI-SE DA CONCEPÇÃO CLÁSSICA DO DIREITO NATURAL ARISTOTÉLICO-TOMISTA POR ESTE MOTIVO PRINCIPAL: ENQUANTO PARA SANTO TOMÁS PRIMEIRO SE DÁ A “LEI” PARA DEPOIS SE POR O PROBLEMA DO “AGIR SEGUNDO A LEI”, PARA AQUELA CORRENTE PÕE-SE PRIMEIRO O INDIVÍDUO COM O SEU PODER DE AGIR, PARA DEPOIS SE PÔR A LEI. PARA O HOMEM DO RENASCIMENTO O DADO PRIMORDIAL É O INDIVÍDUO, COMO SER CAPAZ DE PENSAR E AGIR. EM PRIMEIRO LUGAR, ESTÁ O INDIVÍDUO, COM TODOS OS SEUS PROBLEMAS E EXIGÊNCIAS. É DA AUTOCONSCIÊNCIA DO INDIVÍDUO QUE VAI RESULTAR A LEI
A noção de DIREITO SUBJETIVO começa a se delinear descambando nos processos revolucionário do século XVIII que pregavam a oposição dos direitos dos indivíduos em relação aos direitos do Estado
A lei natural não é somente um chamado instintivo à justiça, é o produto de um esforço racional do homem que domina desde o topo das leis positivas, insuficientes ou irracionais, o que supre as leis inexistentes, como no direito internacional
No Iluminismo, o antropocentrismo faz com que o ideal de direito passasse a ser o homem
DO HOMEM DECORRERIAM AS NORMAS DO DIREITO POSITIVO
SÉCULO XVII E XVIII O DIREITO NATURAL ESCOLÁSTICO PASSA A PERDER SEU CARÁTER RELIGIOSO, SAI DAÍ UM NOVO DIREITO DESENCADEADO 	POR HUGO GRÓCIO, O QUAL O DIREITO FIXA-SE NO RELATIVISMO
Hugo Grócio é considerado o fundador do jusnaturalismo moderno
Rejeita o voluntarismo teológico e reafirma o jusnaturalismo em sua visão racionalista ao tratar o direito natural como um ditado da razão, independente da vontade e da existência de Deus e válido para todos
SUSTENTAVA A IMUTABILIDADE DE DEUS COMPARANDO-O AOS AXIOMAS MATEMÁTICOS
O DIREITO PARA ELE VINHA DE UMA DUPLA FONTE: O NECTA RATIO (RETA RAZÃO – REGRA DOS ATOS MORAIS -) E O APPETITUS SOCIETATIS (O DESEJO DE UMA SOCIEDADE ORDENADA)
 NESSE SENTIDO – RETA RAZÃO - HÁ DUAS ESPÉCIES: NATURAL E VOLUNTÁRIO (CHAMADO DE CONSTITUÍDO OU LEGISLATIVO)
VOLUNTÁRIO – DIVINO E HUMANO
VOLUNTÁRIO – HUMANO - PODE SER TRÍPLICE: CIVIL-ESTATAL, CIVIL AMPLO (INTERESTATAL) E O CIVIL RESTRITO
O JUSNATURALISMO CARACTERIZA-SE PELO RECURSO À EXISTÊNCIA DE NORMAS NÃO POSITIVADAS QUE SERVIAM DE FUNDAMENTO PARA O DIREITO POSITIVO
O DIREITO VEM DE DUPLA FONTE: A RECTA RACTIO (A RAZÃO RETA) E O APPETITUS SOCIETATIS
O APPETITUS SOCIETATIS É O DESEJO DO HOMEM DE VIVER EM SOCIEDADE, SENDO ESTA TRANQUILA E ORDENADA
HÁ UM DIREITO MAIS AMPLO E SERÁ: “A REGRA DOS ATOS MORAIS (ISTO É, DOS ATOS PRATICADOS PELOS HOMENS) QUE OBRIGA AO QUE É RETO”. É UM DIREITO EM SENTIDO MAIS ESTRITO.
NO SIGNIFICADO MAIS ESTRITO É QUE SE DISCRIMINAM DUAS ESPÉCIES DE DIREITO: O NATURAL E O VOLUNTÁRIO (“CONSTITUÍDO” OU LEGÍTIMO)
O DIREITO VOLUNTÁRIO, APRESENTA-SE (1) COMO DIVINO ( E SERIA O DIREITO QUE DEUS, POR SUA PRÓPRIA VONTADE, SE ATRIBUIRIA A SI MESMO), E (2) HUMANO, QUANDO PROCEDENTE DA VONTADE DO HOMEM
O VOLUNTÁRIO-HUMANO, PODE SER TRÍPLICE: CIVIL; CIVIL AMPLO OU INTERESTATAL E CIVIL RESTRITO
Se o direito natural se define como “um ditame da razão queindica ter alguma coisa, por sua conformidade ou não-conformidade com a própria natureza, fealdade ou necessidade moral, donde estar proibida ou ordenada por Deus, autor da natureza”
O DIREITO-VOLUNTÁRIO-CIVIL “OU ESTATAL” É UM “DITAME DO PODER”
O “INTERESTATAL” VEM DO COSTUME VIGENTE ENTRE DIVERSOS POVOS; “O DIREITO DAS GENTES”, SEGUNDO GRÓCIO
“CIVIL RESTRITO” ESTÁ SUBMETIDO AO PODER, TAIS AS REGRAS QUE LIMITAM AS RELAÇÕES ENTRE PAIS E FILHOS, ENTRE SENHOR E ESCRAVO, SERIA O NOSSO DIREITO CIVIL CONTEMPORÂNEO
O direito natural corresponde a própria idéia de JUSTIÇA
O fundador do Jusnaturalismo para Bobbio seria Thomas Hobbes. “O estilo de sua obra, especialmente quando comparada a um Hobbes, é ainda do jurista tradicional, que abre caminho e se move através das opiniões dos juristas anteriores e não dá um passo sem se apoiar na autoridade dos clássicos”
O MARCO FUNDADOR DA ESCOLA DO DIREITO NATURAL É, SEGUNDO A MAIORIA DOS ESTUDIOSOS DO ASSUNTO, “DO DIREITO DA GUERRA E DA PAZ” DE HUGO GRÓCIO
Uma característica marcante do pensamento humanista da renascença foi a revivescência das ideias da Antiguidade Clássica
Especialmente à exegese das obras de Cícero, o que conduziu ao estudo do Direito Natural Estóico
A escola estoica entendia o ser o homem cidadão do mundo e não deste ou daquele Estado
SEGUNDO ESSA ORIENTAÇÃO DA NATUREZA ESTÓICA, É QUE GRÓCIO SUSTENTARÁ EM SUA OBRA A EXISTÊNCIA DE UM DIREITO NATURAL FUNDAMENTADOR DE UM DIREITO VÁLIDO UNIVERSALMENTE, PASSÍVEL DE SER OBSERVADO POR TODOS OS POVOS E DITADO DE RAZÃO HUMANA
AQUI NOS DEFRONTAMOS COM A AUTÊNTICA NOTA DIFERENCIADORA DO DIREITO NATURAL MEDIEVAL PARA O MODERNO: O ABANDONO DAS RAÍZES TEOLÓGICAS DO PRIMEIRO E A SUA SUBSTITUIÇÃO PELA IDENTIDADE DA RAZÃO PRIVATIVA DO HOMEM, ÚNICA CAPAZ DE ESTABELECER PRECEITOS VÁLIDOS UNIVERSAL E ETERNAMENTE
“O DIREITO NATURAL EXISTIRIA MESMO QUE DEUS NÃO ESXISTISSE, OU AINDA QUE EXISTINDO, NÃO CUIDASSE DAS COISAS HUMANAS”
Tem início o processo de laicização do Direito Natural, separando definitivamente os seus princípios das noções de fé e de crenças religiosas e deslocando o seu fundamento da vontade e da inteligência divinas para a razão. Está inaugurada a era do JUSRACIONALISMO
O racionalismo impõe a ideia de um direito natural, que tem a sua fonte exclusiva de validade na sua conformidade com a razão humana
Grócio sustentará que o direito não é mais revelado, mas deduzido racionalmente por força do trabalho intelectual do homem
Justo será aquilo que se harmoniza com a natureza racional do homem
Grócio propõe dois métodos para saber se o homem está agindo de acordo com os princípios do Direito Natural:
