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Fichamento JUIZES LEGISLADORES NILSON PENS

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ASSOCIAÇÃO CATARINENSE DE ENSINO
FACULDADE GUILHERME GUIMBALA 
CURSO DE DIREITO
DISCIPLINA: DIREITO CONSTITUCIONAL I
PROFESSORA: CATIANE CRISTINA SELL
ANALISE DA OBRA DE CAPPELLETTI, Mauro
“JUIZES LEGISLADORES?”
Acadêmico
NILSON CESAR PENS
ASSOCIAÇÃO CATARINENSE DE ENSINO
FACULDADE GUILHERME GUIMBALA 
CURSO DE DIREITO
DISCIPLINA: DIREITO CONSTITUCIONAL I
PROFESSORA: CATIANE CRISTINA SELL
NOME DO AUTOR DO FICHAMENTO
NILSON CESAR PENS
OBRA EM FICHAMENTO
CAPPELLETTI, Mauro. Juízes Legisladores?, Professor da Universidade de Florença (Itália) e da Universidade de Stanford (Estados Unidos) Doutor Honoris Causa da Universidade de Aix-Marseille (França)e da Universidade Grand (Bélgica). Tradução de Carlos Aberto Álvaro de Oliveira, Prof. Da Universidade Federal do Rio grande do Sul, Sérgio Antônio Fabris Editor, Porto Alegre 1993/Reimpressão, 1999, com 134 paginas. 
Selecionar de 10 a 15 trechos, extraídos da obra em fichamento que, a juízo da (o) acadêmica(o), auxiliem na compreensão dos argumentos a favor das ações afirmativas.
3.1 “Quanto ao primeiro campo de investigação desejo antes de tudo recordar que a própria expressão direito judiciário (“judiciary law”) a mais de século e meio pelo grande filosofo e jurista Jeremy Bentham para definir (e condenar), o fato de que no ordenamento Inglês, “embora o Juiz, como se diz não faça nominalmente declarar o direito existente, pode-se afirmar ser em verdade o criador do direito” (p. 17)
3.2 “A reprovação de Bentham era motivada pelo fato de que ele via (e acentuava), sobretudo os “vícios”, do direito judiciário: a sua incerteza, obscuridade, confusão e dificuldade na verificação.” (p. 18)
3.3 “o próprio fenômeno da impressionante expansão do direito legislativo – ocorrido tanto nos países de” Common Law” quanto nos de “Civel Law” constituiu, como veremos, uma das principais causas do ulterior fenômeno da geral, e não menos impressionante, expansão no mundo moderno também do direito judiciário, ou “jurisprudencial”, e assim, do papel criativo dos juízes.” (p. 18)
3.4 “Na verdade, a expansão do papel do judiciário representa o necessário contrapeso, segundo entendo, num sistema democrático de “checks and balances”, à paralela expansão dos “ramos políticos” do estado moderno. Deste fenômeno, extremamente complexo e característico da profunda crise do estado e da sociedade contemporânea, buscarei esclarecer, nas páginas que seguem os termos conceituais” (p.19)
3.5 “O intento ou o resultado principal desta amplíssima discussão foi o de demonstrar que, com ou sem consciência do interprete, certo grau de discricionariedade, e pois de criatividade, mostra-se inerente a toda interpretação, não só à interpretação do direito, mas também no concernente a todos outros produtos da civilização humana, como a literatura, a musica, as artes visuais, a filosofia etc. ” (p.21)
3.6 “Como escreveu, em 1899, o grande juiz americano Oliver Wendell Holmes. Tais questões e incertezas devem ser resolvidas pelo intérprete. Deve ele preencher as lacunas, precisar as nuances, esclarecer as ambiguidades. Para fazer isso, deve fazer escolhas, pois, ainda nas palavras do pai do realismo jurídico americano, onde existe dúvida, não é suficiente o simples instrumento da lógica, e os juízes, mesmo de maneira inata ou oculta, são chamados a exercer a soberana prerrogativa da escolha” (p.22)
3.7 “E, na verdade, o intérprete é chamado a dar vida a nova a um texto que por si mesmo é morto, mero símbolo do ato de vida de outra pessoa. Com particular referência à interpretação judiciaria dos procedentes (ou seja, do “case law”) Lord Radcliffe, um dos mais influentes juízes ingleses do nosso século, o juiz bem pode se empenhar na mais estrita adesão ao principio de respeitar rigorosamente os precedentes; bem pode concluir toda tarde sua própria jornada de trabalho na convicção de nada haver dito nem decidido senão em perfeita concordância com o que os seus predecessores disseram ou decidiram antes dele. Mas ainda assim, quando repete as mesmas palavras de seus predecessores, assumem elas na sua boca significado materialmente diverso, pelo simples fato de que o homem do século XX não tem o poder de falar com o mesmo tom e inflexão do homem do século XVII, XVIII OU XIX. O contexto é diverso; a situação referencial é diversa; e seja qual for a intenção do juiz, as sacras palavras da autoridade se tornam, quando repetidas na sua linguajem, moedas de nova cunhagem. Neste sentido limitado, bem se pode dizer que o tempo nos usa a nós todos como instrumentos de inovação.” (p.23)