Método a priori: de cunho filosófico e de acesso dificultoso para o homem comum; demonstrar que a coisa estava em discordância com a sua natureza racional, social ou ao estado da natureza
Método a posteriori: verificação simples, de fácil percepção. Observação e conclusão de que a coisa estaria de acordo com a lei da natureza, como entendida entre todas as nações ou pelas civilizações mais adiantadas
O segundo método tem o seu valor apenas indicativo ou de probabilidade, exigiria o conhecimento do direito positivo de todos os povos
 Condições de sociabilidade: respeitar a coisa alheia, devolver as coisas do outro, reparar os danos, castigar os que merecem e a inviolabilidade dos (germes do Contratualismo)
Importância de Grócio no Direito Internacional: validez jurídica dos tratados concluídos, os quais são obrigatórios por direito natural
CONSTRATUALISMO
Bobbio fala em um modelo jusnaturalista de Estado que tem como fundamento a noção do pacto contratualista
O modelo jusnaturalista, para ele, é construído na dicotomia: estado de natureza/ estado civil
Para Miguel Reale: “o Contratualismo é a alavanca do Direito na época moderna”
Ideia de contrato, traz a norma
“a sociedade é fato natural, mas o Direito é fato contratual”
HOBBES:
A concepção de um Estado hobbesiano nasce de um pacto celebrado entre os homens que vivem no estado de natureza
O Estado de Natureza se caracteriza por não haver leis; onde não há leis não há injustiças 
Diversamente da compreensão dominante do Jusnaturalismo antigo e medieval, podemos observar que a teoria contratualista entende ser o Estado não uma instituição necessária da natureza, mas uma criação voluntária, fruto da vontade individual de cada homem
A IDÉIA CONSAGRADA DO JUSNATURALISMO MODERNO É O DA VONTADE RACIONAL DO HOMOM COMO MOTE PARA A CRIAÇÃO DO ESTADO POLÍTICO
O homem é dotado de razão
“O DIREITO DE NATUREZA, JUS NATURALE, É A LIBERDADE QUE CADA HOMEM POSSUI DE USAR SEU PRÓPRIO PODER”
Lei da Natureza: proibição de fazer tudo para destruir a vida ou os meios de preservá-la
“Pois o direito consiste na liberdade de fazer ou de omitir, ao passo que a lei determina ou obriga a uma dessas duas coisas”
O homem deve procurar a paz
A razão como instrumento para justificar a validade e a eficácia do direito positivo
O PENSAMENTO JUSNATURALISTA MODERNO DE HOBBES, A SINCRONIA ENTRE A CONDUTA DO INDIVÍDUO E OS PRECEITOS DO DIREITO CIVIL É QUE DEFINIRÃO O SEU CARÁTER AXIOLÓGICO.
A LEI CIVIL PRESCREVERÁ A CONDUTA HUMANA
A liberdade natural do homem, pode ser limitado e restringido pela lei civil
A lei fundamental é aquela em que os súditos são obrigados a sustentar o poder conferido ao soberano
Rousseau
“O Contrato Social”
Expressou de maneira mais radical a crítica social que inspirou o Iluminismo
Emílio: tratado sobre a educação moderna
Acredita na existência de direitos naturais e inerentes aos homens
O ESTADO DE NATUREZA ROUSSEAUNIANO, TAL COMO EM GRÓCIO, TERIA EXISTIDO HISTORICAMENTE PELO MENOS UMA VEZ NO TEMPO, NO INÍCIO DA HUMANIDADE, IDENTIFICANDO-O, PORTANTO, COM O ESTADO ORIGINÁRIO
O ESTADO SOCIAL É A DEGENERAÇÃO DO ESTADO DE NATUREZA
 ESTADO DE NATUREZA, ESTADO SOCIAL, REPÚBLICA
O Estado de guerra pertence ao homem civil
Corrupção do Estado de Natureza = propriedade privada
“Somente a sociedade tinha o poder para desfazer aquilo que ela mesma fizera”
O Estado idealizado por Rousseau é instituído pela razão
O DIREITO NATURAL COMO “ARMA DE COMBATE”
A idéia de um Estado criado para a preservação da sociedade, limitando em seu poder por leis naturais, cujo conteúdo seria sempre a consecução do bem comum, imprime uma nova face às relações entre súditos e soberanos.
A importância da Escola do Direito Natural: Os juristas clássicos do direito natural prepararam o terreno para a ordem jurídica da civilização moderna
Um domínio inteiramente opressivo e arbitrário dos seres humanos é incompatível com a noção de lei -> alerta a população e a invoca para a revolução
REVOLUÇÃO FRANCESA:
Privilégios ao Clero e à nobreza em detrimento do Terceiro Estado
Não pagavam impostos
Sieyes em sua ora “O Terceiro Estado” denuncia seu papel político irrelevante em relação à sua importância vital na economia
Terceiro Estado: burguesia, profissionais liberais, camponeses e populacho
Todos deveriam exercer o direito por igual, posto que ele é uno, com todos protegidos igualmente pela lei que ajudaram a fazer -> alusão ao jusnaturalismo
Surge a semente moderna da Assembleia Nacional Constituinte 
 NO DIA 26 DE AGOSTO DE 1789, É PROMULGADO NA FRANÇA UM DOS MAIS IMPORTANTES DOCUMENTOS ELABORADOS NA ERA MODERNA PARA O RECONHECIMENTO DOS DIREITOS INERENTES AOS INDIVÍDUOS. ANTES MESMO DE ELABORAR A CONSTITUIÇÃO DO PAÍS – O QUE SOMENTE VIRIA A OCORRER DOIS ANOS DEPOIS – A ASSEMBLEIA NACIONAL APRESENTA À NAÇÃO A “DECLARAÇÃO DOS DIREITOS DO HOMEM E DO CIDADÃO”
DECLARAÇÃO DOS DIREITOS DO HOMEM E DO CIDADE
Direitos civis: o homem é sujeito de direitos inerentes à sua condição de indivíduo
Direitos políticos: direitos que integram o patrimônio, por poder exercer sua vontade política
Ainda hoje acompanha a constituição da França
É A PROVA DEFINITIVA DA ASCENDÊNCIA DOS PRINCÍPIOS DO DIREITO NATURAL NAS PRÁTICAS POLÍTICAS DA ERA MODERNA
A ESCOLA DO DIREITO NATURAL DÁ O TOM DA DECLARAÇÃO, FAZENDO DESTE UM DOCUMENTO JUSNATURALISTA, POR EXCELÊNCIAELA PROVÉM DE ROUSSEAU, LOCKE, MONTESQUIEU, DE. ELA É OBRA DO PENSAMENTO POLÍTICO, MORAL E SOCIAL DE TODO O SÉCULO XVIII
SEGURANÇA HOBBESIANA, PROPRIEDADE DE LOCKE, LIBERDADE E IGUALDADE DE ROUSSEAU E LEI À MONTESQUIEU
Declarações Modernas:
Intelectualismo
Universalismo
Individualismo: direitos individuais
ESTADO MODERNO:
Racionalismo
Laicismo
Individualismo
O OCASO DO DIREITO NATURAL:
BOBBIO: Hegel seria o responsável pelo fim
O INÍCIO DA DERROCADA JUSNATURALISTA É ASSINALADA PELO ADVENTO DAS CODIFICAÇÕES MODERNAS -> MOVIMENTO DE POSITIVAÇÃO DAS LEIS
A REDUÇÃO DE TODO O DIREITO À LEI DO ESTADO
TODO O DIREITO SE ENCERRAVA NOS CÓDIGOS RECÉM-PROMULGADOS, NÃO HAVENDO ESPAÇO PARA NENHUMA OUTRA ORDEM JURÍDICA QUE NÃO A POSITIVA 
NOÇÃO DE LEI NATURAL ENTRA EM DECLÍNIO
O PROCESSO CODIFICADOR TEM ORIGEM NOS SISTEMAS JURÍDICO-POLÍTICOS CONSTRUÍDOS PELOS JUSNATURALISTAS
EM TODOS OS ESCRITORES DA ESCOLA DO DIREITO NATURAL, PODE-SE PERCEBER A SUPREMACIA A LEI COMO EXPRESSÃO DO INTERESSE COMUM DA SOCIEDADE
SENDO ESSA LEI FRUTO DA LADO RACIONAL DO HOMEM
A LEI IMPOSTA PELO ESTADO É A LEI POSITIVA
O POSITIVISMO:
XIX
Transportava para o campo da ciência as idéias baseadas no materialismo e no idealismo
A comprovação dos fatos era imprescindível
O POSITIVISMO JURÍDICO
O POSITIVISMO JURÍDICO NEGA QUALQUER FORMA DE ABSTRAÇÃO NA ANÁLISE DOS FENÔMENOS JURÍDICOS
SOMENTE O DIREITO POSITIVO – AQUELE COMANDADO PELO ESTADO – PODERIA SER FONTE DE OBSERVAÇÃO EM RELAÇÃO AO FATO OCORRIDO
Positivismo Jurídico: 
Estatalista: comandado pelo Estado
Empirista: a única forma de confirmação é a experiência jurídica
Antijusnaturalista
Antimetafísico 
É UM SISTEMA “FECHADO”, NÃO ADMITINDO QUE AS LACUNAS DA LEI SEJAM PREENCHIDAS BUSCANDO-SE INSPIRAÇÃO EM OUTRO ORDENAMENTO JURÍDICO
Transposto o Direito Racional para o código, não se via nem admitia outro direito senão este
Negou-se que se pudesse recorrer ao direito natural em caso de lacuna do ordenamento jurídico
O PRINCÍPIO CARACTERÍSTICO DO POSITIVISMO JURÍDICO DE QUE PARA QUALQUER CASO SE PODE ENCONTRAR SOLUÇÃO DENTRO DO ORDENAMENTO JURÍDICO
ESCOLA DE EXEGESE
Com reflexo dos ideais na Revolução Francesa, surge com a promulgação do Código de Napoleão e unificação do direito civil francês, a fase de instauração do que chamamos de Escola de Exegese
O CÓDIGO CIVIL NAPOLEÔNICO, SACIAVA A NECESSIDADE DE SE CRIAR UMA ÚNICA LEI PARA TODOS OS FRANCESES. REZAVA ESTE, ANTES DE TUDO, O PRINCÍPIO DE IGUALDADE DE TODOS OS HOMENS PERANTE A LEI. A IDÉIA ROUSSEAUNIANA DE QUE A LEI É A EXPRESSÃO DA VONTADE GERAL CONCRETIZOU-SE NO CÓDIGO ENTÃO PROMULGADO
A ESCOLA DE EXEGESE PRETENDEU FAZER VALER O OBJETIVO DAQUELES QUE FIZERAM A REVOLUÇÃO
SUAS IDÉIAS BASEAVAM-SE EM UM POSITIVISMO LEGAL E ESTATISTA
O DIREITO POR EXCELÊNCIA É REVELADO PELAS LEIS
ESSAS LEIS SÃO NORMAS GERAIS ESCRITAS EMANADAS PELO ESTADO
O VERDADEIRO JURISTA DEVE PARTIR DO DIREITO POSITIVO, SEM PROCURAR FORA DA LEI RESPOSTAS
Ao proclamar que o Juiz não pode recusar sentenciar sob o pretexto de obscuridade ou insuficiência da lei, obriga a tratar o sistema jurídico como completa, sem lacunas, como coerente, sem antinomias e claro, sem ambiguidade que deem lugar a interpretações diferentes
A ESCOLA DE EXEGESE ALÉM DE DEFENDER A PLENITUDE DA LEI E, CONSEQUENTEMENTE O CÓDIGO NAPOLEÔNICO, OCORRERIAM FATOS POR ELE NÃO PREVISTOS
ESCOLA HISTÓRICA
Alemã
Contra Reação à Revolução Francesa
Savigny
Savigny contesta os filósofos do direito natural ao atacar a idéia de que cada época pudesse criar sua própria ordem jurídica, afastando a história de cada povo
REALISMO JURÍDICO: O direito de um povo constitui uma tradição histórica, e não pode ser mudada arbitrariamente mediante a promulgação de códigos ou leis
O COSTUME ERA A PRINCIPAL FONTE DO DIREITO
A CONSCIENCIA JURÍDICA POPULAR DAVA-SE A PARTIR DA OBSERVAÇÃO DOS COSTUMES, AOS QUAIS DEVERIAM ESTAR EXPRESSOS EM LEIS
A ESCOLA HISTÓRICA ADMITE QUE A MATÉRIA DO DIREITO É DADA EXCLUSIVAMENTE PELO PASSADO DA NAÇÃOO DIREITO SE MANTÉM EM TODAS AS ÉPOCAS, EM UMA RELAÇÃO, POR ISSO, PODE-SE COMPARÁ-LO À LINGUA DO PAÍS
NUNCA EXISTIR UMA ÉPOCA DE PREVALECÊNCIA ABSOLUTA
O DIREITO CRESCE COM A NAÇÃO, SE DESENVOLVE E PERECE COM ELA
A LINGUAGEM, O DIREITO NÃO TEM EXISTÊNCIA INDEPENDENTE
Savigny sustentava que a idéia de que o direito deveria ser a expressão do espírito do povo
O costume desse povo é superior a lei
Savigny opõe-se a codificação por entender que a Alemanha não formava ainda uma nação e lhe faltava maturidade
A iniciação de codificar seria melhor em um substrato jurídico mais denso
CRÍTICAS À ESCOLA HISTÓRICA: CULTO EXCESSIVO AO DIREITO ROMANO, ADMITIREM SOMENTE A HISTÓRIA COMO FATOR DE FORMAÇÃO DO DIREITO DE UM POVO
CONCLUSÃO:
NOTADAMENTE POR PERCEBER O HOMEM COMO MEDIDA DE TODAS AS COISAS, SUJEITO DE DIREITOS NATURAIS E INERENTES À SUA PRÓPRIA CONDIÇÃO DE SER HUMANO, É QUE O JUSNATURALISMO MODERNO ASSUME ARES REVOLUCIONÁRIOS
CÓDIGO NAPOLEÔNICO
1804: Código de Napoleão
Na obra de Justiniano foi fundada a elaboração do direito romano na Idade Média e na Moderna
Somente com a legislação napoleônica temos um código propriamente dito: um corpo de normas sistematicamente organizadas e expressamente elaboradas
A sociedade francesa possuía uma multiplicidade de direitos territorialmente limitados, como os costumes locais e o direito comum romano
A multiplicidade das leis é fruto de corrupção
O Código de Napoleão representa, na realidade, a expressão orgânica e sintética da tradição francesa do direito comum
O juiz não pode abster-se de decidir o caso
Obscuridade da Lei: tornar clara através da interpretação
Insuficiência da lei: completar o disposto legislativo
Silêncio da lei: suprir a lei, deduzir a regra
Deve-se buscar tal regra no interior do próprio sistema legislativo (analogia ou os princípios gerais do ordenamento jurídico)
O DOGMA DA ONIPOTÊNCIA DO LEGISLADOR, IMPLICA QUE O JUIZ DEVE SEMPRE ENCONTRAR A RESPOSTA PARA TODOS OS PROBLEMAS JURÍDICOS NO INTERIOR DA PRÓPRIA LEI, VISTO QUE NELA ESTÃO CONTIDOS AQUELES PRINCÍPIOS QUE, ATRAVÉS DA INTERPRETAÇÃO, PERMITEM INDIVIDUALIZAR UMA DISCIPLINA JURÍDICA PARA CADA CASO.