3.8 “De fato o reconhecimento de que é intrínseco em todo ato de interpretação certo grau de criatividade – ou, o que vem a dar no mesmo, de um elemento de discricionariedade e assim de escolha - não deve ser confundido com a afirmação de total liberdade do interprete.” (p.23)
3.9 “é evidente que a decisão baseada na “equidade”, por exemplo,...” (p.25)
3.10 “Do ponto de vista substancial, portanto, não é diversa a “natureza” dos dois processos, o legislativo e o jurisdicional. Ambos constituem processos de criação do direito. A questão se põe, pelo contrário, em termos totalmente diversos se examinada do ponto de vista processual: este é o tema que enfrentaremos mais tarde, quando procuraremos distinguir o modo de criação judiciária e relação ao da criação legislativa. ” (p.27)
3.11 “Embora a interpretação judiciária seja e tenha sido sempre e inevitavelmente em alguma medida criativa do direito, é um dado de fato que a maior intensificação da criatividade da função jurisdicional constitui típico fenômeno do nosso século.” (p.31)
3.12 “É envolvida sua responsabilidade pessoal, moral e politica, tanto quanto jurídica, sempre que haja no direito abertura para escolha diversa.” (p.33)
3.13 “A revolta contra o formalismo, examinada no parágrafo anterior, em si mesma nada mais foi do que o sintoma ou o reflexo de fenômenos muito mais penetrantes. ”(p. 34)
3.14 “Mas, obviamente, nessas novas áreas abertas à atividade dos juízes haverá, em regra, espaço para mais elevado grau de discricionariedade e, assim, de criatividade, pelo simples razão de que quanto mais vaga a lei e mais imprecisos os discricionariedade nas decisões judiciárias. Esta é, portanto, poderosa causa da acentuação que, em nossa época, teve o ativismo, o dinamismo e, enfim, a criatividade dos juízes” (p.42)
3.15 ”Estamos, pois em face de dois desenvolvimentos paralelos de grande alcance, cada um deles revelando os claros sintomas da profunda crise do nosso mundo contemporâneo. De um lado, existe o gigantismo do Poder legislativo, chamado a intervir ou a “interferir” em esferas sempre maiores de assuntos e de atividades; de outro lado, há o consequente gigantismo do ramo administrativo, profunda e potencialmente repressivo. As sociedades mais sãs esforçaram-se e se esforçam por encontrar a cura desses desenvolvimentos, potencialmente patológicos.” (p 46)
3.16 “Realmente é verdade que no estado moderno este problema, como já observei, apresenta-se também com agudeza em face da legislação e ainda mais da ação administrativa. Permanece, todavia, o fato de que, segundo a opinião de muitos, na criatividade jurídica dos legisladores democraticamente eleitos e dos administradores públicos politicamente responsáveis reside maior grau de “legitimação”, de qualquer maneira mais evidente do que no “ativismo judiciário”, vale dizer, na criatividade jurídica da magistratura, caracterizada exatamente pela tradição de independência politica e isolamento. (p 50)
3.17 “90 – Simplificando: o congresso “controla” o executivo e o judiciário, seja porque suas leis a ambos se impõem, seja porque o consenso do senado é necessário para as despesas do executivo e nomeação dos funcionários e juízes (ao menos a nível federal); o senado, além, disso, tem o poder do “impeachment” de funcionários e juízes. Oexecutivo, a sua vez, “controla” o judiciário, especialmente com a nomeação dos juízes, e o legislativo com o poder presidencial de veto. O judiciário, enfim, com o seu poder de “judicial review”, “controla” tanto as leis do congresso quanto a atividade do executivo. Daí nascem três poderes, cada um com grande força e alto grau de autonomia (confirmada, particularmente, pelo fato de que o poder executivo, “vested” no presidente, não depende da maioria parlamentar, e os juízes, salvo “impeachment”, são de regra vitalícios), mas nenhum não-controlado. Como se viu, de forma exemplar, sob a presidência de Nixon, se um dos três poderes procura subjugar os outros, estes tem instrumentos capazes de restabelecer o equilíbrio temporariamente ameaçado. (p 54)