O DOGMA DA ONIPOTÊNCIA DO LEGISLADOR IMPLICA, PORTANTO, NUM OUTRO DOGMA ESTREITAMENTE LIGADO AO PRIMEIRO, O DA COMPLETUDE DO ORDENAMENTO JURÍDICO.
Portalis: “ Na falta da lei, é necessário consultar o uso ou a equidade”
O modo de entender que a lei compreende a disciplina de todos os casos, fundou a escola dos intérpretes do Código Civil, “escola de exegese”; esta foi acusada de fetichismo da lei, porque considerava o Código de Napoleão como se tivesse sepultado todo o direito precedente e contivesse em si as normas para todos os possíveis casos futuros, e pretendia fundar a resolução de quaisquer questões na intenção do legislador.
A esta escola de contrapôs a “escola científica do direito” que critica as concepções do positivismo jurídico
ILUMINISMO – SÉCULO DAS LUZES (`SÉCULO XVIII) – E A INFLUÊNCIA NA FRANÇA
A base das idéias eram embasadas na razão
Esse movimento teve maior força na França, uma vez que os sistemas feudais e absolutistas estava perdendo força
A evolução dos ideais iluministas resultou na Revolução Francesa se entendendo até a Era Napoleônica
Monarquia Absoluta, Alto Clero e Terceiro Estado 
A burguesia não tinha direitos políticos
Buscava-se à DIGNIDADE DO HOMEM
O Terceiro Estado se arquitetou em uma revolução. O povo como massa de manobra para os burgueses. Foi o baixo clero que difundiu as primeiras ideias de revolução, pois viviam com a massa da população
França:
+ INSTABILIDADE JURÍDICA -> Acúmulo de situações diversas: Territorialmente esfacelada
+ ORDONNONIER (ORDENS RÉGIAS)
+ COSTUMES
+ DIREITO ROMANO
NAPOLEÃO BONAPARTE – 18 DE BRUMÁRIO
Napoleão tinha formação jurídica e especialização em Direito Romano
A importância do Direito Romano era a sua estrutura, onde se normatizava tudo e não discutiam o Direito como ciência (o que somente ocorrerá em KELSEN)
1800:Napoleão se torna cônsul
Nessa mesma data se institui uma Comissão formada por Jean Portales, onde:
+ Legislação Francesa
+ Unificar territorialmente e legislativamente o país
+ codificação das leis -> expandir territorialmente
+ CONJUNTO DE LEIS:
1804: CÓDIGO CIVIL FRANCÊS/ NAPOLEÔNICO -> promulgado por uma Assembleia Constituinte
- Direitos e Deveres para o povo
1810: Código Comercial
NAPOLEÃO QUERIA UNIFICAR JURIDICAMENTE A FRANÇA, PARA UNIFICAÇÃO TERRITORIAL
A Assembleia Constituinte faz uma síntese do direito revolucionário acessível para todos
A CODIFICAÇÃO PARTIU DO COSTUME FRÂNCES E ENRIQUECIDO PELO JUSRACIONALISMO SETENTISTA, UMA POSITIVAÇÃO DA RAZÃO
Dava uma maior segurança jurídica
Código Legislativo conferido de caráter oficial pelo Estado
O Código Civil apresentava o direito do povo. SEU CONTEÚDO ABORDAVA além dos princípios jusnaturalistas, os costumes, as leis romanas. FEZ A CISÃO ENTRE O ESTADO E A IGREJA, UM ESTADO LAICO
TAL CÓDIGO FOI CONSIDERADO A PRIMEIRA LEI, PORQUE O POVO NÃO TINHA DIREITO
A PARTIR DISSO SÓ SE BUSCA O DIREITO NA LEI (REDUCIONISTA)
COMEÇA-SE DAÍ O POSITIVISMO JURÍDICO, PARTINDO DA IMPOSIÇÃO DO ESTADO SOBRE A NORMA
 INTRODUÇÃO AO DIREITO – 2º BIMESTRE
Norma Jurídica:
Papel da Norma para Hans Kelsen: O objeto de estudo da Ciência do Direito
Finalidade da norma jurídica: determinar comportamentos para determinada sociedade
Não existe um só conceito de norma jurídica, este advirá de um poder competente porque ela se resolve numa “compreensão de sentido”, portanto, não pode ser explicada
Toda norma denomina um fato
Diretivo de conduta: sanção
Visão Teleológico: visa um fim
A norma jurídica está na zona do universo chamada “cultura”: mundo construído pelo homem em razão de um sistema de valores – construção humana que verifica o que é norma jurídica se compondo de um substrato – conduta humana – e sentido – expressão de um valor ->, mas sem lhe conferir, apenas um veículo de realização deste.
A norma jurídica nasce de uma decisão do homem entre múltiplas, porque norma implica eleger baseando-se num juízo de valor.
A norma jurídica visa um fim
Sanção garantida por uma sanção exterior institucionalizada: a punição é para todos
Regula toda a conduta na sociedade
Só é jurídica a norma declarada pelo poder
Toda norma é uma preposição porque a código é o conjunto de proposição descritivas
Proposição: é um conjunto de palavras que possuem um significado em sua unidade
Enunciado: forma gramatical e linguística pela qual determinado enunciado é expresso, por isso a mesma proposição pode ter enunciados diversos e, o mesmo enunciado pode exprimir proposições diversas
: As normas jurídicas são proposições prescritivas; elas prescrevem uma determinada sanção; o que importa para o jurista o que importa é o significado; 
Comando: antes do comando deve entender o sentido do ato.
TANTO A NORMA JURÍDICA QUANTO A LEI SÃO POSTAS POR UMA AUTORIDADE COMPETENTE, MAS A LEI PASSA POR UM PROCESSO TÉCNICO
Características da Norma Jurídica:
Bilateridade: É a sujeição ao querer do outro -> atribuição de poder a um e dever a outro
Generalidade: Todas as normas têm caráter geral -> sujeita a todos em igual situação jurídica
Abstratividade: A norma jurídica pode possuir qualquer conteúdo
Imperatividade: Tem de ser cumprida, não em um imperativo psicológico, mas como imposição da vontade do Estado
Coercibilidade: Poder que o Estado detém para responsabilizar a violação da norma
Classificação:
Quanto ao sistema a que pertencem:
Nacionais
Internacionais
Direito Uniforme -> tratados
Quanto à fonte:
Legislativas -> normas escritas e corporificadas nas leis
Jurisprudências -> normas criadas pelos tribunais
Consuetudinárias -> normas não escritas e elaboradas espontaneamente pela sociedade tendo de ser reiteradas, constantes e uniformes além de fazer parte de uma “consciência coletiva”
Quanto aos diversos âmbitos de validade:
Gerais: caráter federal
Locais: somente à parte de território dos estados
Quanto à hierarquia:
Constitucionais: condiciona a validez de todas as outras normas a partir dessas
Complementares
Ordinárias
Regulamentares
Individualizadas
Quanto à sanção
Perfeita: prevê a nulidade do ato, quando na hipótese de sua violação
Mais do que perfeita: prevê, além da nulidade, uma pena, para os casos de violação
Menos do que perfeita: determina apenas penalidade
Imperfeita: não estabelece nulidade nem tampouco penalidade
Quanto à qualidade
Positivas ou permissivas para a ação ou omissão
Negativas ou proibitivas para a ação ou omissão
Quanto as relações de complementação
Primárias -> normas cujo sentido é complementado pelas secundárias
Secundárias -> podem ser: iniciação, duração, extinção da vigência; declarativas ou explicativas; permissivas; interpretativas; sancionadoras
Quanto à flexibilidade
Taxativas: obrigam independentemente da vontade das partes
Dispositivas: admitem a não adoção de seus preceitos pela vontade expressa das partes
Quanto à integibilidade: processo de compreensão
Normas de percepção imediata -> não precisa um grande uso intelectual, é intuitivo
Normas de percepção reflexiva ou mediata -> dedutivo e indutivo
Normas de reflexão complexa -> alcance apenas da classe dos juristas: princípios gerais do direito, elementos históricos, lógica externa, Direito Comparado
Requisitos das normas jurídicas:
Validade formal ou vigência: Está no ordenamento por ter passado por um processo técnico por um legislador competente. a regra faz parte do ordenamento jurídico 
Validade social ou eficácia: Kelsen não ressalta essa parte porque direito é posto pelo Estado e precisa de um mínimo de eficácia. Eficácia quer dizer que a norma produz os efeitos sociais planejados, a eficácia pressupõe a efetividade 
Efetividade e Legitimidade: As normas devem espeitar um nível de efetividade – consegue obter os resultados propostos – e Legitimidade – título que justifique a dominação. A norma é observada pelos seus destinatários quanto por seus aplicadores, é aproximação do “dever ser normativo” para o “ser da realidade social” Em Kelsen a validade da norma pressupõe sua efetividade
Hermenêutica:
É a teoria da compreensão, ela é a arte cientifica da arte da interpretação
Hermenêutica são os princípios dos quais o processo de interpretação vai usar para determinar o alcance e o sentido das normas
Três elementos integram o conceito de interpretação:
Revelar o seu sentido: Descobrir a finalidade da norma além do seu significado
Fixar o seu alcance: Delimitar o seu campo de incidência. É conhecer sobre que fatos sociais (quando foi feita?) e em que circunstâncias à norma jurídica tem aplicação
Norma jurídica: Todas as normas jurídicas são passíveis de interpretação
Linguagem: A norma jurídica contém palavras. O estudante vai aprender uma nova linguagem: a jurídica
IN CLARIS CESSAT INTERPRETATIO: A norma clara não precisa de interpretação
Mens Legis: O intérprete deve buscar o sentido do que está prescrito na lei
Mens Legislatoris: O sentido buscado pelo legislador -> Escola de Exegese: deve buscar o que o legislador queria dizer ao elaborar a lei, a interpretação será sempre voltada à sua época de elaboração, por isso seu método era o gramatical ou literal, pois as palavras carregavam a vontade originária do legislador, essa escola não aceitava quaisquer outras fontes senão a própria lei não havendo possibilidade de lacunas ou atividade criativa da jurisprudência. A crítica se deve ao não acompanhamento da sociedade que está em evolução.
Classificação da interpretação quanto a origem:
Autêntica: A interpretação realizada pelo órgão criador do Direito, é a explicação que um dispositivo legal dá a um outro, ou que uma lei dá a outra. Existe uma inconveniência nessa interpretação: prende o aplicador da norma a conceitos rígidos.
Judicial: A interpretação feita pelo Judiciário em todas as suas instâncias 
Administrativa: A interpretação realizada pelo órgão executor do Direito
Doutrinária: A interpretação realizadapelos estudiosos do Direito
Classificação da interpretação quanto ao método:
Gramatical: busca o sentido da norma pelo significado dos vocábulos nela inscritos; é pressuposto que o legislador no momento da elaboração da norma ele foi atento aos usos linguísticos da época. O inconveniente desse processo é o de que as palavras variam de significado 
Lógico: Avaliar a norma através de determinados postulados lógicos 
Sistemático: Observação dos dispositivos integrando-os a um sistema superior, mais amplo, em não os interpretar isoladamente, pois todo dispositivo se integra a um organismo maior, qual seja o ordenamento jurídico.
Histórico: Objetiva encontrar o significado da norma pela reconstrução de seu conteúdo original, procurando reproduzir as circunstâncias e os interesses dominantes à época de sua edição
Teleológico: A busca do significado da norma pelo conhecimento do objetivo que esta pretende atingir na sociedade.
Classificação da interpretação quanto ao resultado:
Declarativa: O intérprete chega à conclusão de que o texto exprime satisfatoriamente o conteúdo da norma
Restritiva: O legislador diz mais do que deveria ter dito cabendo ao intérprete corrigir os excessos, reduzindo o sentido
Extensiva: O legislador foi tímido no uso das palavras e elaborou uma norma com um sentido menos abrangente do que o necessário, cabendo ao intérprete corrigir o defeito, ampliando o sentido da norma.
Estrutura da Norma Jurídica
Visão Kantiana:
Imperativo categórico: obriga de maneira incondicional
Imperativo hipotético: relativo às normas jurídicas, impõe-se como meio para alcançar alguma outra coisa que se pretende
Hans Kelsen:
A norma jurídica é juízo hipotético, pois “deve ser”; pode ser ou não, por exemplo: matar alguém pode acontecer ou não, mas se houver estará prevista uma sanção
Norma secundária: Dada uma não prestação, deve ser aplicada uma sanção
Norma primária: Dado um fato deve ser feito uma prestação
Hans Kelsen distinguiu proposição normativa de norma jurídica
PROPOSIÇÃO NORMATIVA: É juízo hipotético e é a linguagem que descreve a norma jurídica
“ As normas jurídicas não são juízos, não são enunciados sobre um objeto dado ao conhecimento. Elas são antes, de acordo com seu sentido, comandos e imperativos. ”
Uma norma que exprime a idéia de que algo pode acontecer, mesmo que não ocorra, é válida
Na primeira fase a norma primária é aquela em que é prevista a violação do enunciado; a norma secundária é o enunciado
Na segunda fase a norma primária é o enunciado e a segunda é a violação desta
Cossio:
A norma é juízo disjuntivo, ela se disjunta em duas condutas – não em duas normas – sendo a norma unitária (ao contrário do que pensa Kelsen) 
A endonorma se equipara à norma primária de Kelsen, quando ela responde ao juízo que impõe uma prestação ao sujeito que se encontra em determinada situação: o indivíduo que obtenha uma dívida (S) deve efetuar pagamento em determinado prazo (P)
A perinorma impõe uma sanção a quem não efetuou a prestação; corresponde à norma secundária de Kelsen: o indivíduo que não pagou a dívida dentro do prazo deverá pagar multa.