3.18 “98 – Escreve o prof. Jaffe, nota 27, supra, pág, 26, de forma significativa, que “os juízes que insistem em afirmar o monopólio parlamentar na criação do direito” são eles mesmos “esquivos, outrossim, no exercício do controle sobre o executivo”, além do legislativo” (p 55)
3.19 “Os fenômenos do nascimento do welfare stade e do crescimento dos ramos legislativo e administrativo foram por si mesmos, obviamente, o resultado de um acontecimento histórico de importância ainda mais fundamental: a revolução industrial, com todas as suas amplas e profundas consequências econômicas, sociais e culturais. Essa grandiosa revolução assumiu uma característica que se pode sintetizar numa palavra certamente pouco elegante, mas assaz expressiva: “massificação”. Todas as sociedades avançadas do nosso mundo contemporâneo são, de fato, caracterizadas por uma organização econômica cuja produção, distribuição e consumo apresentam proporções de massa. Trata-se de característica que, por outro lado, amplamente ultrapassa o simples setor econômico, para se referir também às relações, comportamentos, sentimentos e conflitos sociais. Como tive oportunidade de escrever de escrever em outra ocasião”(p 56)
3.20 “Trata-se, de fato, de saber se os juízes estão em condições de se erigirem coo controladores eficazes, não apenas dos “ramos políticos”, do Big Government, mas também de outro “gigantismo”, frequentemente coligado e sobreposto ao estatal e não menos necessitado de controle: p gigantismo das formações econômicas sociais, o “Big Business, o “Big Labor”, a “Big Organization” – o gigantismo em suma, que em todos os setores, inclusive no privado, é próprio da sociedades contemporâneas, significativamente definidas como “corporate societies”.” (p 60)
3.21 ”Que esse controle, sem o qual o indivíduo destina-se a ser a vítima inerme de abusos e opressões, possa ser assegurado pela magistratura tradicional e ordinária, ou requeira novos organismos, especiais e especializados, constitui outra questão para a qual valem, analogamente, as mesmas observações formuladas no § 8. Permanece certo, de qualquer maneira, que tanto em face do Big Business quanto do Big Government, apenas um Big Judiciary pode se erigir como guardião adequado e contrapeso eficaz.” (p 60)
3.22 “Decorre daí que as mesmas razões, acima examinadas, hoje determinantes do “crescimento” do terceiro poder, a fim de ter sob controle os aumentados poderes legislativo e executivo do “estado leviatã”, demandam ainda análogo crescimento do judiciário, com vistas a assegurar o controle eficaz desses outros “leviatãs”, caracterizadores do nosso mundo ocidental também no setor privado. Que esse controle, sem o qual o indivíduo destina-se a ser vítima inerme de abusos e opressões, possa ser assegurado pela magistratura tradicional e ordinária... ”(p62)
3.23 ”...como o caso da Convenção Europeia para Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais. Esses catálogos dos direitos fundamentais constituem o elemento central de quase todas as constituições do século XX, especialmente das promulgadas como reação aos abusos e perversões dos regimes ditatoriais que conduziram à segunda guerra mundial. Por isso, a chamada “justiça constitucional das liberdades” ou “Grundrechtsgerichtsbarkeit”, ou seja, a proteção jurisdicional dos direitos fundamentais, tornou-se parte importante e em rápida expansão do fenômeno da justiça constitucional, que passou a se impor nos países integrantes da arena principal dos mencionados abusos: a Alemanha Federal, Itália, Áustria e também o Japão, embora de forma diversa e em tom menor, mas também lá em significativo crescendo. O fenômeno, porém, não ficou limitado a esses países. Com muitas de forma, de extensão e influencia prática alcançou outros do continente europeu, inclusive a França (especialmente desde 1971) e até a Iugoslávia (especialmente desde 1963). Quanto ao mundo do Common Law, é bem conhecido como a parte assumida pelo Bill of Rights, no âmbito da justiça constitucional do Estados Unidos, veio a assumir proporções de grande relevo, sobretudo depois do último pós guerra, embora antes não fosse desprezível. Outras nações de Common Law parecem estar se movendo, gradualmente, na mesma direção, ainda que com impacto prático certamente menos relevante do que nos Estados Unidos, onde a justiça constitucional, em tema de direitos fundamentais, tornou-se um dos mais potentes instrumentos de evolução. ”(p62)