Essas duas condutas são: a endonorma: que é a conduta lícita esquematizada e a perinorma que é a conduta ilícita esquematizada
Código
O ordenamento jurídico, no passado, era de natureza consuetudinária, identificando-se com a vida social
Os anseios por um Direito mais definido e uniforme levaram os povos à elaboração de textos amplos, centralizadores de sua experiência jurídica
Os costumes andam em passos lentos
Para que o Direito não se revele impotente diante de novos fatos é indispensável que se atualize pelo processo renovado de elaboração de leis.
O Direito simplesmente legislado, disperso em numerosas leis, não atende, também, às exigências de segurança jurídica
A idéia de codificação surgiu no pensamento iluminista.
A sistematização do Direito exige a concentração das normas em textos organizados -> CODIFICAÇÃO OU CONSOLIDAÇÃO
“ CÓDIGO. É O CONJUNTO ORGÂNICO E SISTEMÁTICO DE NORMAS JURÍDICAS ESCRITAS E RELATIVAS A UM AMPLO RAMO DO DIREITO”
Pode abranger a quase totalidade de um ramo (CÓDIGO CIVIL), ou uma parcela menor da ordem jurídica (CÓDIGO FLORESTAL)
Há leis que são extensas e não configuram um código
O Código, em suas diferentes partes, deve ser harmônico -> INTERPENETRAÇÃO. Eles possuem então organicidade
A interpretação deve ser sistemática. Ao interpretar, o hermeneuta procede à exegese do Direito, ainda que a sua atenção esteja voltada para um artigo, pois cada fragmento do código só possui vida e sentido quando relacionado com o texto geral.
O juiz ao aplicar um dispositivo do código aplica, então, todo o ordenamento jurídico em vigor
Na elaboração de um código deve basear-se nos costumes, conservar as normas necessárias, mas atuar com liberdade para inovar, ditados pelo avanço social
A elaboração de um código é obra de modernização do direito
O CÓDIGO NÃO SÓ ORGANIZA O DIREITO, MAS OFERECE ESTABILIDADE AOS INSTITUTOS JURÍDICOS
Nem todos os ramos do Direito possuem maturidade científica para serem codificados, como os ramos de Direito Administrativo e Direito do Trabalho.
O código, ao promover a unificação do Direito, aumentaria os vínculos sociais e morais dentro do território.
Teoria Constitucionalista -> hierarquização das leis
O código envelhece apenas quando deixa de oferecer condições para a formação de novas construções jurídicas
Lei Ordinária: o código está abaixo da Constituição
Todo Código é uma Lei
Justiniano fez somente o Código Civil
CONSOLIDAÇÃO não é sistematizada em diversos assuntos; ela possui a mesma hierarquia do código. Por Exemplo: a CLT: muda solenemente
O direito passa a ser sistematizado por áreas -> comercial, civil...
As ordens régias, os costumes, os direitos romanos estão no código
LEI ANTIGA -> VACATIO LEGS -> LEI NOVA
Código Civil: nome, pessoa, contrato, adoção, casamento, etc. -> SISTEMATIZAÇÃO
Consolidação
O resultado a incorporação é a consolidação
A incorporação objetiva apenas agrupar, em um só texto, as normas dispersas em diferentes fontes
Se limita a reunir normas já existentes e não apresenta, geralmente, rigor lógico
Quando a consolidação se revela sistematizada, é chamada “código aberto”, para indicar que não é um conjunto permanente de normas e pode ser alterado sempre
Código Napoleônico
1804: Código de Napoleão
Na obra de Justiniano foi fundada a elaboração do direito romano na Idade Média e na Moderna
Somente com a legislação napoleônica temos um código propriamente dito: um corpo de normas sistematicamente organizadas e expressamente elaboradas
A sociedade francesa possuía uma multiplicidade de direitos territorialmente limitados, como os costumes locais e o direito comum romano
A multiplicidade das leis é fruto de corrupção
O Código de Napoleão representa, na realidade, a expressão orgânica e sintética da tradição francesa do direito comum
O juiz não pode abster-se de decidir o caso
Obscuridade da Lei: tornar clara através da interpretação
Insuficiência da lei: completar o disposto legislativo
Silêncio da lei: suprir a lei, deduzir a regra
Deve-se buscar tal regra no interior do próprio sistema legislativo (analogia ou os princípios gerais do ordenamento jurídico)
O DOGMA DA ONIPOTÊNCIA DO LEGISLADOR, IMPLICA QUE O JUIZ DEVE SEMPRE ENCONTRAR A RESPOSTA PARA TODOS OS PROBLEMAS JURÍDICOS NO INTERIOR DA PRÓPRIA LEI, VISTO QUE NELA ESTÃO CONTIDOS AQUELES PRINCÍPIOS QUE, ATRAVÉS DA INTERPRETAÇÃO, PERMITEM INDIVIDUALIZAR UMA DISCIPLINA JURÍDICA PARA CADA CASO.
O DOGMA DA ONIPOTÊNCIA DO LEGISLADOR IMPLICA, PORTANTO, NUM OUTRO DOGMA ESTREITAMENTE LIGADO AO PRIMEIRO, O DA COMPLETUDE DO ORDENAMENTO JURÍDICO.
Portalis: “ Na falta da lei, é necessário consultar o uso ou a equidade”
O modo de entender que a lei compreende a disciplina de todos os casos, fundou a escola dos intérpretes do Código Civil, “escola de exegese”; esta foi acusada de fetichismo da lei, porque considerava o Código de Napoleão como se tivesse sepultadotodo o direito precedente e contivesse em si as normas para todos os possíveis casos futuros, e pretendia fundar a resolução de quaisquer questões na intenção do legislador.