3.24 ”Acrescenta-se, por outro lado, que a jurisprudência constitucional australiana caracteriza-se em geral como prudente, conservadora, e raramente “ativista”, como com prazer reconhece, por exemplo, Sir Owen Dixon, eminente autoridade, que por longos anos foi o Chief Justice da Austrália, Concerning judicial Method, em The Australian L.J, 29 (1956), pág. 468 e segs., pág 472, e como lamentam, pelo contrário, outros autores, entre os quais P.H. Lane, High Court Techniques, em The Austalian L.j 43(1969):171-183, Mr. Justice Fox, nota 27, supra, pág, 139 e segs, e AJ. Bradbrook, The Role of the Judiciary in Reforming Landlord and Tenant Law, Melbourne Univ. Law Rev. 10(1976):459-480.“ (p 63)
3.25 ”Parece inegável que esse imponente acontecimento, a expansão do que tínhamos chamado justiça constitucional das liberdades (nacional ou supranacional), tenha sido causado, entre outros motivos, exatamente pela crise de desconfiança no “estado leviatã”, e em particular pela “orgia de leis”, que constitui típico produto desse estado, como analisado em parágrafos anteriores.” (p 65)
3.26 ”Enquanto os parlamentares nacionais eram aceitos como “supremos”, nenhuma lex superior e, assim, nenhuma declaração de direitos com força vinculativa também para o legislador, podia considerar-se necessária. ”(p 65)
3.27 “Na verdade, exatamente em razão da supremacia dos parlamentares, nem sequer era concebível.”(p 65)
3.28 “Os mencionados “Higher Law” e Bill of Rights”, nacionais e supranacionais, tornaram-se, ao contrário, concebíveis ou absolutamente necessários no próprio momento em eu os povos sentiram que certas normas e princípios, exprimindo valores fundamentais e irrenunciáveis, podiam ser ameaçados, e de fato se encontravam ameaçados, pelos próprios poderes legislativos. Koopmans certamente tem razão quando descreve este fenômeno como um “ataque” contra a doutrina da “soberania parlamentar”. ” (p 65)
3.29 “As proclamações (nacionais ou supranacionais) dos direitos fundamentais cessam de ser meras declarações filosóficas no momento em que sua atuação é confiada, em concreto, aos tribunais, ou a alguns tribunais, quer se trate de tribunais constitucionais nacionais, ou de organismos judiciários ou quase-judiciários constitucionais, como a Comissão e a Corte dos Direitos do Homem, instituídas pelo conselho da Europa, com sede em Estrasburgo. Essa atribuição constitui, obviamente, um aspecto do mais amplo fenômeno do crescimento do “terceiro gigante”, anteriormente descrito. Falta aqui acentuar o fato, de resto também já em mencionado, que a tarefa dos tribunais, de dar atuação aos modernos “Bill of Rights”, grandemente contribui para “expandir” o âmbito do direito judiciário e aumentar a criatividade dos juízes. Há tal abundância de provas empíricas dessefenômeno, que se torna quase supérflua qualquer discussão sobre o temo.” (p 66)
3.30 ”122 – A experiência histórico-comparativa demonstra, na maior parte dos casos, a futilidade de se confiar tal atuação a organismos “políticos”, (ou seja, integrantes dos “ramos políticos” em detrimento dos judiciários. Veja o meu livro II Controlo, nota 75, supra, cap, I e III, § 8, e Cappeletti & Cohen, nota 72 supra, cap 2. A falência das formas de controle político não ocorre sem explicação racional; ela pode se dessumir, segundo entendo, do fato de que um controle potencialmente eficaz necessita das características que serão analisadas no § 11, infra, e que um controle exatamente, mostram-se típicas e essenciais ao processo jurisdicional.” (p 66)
3.31 “Inevitavelmente, o tribunal investido da árdua tarefa de atuar a constituição é desafiado pelo dilema de dar conteúdo a tais enigmáticos e vagos preceitos, conceitos e valores (tarefa, claro está, altamente criativa), ou considerar como não vinculante justamente o núcleo central das constituições modernas, vale dizer, a parte dos textos constitucionais relata à salvaguarda dos direitos fundamentais do homem em face do poder público.” (p 68) 
3.32 “129 – Em razão do caráter tão frequentemente vago, ambíguo e lacunoso das constituições, escreveu ilustre jurista francês que o dilema do controle judiciário da constitucionalidade das leis é justamente o de ser audazmente criativo, ou então de todo ineficaz e irrelevante. Jean Rivero, em Act.Jur.Dr Admin, 1975 , II (Jurisprudence), pág 134. ” (p 68)
3.33 “Vimos que a criatividade constitui um fator inevitável da função jurisdicional, e que existem, por outro lado, importantes razões para o acentuado desenvolvimento e tal criatividade em nosso século, correspondendo a características e exigências fundamentais de nossa época, econômicas, politicas, constitucionais e sociais. Mas, em consequência dessas premissas, há neste ponto uma segunda questão a requerer resposta. Devemos inquirir se a criatividade judiciária, ou sua mais acentuada medida, torna o juiz legislador, se, em outras palavras, assumindo os juízes (ou alguns deles, como os constitucionais e comunitários) papel acentuado criativo, a função jurisdicional termina por se igualar à legislativa, e os juízes (ou aqueles outros juízes) acabam por invadir o domínio do poder legislativo.” (p 73)
3.34 ”Reconheço logo que a confusão, que procurarei esclarecer neste parágrafo, em muitos casos é apenas terminológica e não substancial. Deve-se, por exemplo, desde já fazer justiça a Lord Diplock elucidando-se que, embora repetidamente fale dos tribunais como órgãos exercentes do “poder legislativo”, que “agem como legisladores”, em realidade parece simplesmente ter querido afirmar que os juízes “criam o direito”. Essa, obviamente, constitui uma afirmação com o qual estou plenamente de acordo. Todavia, julgo importante precisar neste parágrafo como a legislação é apenas um modo de criar o direito, essencialmente diverso do judiciário.” (p 74)
3.35 “... o direito das partes a serem ouvidas (“fair hearing”), (...) e de ter, de sua vez, grau suficiente de independência em relação às pressões externas em especialmente àquelas provenientes dos “poderes políticos”.” (p 75) 
3.36 “Milênios de sapiência humana encontram-se concentrados, na verdade, para além da rotina, nas chamadas regras fundamentais da “justiça natural” ou “natural justice”, que antecederam ao próprio nascimento dos sistemas de “Common Law”, e que encontram a sua mais incisiva expressão em dois aforismas do antigo saber latino, “nemo judex in causa própria” e “audiatur et altera pars”. Essas regras exigem que o juiz super partes e, portanto, que não decida sobre qualquer relação ou “status” do qual seja ele mesmo partícipe, livre das pressões das partes. Elas impõem, ainda, o caráter contrário do processo, isto é, que todas as partes da relação ou estado objeto do juízo, pessoalmente ou por meio de seus representantes, tenham efetiva oportunidade de se defender e, assim, uma adequada oportunidade...”(p 75)
3.37 “nemo judex sine actore”. Significa ela que o judicial process, diversamente do que ocorre nos procedimentos legislativo e administrativo, impõe atitude passiva, no sentido de que não pode ser iniciado ex officio pelo tribunal, necessitando de um autor, cuja actio constitui, exatamente, a condição sem a qual não pode o juiz exercer em concreto o poder jurisdicional.”(p 76)
3.38 “149 – O primeiro projeto concluiu-se com a coletânea de estudos Fundamental Guarantees of the Parties, nota 7, supra. O segundo resultou no volume Comparative Constitucional Law, nota 72, supra, esp. Os capítulos 6-11, em que foram incluídas e comentadas muitas decisões de juízes constitucionais, de vários países, concernentes às características fundamentais do judicial process e suas implicações, Basta observar aqui as aplicações concretas das regras fundamentais do processo jurisdicional tiveram repercussões importantes sobre os temas mais diversos, como o direito de ação e a legitimação para agir, as notificações, o direito à prova e em geral a instrução probatória, inclusive o tema da exclusão de provas obtidas ilicitamente, o direito à prova e em geral a instrução probatória, inclusive o tema da exclusão de provas obtidas ilicitamente, o direito ao defensor e ao patrocínio gratuito, o direito de controle judiciário da atividade administrativa, as garantias e modalidades da nomeação, carreira e status dos juízes, a distribuição de competências entre os órgãos judiciários e até entre juízes de um mesmo órgão, a participação de leigos na administração da justiça etc.” (p 79)
		