A esta escola de contrapôs a “escola científica do direito” que critica as concepções do positivismo jurídico
ILUMINISMO – SÉCULO DAS LUZES (`SÉCULO XVIII) – E A INFLUÊNCIA NA FRANÇA
A base das idéias eram embasadas na razão
Esse movimento teve maior força na França, uma vez que os sistemas feudais e absolutistas estava perdendo força
A evolução dos ideais iluministas resultou na Revolução Francesa se entendendo até a Era Napoleônica
Monarquia Absoluta, Alto Clero e Terceiro Estado 
A burguesia não tinha direitos políticos
Buscava-se à DIGNIDADE DO HOMEM
O Terceiro Estado se arquitetou em uma revolução. O povo como massa de manobra para os burgueses. Foi o baixo clero que difundiu as primeiras ideias de revolução, pois viviam com a massa da população
França:
+ INSTABILIDADE JURÍDICA -> Acúmulo de situações diversas: Territorialmente esfacelada
+ ORDONNONIER (ORDENS RÉGIAS)
+ COSTUMES
+ DIREITO ROMANO
NAPOLEÃO BONAPARTE – 18 DE BRUMÁRIO
Napoleão tinha formação jurídica e especialização em Direito Romano
A importância do Direito Romano era a sua estrutura, onde se normatizava tudo e não discutiam o Direito como ciência (o que somente ocorrerá em KELSEN)
1800: Napoleão se torna cônsul
Nessa mesma data se institui uma Comissão formada por Jean Portales, onde:
+ Legislação Francesa
+ Unificar territorialmente e legislativamente o país
+ codificação das leis -> expandir territorialmente
+ CONJUNTO DE LEIS:
1804: CÓDIGO CIVIL FRANCÊS/ NAPOLEÔNICO -> promulgado por uma Assembleia Constituinte
- Direitos e Deveres para o povo
1810: Código Comercial
NAPOLEÃO QUERIA UNIFICAR JURIDICAMENTE A FRANÇA, PARA UNIFICAÇÃO TERRITORIAL
A Assembleia Constituinte faz uma síntese do direito revolucionário acessível para todos
A CODIFICAÇÃO PARTIU DO COSTUME FRÂNCES E ENRIQUECIDO PELO JUSRACIONALISMO SETENTISTA, UMA POSITIVAÇÃO DA RAZÃO
Princípios Iluministas: A CERTEZA DO DIREITO; ATripartição do spoderes, afirmação do Estado como autoridade e 
Dava uma maior segurança jurídica
Código Legislativo conferido de caráter oficial pelo Estado
O Código Civil apresentava o direito do povo. SEU CONTEÚDO ABORDAVA além dos princípios jusnaturalistas, os costumes, as leis romanas. FEZ A CISÃO ENTRE O ESTADO E A IGREJA, UM ESTADO LAICO
TAL CÓDIGO FOI CONSIDERADO A PRIMEIRA LEI, PORQUE O POVO NÃO TINHA DIREITO
A PARTIR DISSO SÓ SE BUSCA O DIREITO NA LEI (REDUCIONISTA)
COMEÇA-SE DAÍ O POSITIVISMO JURÍDICO, PARTINDO DA IMPOSIÇÃO DO ESTADO SOBRE A NORMA
 Direito Positivo
Ao passo que o Direito Natural é universal, o Direito Positivo é particular;
O Direito Positivo é mutável no tempo
O Direito Positivo é conhecido através de uma declaração de vontade alheia (promulgação)
Os comportamentos regulados pelo Direito Positivo são por si mesmos indiferentes e assumem uma certa qualificação apenas porque foram disciplinados de um certo modo pelo direito positivo (é justo aquilo que é ordenado, injusto o que é vetado)
O Direito Positivo estabelece aquilo que é útil
A noção e a existência de um Direito Positivo – de regras impostas à conduta social do homem pelo Poder Político – não esperaram Augusto Comte para serem objeto de investigação
“Positivistas” são os que se especializaram no estudo e aplicação de normas, cuja vigência e eficácia são limitadas a uma fração qualquer de tempo e de espaço.
O Positivismo Jurídico precede, pois, o positivismo filosófico de Comte ou apenas circunstancialmente seu contemporâneo (Escola de Exegese)
Positivismo Jurídico
Somente Direito Positivo é Direito
O Direito Positivo exige obediência incondicional – impossibilitando a não aplicação da lei por reservas quanto ao conteúdo 
A interpretação da lei limitou-se, fundamentalmente à interpretação lógico-gramatical – proibindo considerações teológicas e valorativas que somente pertencem ao campo da política jurídica
(Essa terceira tese não há concordância)
O POSITIVISMO JURÍDICO NEGA QUALQUER FORMA DE ABSTRAÇÃO NA ANÁLISE DOS FENÔMENOS JURÍDICOS
SOMENTE O DIREITO POSITIVO – AQUELE COMANDADO PELO ESTADO – PODERIA SER FONTE DE OBSERVAÇÃO EM RELAÇÃO AO FATO OCORRIDO
Positivismo Jurídico: 
Estatalista: comandado pelo Estado
Empirista: a única forma de confirmação é a experiência jurídica
Antijusnaturalista
Antimetafísico 
É UM SISTEMA “FECHADO”, NÃO ADMITINDO QUE AS LACUNAS DA LEI SEJAM PREENCHIDAS BUSCANDO-SE INSPIRAÇÃO EM OUTRO ORDENAMENTO JURÍDICO
Transposto o Direito Racional para o código, não se via nem admitia outro direito senão este
Negou-se que se pudesse recorrer ao direito natural em caso de lacuna do ordenamento jurídico
O PRINCÍPIO CARACTERÍSTICO DO POSITIVISMO JURÍDICO DE QUE PARA QUALQUER CASO SE PODE ENCONTRAR SOLUÇÃO DENTRO DO ORDENAMENTO JURÍDICO
O Direito é institucionalizado pelo Estado
As normas costumeiras, que se manifestam pela oralidade, constituem também o direito positivo
Conjunto de normas jurídicas vigentes em determinada sociedade
Visando tornar o Direito Positivo mais racional, O PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE, na qual as normas jurídicas devem ser entendidas como fórmulas lógicas e justas para a realização de determinados fins. Estabelece limites ao legislador, invalidando as regras que impõem sacrifícios injustificados aos seus destinatários, quando os resultados almejados poderiam ser atingidos com menor ônus. Ao aplicador do Direito cabe, seja modificando critério adotado ou sua intensidade, torna-lo proporcional à exigência do caso concreto
 Escola de Exegese
Estudo e exposição do Código de Napoleão
Técnica: Assumir pelo tratamento científico o mesmo sistema de distribuição da matéria seguido pelo legislador e, sem mais, em reduzir tal tratamento a um comentário, artigo por artigo, do próprio Código
A interpretação exegética é sempre o primeiro modo com o qual se inicial a elaboração científica de um direito que tenha sido codificado
Os caracteres fundamentais da Escola de Exegese se fixam em cinco aspectos:
Inversão das relações tradicionais entre direito natural e direito positivo: eles desvalorizam a importância e o significado prático do direito natural, desprovida de interesse para o jurista por não ser incorporado à lei; 
Portalis admitia a função subsidiária do direito natural; mas a escola de exegese altera essa interpretação, dizendo que o juiz deve se fundar unicamente na lei em qualquer controvérsia 
Concepção rigidamente estatal do direito, segundo a qual jurídicas são exclusivamente as normas postas pelo Estado, ou de qualquer forma, que conduzam a um reconhecimento por parte dele. (PRINCÍPIO DA ONIPOTÊNCIA DO LEGISLADOR) -> Além da negação do direito natural, nega-se todo tipo de direito positivo diferente daquele posto por lei, como o direito consuetudinário, judiciário e científico.
Direito positivo como o conjunto das leis que o legislador promulgou -> DURA LEX, SED LEX; um bom magistrado humilha sua razão diante da razão da lei; pois ele é instruído para julgar segundo ela e não para julgá-la. Não há equidade maior que a equidade da lei.
A lei não deve ser interpretada segundo a razão e os critérios valorativos daquele que deve aplica-la, mas, ao contrário, este deve submeter-se completamente à razão expressa na própria lei.
A interpretação da lei fundada na intenção do legislador. Se o único direito é aquele contido na lei, manifestação escrita da vontade do Estado, torna-se então natural conceber a interpretação do direito como a busca da vontade do legislador naqueles casos (obscuridade ou lacuna da lei) nos quais ela não deflui imediatamente do próprio texto legislativo, e todas as técnicas hermenêuticas são empregadas para atingir tal propósito. 
Para isso recorre-se à analogia e aos princípios do legislador -> liga-se a interpretação da lei ao momento de sua emissão; uma interpretação conservadora
Culto do texto da lei -> o intérprete deve sersubordinado ao Código
Respeito pelo princípio de autoridade -> é preciso estabelecer uma pessoa que tenha o poder de estabelecer o que é justo e injusto sem que sua decisão posso entrar em discussão
 Escola Histórica:
GUSTAVO HUGO: 
Fim do séc. XVIII e começo do séc. XIX
“Escola Histórica” e positivismo jurídico não são a mesma coisa; mas preparou o segundo através da crítica ao direito natural
O direito natural não é mais concebido como um sistema normativo auto-suficiente, ele é um conjunto de considerações filosóficas sobre o direito positivo
A obra de Hugo é a passagem da filosofia jusnaturalista para a juspositivista
 Define o direito positivo como aquele posto pelo Estado, ele não é necessariamente posto pelo legislador
HISTORICISMO:
Substitui uma consideração generalizante e abstrata das forças histórico-humanas por uma consideração de seu caráter individual
Acredita-se que o homem tenha, em todos os tempos, permanecido essencialmente o mesmo
O historicismo considera o homem na sua individualidade, em oposição ao racionalismo, que considera a humanidade abstrata
São características fundamentais do historicismo:
O sentido da variedade da história devida à variedade do próprio homem: Existem homens diversos entre si conforme: raça, clima, período histórico e outros.
O sentido do irracional na história, contraposto à interpretação racionalista da história própria dos iluministas: a mola fundamental da história é a NÃO-RAZÃO, o elemento passional do homem -> romantismo.
Estreitamente ligada à idéia da irracionalidade da história está a idéia de sua tragicidade: o historicista é pessimista porque não compartilha dessa crença.
Elogio e o amor pelo passado: 
Amor pela tradição: Instituições e os costumes existentes na sociedade e formados através de um desenvolvimento lento
PUCHTA
Costume como suporte ao legislador
A ESCOLA HISTÓRICA – SAVIGNY
Individualidade e variedade do homem: não existe um direito único, igual para todos os tempos e lugares (crítica ao Direito Natural). O direito não é um produto da razão, mas um PRODUTO DA HISTÓRIA. Nasce e se desenvolve nela, como todos os fenômenos sociais, e, portanto, varia no tempo e no espaço
Irracionalidade das forças históricas: O direito não é fruto de uma avaliação racional, nascendo imediatamente do sentimento de justiça. Há um sentimento de justo e do injusto
Pessimismo antropológico: A descrença na possibilidade do progresso humano, é preciso conservar os ordenamentos existentes e desconfiar de inovações jurídicas. A ESCOLA HISTÓRICA SE OPÕE AO PROJETO DE CODIFICAR O DIREITO GERMÂNICO PELA CRISTALIZAÇÃO DO DIREITO NUMA ÚNICA COLETÂNEA LEGISLATIVA
Amor pelo passado
Sentido de tradição: o costume é um direito que nasce diretamente do povo e exprime o sentimento e “o espírito do povo” (Volksgeist)
Os pontos de discordância entre a Escola Histórica e o jusnaturalismo deve-se as características de imutabilidade e universalidade do segundo
Commown Law
A Inglaterra possui o contraste entre a Commown law – direito comum ou consuetudinário – e Statute law – direito estatuário ou legislativo.
A Commown law não é o direito comum de origem romana, mas um direito consuetudinário que surge das relações sociais e é acolhido pelos juízes nomeados pelo Rei
Numa segunda fase, ele se torna um DIREITO DE ELABORAÇÃO JUDICIÁRIA – constituído por regras adotadas pelos juízes para resolver controvérsias individuais
O direito estatuário se contrapõe à Commown law por ser posto pelo poder soberano
Na Inglaterra, o primado do direito comum permanece mesmo quando a monarquia medieval se transforma em monarquia moderna
O DIREITO ESTATUÁRIO VALE ENQUANTO NÃO CONTRARIAR O DIREITO COMUM
O poder do Rei e Parlamente devia ser limitado pela Commown law
O rei ao exercer o poder da aplicação das leis, por meio dos juízes, era obrigado a aplicar a Commown law, limitando seu poder
O juiz detém o poder de resolver as controvérsias com base no direito comum
Thomas Hobbes combate a Commown law ao afirmar o poder exclusivo do soberano de pôr o direito -> percursor do positivismo jurídico
 Fontes do Direito
As fontes de dividem em:
Imediatas/Primárias/Direta: São a Lei – É a fonte do Direito no Brasil seguindo uma influência do Direito romano-germânico - e o Costume – a importância do costume é que ele não é escrito, para ser jurídico o costume necessita de um caráter de obrigatoriedade
Mediatas/Secundárias/Indireta: São a Analogia e Princípios Gerais do Direito
Fontes Auxiliares:
Jurisprudência
Doutrina
Equidade
COSTUME:
“ Regra de conduta criada espontaneamente pela consciência comum do povo, que a observa por modo constante e uniforme e sob convicção de corresponder a uma necessidade jurídica”
O costume para ser jurídico necessita de obrigatoriedade e ser um fenômeno jurídico
Elemento Externo: (Material ou de Fato) que é o uso ou a prática, deve ser uniforme, constante, público e geral
Elemento Interno: (Elemento psicológico) que é o opnio juris et necessitatis. Consiste na convicção de que a observância da norma costumeira corresponde a uma necessidade jurídica, disto resultando a sua obrigatoriedade, esta é o que diferencia das demais normas de conduta.
Praeter Legem: Costume que disciplina a matéria que a lei não conhece
Secundum Legem: Neste caso a própria lei reconhece a eficácia do Costume
Contra Legem: Assunto polêmico – pode acontecer em dois casos: pelo desuso -> quando o costume suprime a lei; ou no costume ob-rogatório – que cria uma nova regra 
LEI: 
“ Regra geral de Direito, abstrata e permanente, dotada de sanção, e expressa pela vontade de autoridade competente, de cunho obrigatório e forma escrita. ” 
Quanto a sanção ou autorizamento:
Perfeitas: Cuja violação autoriza simplesmente a declaração de nulidade 
Mais que perfeitas: Cuja violação autoriza a aplicação de duas sanções a nulidade do ato praticado ou restabelecimento da situação anterior qualquer delas acrescida de uma pena ao violador. Exemplo: bígamo
Menos que perfeitas: São as que quando violadas autorizam a aplicação de uma sanção, mas não a nulidade do ato
Imperfeitas: Regras gerais sui generes não são consideradas tecnicamente normas jurídicas, por não prescreverem nulidade para seu descumprimento, nem qualquer sanção direta.
Classificação:
Impositivas: Regras de caráter absoluto; observância obrigatória. Exemplo: todos devem votar
Dispositivas: Regras relativas (permissivas ou supletivas). Exemplo: pode fazer ou não
PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO:
São princípios que procuram fundamentar todo o sistema jurídico não tendo uma correspondência positivada equivalente
EQUIDADE:
Aplicação da justiça ao caso concreto
ANALOGIA:
Quando duas situações são semelhantes e pode-se tirar conclusões idênticas
Analogia Juris: é quando não há como recorrer a um preceito existente e sim a uma síntese de preceitos jurídicos, reconstrói-se a norma pela combinação de muitas outras -> PRECEITOS LEGAIS
Analogia Legis: recorre-se a um artigo de lei que regula um caso semelhante -> PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO
JURISPRUDÊNCIA:
A decisão constante e uniforme dos tribunais sobre determinado ponto do Direito
DOUTRINA: 
Submete o Direito Positivo a uma análise crítica e concebe novos conceitos e instintos, favorecendo assim o trabalho do legislador
 A Tridimensionalidade do Direito
O fenômeno jurídico requer a participação do fato, valor e norma.
Nesses três fatores há uma implicação dinâmica 
Cada qual se refere aos demais e por isso, só alcança sentido no conjunto
As notas dominantes do fato, valor e norma estão, respectivamente, na eficácia, fundamento e vigência
Fato: Acontecimento Social
Valor: Elemento moral do Direito
Norma: Padrão de comportamento social
Por abstração o Direito pode ser apreciado em três perspectivas:
O direito como valor do justo
Como norma jurídica
Como fato social
O Direito, para Reale, é fruto da experiência e localiza-se no mundo da cultura – porque é resultado da experiência do homem.
Ser e Dever Ser
Tem origem com