3.39 “As dificuldades de informação constituem, em particular, obstáculo ao pleno acesso ao direito, em todos os sistemas jurídicos, o que se mostra especialmente verdadeiro para os indivíduos ou grupos menos privilegiados” (p 84)
3.40 “O direito jurisprudencial, de fato, pelo menos enquanto não cristalizado pela aplicação demasiadamente rígida da regra do stare decisis (como ocorre em algumas épocas na Inglaterra e em outros lugares), tem certamente um potencial de flexibilidade, de concretude e de adaptabilidade às circunstancias imprevisíveis do caso, maior em princípio do que o do legislativo. E como já foi verificado, essas qualidades assumem valor particularmente grande justamente naquelas épocas e domínios do direito em que as transformações sociais são muito rápidas e profundas, como ocorre com intensidade sem precedentes em nossos dias.” (p 85)
3.41 “b) A segunda limitação, conexa de qualquer modo com a primeira, consiste no fato de que se atribui normalmente eficácia retroativa às decisões judiciárias, mesmo quando criativas. Efetivamente, a nova “doutrina” jurisprudencial aplica-se usualmente também a fatos e situações ocorridas anteriormente. A criatividade jurisprudencial tendo, portanto, efeito retroativo, fica em conflito com os valores da certeza e da previsibilidade; e enquanto tal, é também “iníqua”, pois “colhe a parte de surpresa”. Também a esse propósito, no entanto, são muito fortes os argumentos que o juiz criativo pode aduzir em sua defesa. Embora exista aqui um déficit no plano da certeza e da previsibilidade, existe por sua vez no direito jurisprudencial um beneficio potencial, justamente pela possibilidade de se dar maior peso à equidade e à equidade e à “justiça do caso concreto”. E afinal de contas a certeza não tem valor absoluto e, além disso, os tribunais demonstraram amplamente que seriam perfeitamente capazes de evitar tais consequências-“” (p 85)
3.42 “c) A terceira e mais importante limitação ou “debilidade” do direito judiciário deve ser considerada com maior seriedade. Ela foi reconhecida, a juízo de muitos, na possível incompetência institucional da magistratura para agir como força criadora do direito. Segundo essa opinião, o juiz seria um caprichoso criador do direito, pessimamente equipado para a tarefa. Seria ele, enfim, na sarcástica definição” (p 86)3.43 “de Lord Devlin, “um legislador aleijado”. Efetivamente, para a criação do direito fazem-se necessários instrumentos que não estão à disposição dos tribunais e “em muito ultrapassam o simples conhecimento do direito existente e como este se realiza”. Os juízes, segundo esse entendimento, não têm possibilidade de desenvolver pessoalmente o tipo de investigações requeridas para uma obra criativa, que não podem se limitar às leis e aos precedentes, e envolvem problemas complexos e dados sociais, econômicos e políticos; não dispõem sequer dos recursos, inclusive financeiros, mediante os quais os parlamentos, comissões legislativas e ministérios estão em condições de encarregar terceiros para efetuar pesquisas que, frequentemente, nem os legisladores e administradores saberiam desenvolver por si mesmos. É o caso também de notar que os juízes devem se reportar, para suas informações, principalmente “à argumentação dos advogados”, e esses devem servir aos interesses de seus clientes, que “estão interessados na decisão do seu caso e não no desenvolvimento do direito”. Ressalta-se, assim, o problema não menos grave da efetiva realização das decisões: ” (p 87)
3.44 “Por fim, não se deve desprezar a observação de que os juízes, especialmente dos tribunais superiores, “por educação, temperamento e idade”, são geralmente contrários a mudanças profundas e portanto por demais conservadores “para poderem ser investidos do dever de adaptar a evolução das regras sociais de conduta a um mundo em tão rápida transformação”. (p 88)
3.45 “a serem a voz da razão, encerrados do trabalho criativo de redescobrir, caso por caso, e de articular e desenvolver princípios objetivos e duradouros.” (p 104)
3.46 ”Certamente é verdade constituir a criação jurisdicional a forma de produção do direito em que podem ter interesse mais pessoas, e não apenas as partes do caso concreto. Nesse sentido, também o direito criado pelos juízes baseia-se numa “audiência” (“hearing”) incompleta dos interesses envolvidos. Permanece, contudo, o fato de que, pela própria natureza do processo jurisdicional, a criação jurisdicional do direito mostra-se lenta,”(p104
3.47 “gradual e experimental. Outros sujeitos interessados, senão ouvidos hoje podem sê-lo amanhã; e um juiz sensível será capaz de corrigir, melhor e modelar um “direito” que nunca se mostra inteira e definitivamente “feito”. Como afirmou há alguns decênios o reitor Roscoe Pound, o direito judiciário” (p 105)
3.48 “exibe real vantagem, na competição com o direito legislativo, por operar com casos concretos, generalizando apenas depois de longo período de tentativas experimentais, de provas e contraprovas (“trial and error”), no esforço de chegar à elaboração do princípio praticável. A legislação, pelo contrário, quando não meramente declarativa, quando não se limite a colocar em forma de lei vinculante o que já adquirido ´pela experiência jurisdicional, implica todas as dificuldades e perigos próprios da profecia.” (p 105)
3.49 “Em conclusão e síntese deste quarto argumento, pode-se dizer portanto que, embora a profissão ou a carreira dos juízes possa ser isolada da realidade da vida social, a sua função os constrange, todavia, dia após dia, a se inclinar sobre essa realidade, pois chamados a decidir casos envolvendo pessoas reais, fatos concretos, problemas atuais da vida. Neste sentido, pelo menos, a produção jurídica do direito tem a potencialidade de ser altamente democrática, vizinha e sensível às necessidades da população e às aspirações sociais. Trata-se, repito, de uma potencialidade que, contudo, necessita de certas condições para se tornar realidade. Examinei em outro lugar quais condições entendia, e ainda entendo, serem vitais. A primeira radica-se no sistema de seleção dos juízes, que deve ser a todos os extratos da população, mesmo se inevitáveis certos requisitos de educação. A segunda é que todos tenham igual oportunidade de acesso aos tribunais. O problema enfim é o “acesso:” acesso aos tribunais e à educação.”(p 105)
3.50 “o juiz francês e, igualmente, o seu colega italiano e alemão, é um juiz de carreira, ele escolhe a profissão jurídica em idade juvenil, foi oficialmente nomeado membro da magistratura depois de superado os exames ou concursos prescritos com tal finalidade, e nesta profissão pode ser gradualmente promovido a ofícios mais importantes, junto a tribunais superiores, em consideração a seu desempenho e antiguidade na carreira.”” (p120)
3.51 “Esse tipo de juiz ”não gosta de se colocar em evidência, criando regras de direito”. A sua educação profissional tende a melhor lhe desenvolver as posturas técnicas do que as valorativas e “policy-orientated”, vale dizer, de política do direito. Decerto, igualmente a jurisprudência desenvolvida por esse tipo de juiz será, ao longo do tempo, inevitavelmente criativa; mas se tratará de criatividade mais oculta, mais anônima e, por assim dizer, mais atenuada e em surdina em relação para o cargo de juiz junto a um tribunal superior constitui usualmente escolha politica, que premia uma personalidade de destacado relevo.” (p121)
ANÁLISE DO CONTEÚDO LIDO
Antes de iniciar a investigação sobre o tema proposto referente a obra Juízes legisladores? de autoria de CAPPELLETTI, Mauro, inicialmente percebo que todo o mistério esta no titulo que se apresenta como uma pergunta, como seria possível um juiz legislar. Nunca ocorre nos usuários do judiciário tal questionamento, e em grande maioria das pessoas isso não é claro, quem faz o que e como é feito, Legislativo, Judiciário, pois a ideia tal questionamento não é usual, apenas se diz “necessito de um advogado”.
 
Para analisar a obra em escopo, foi necessário buscar informação subsidiária, para não julgar o livro pela capa, com certo nível de complexidade de entendimento, “JUIZES LEGISLADORES?”, entendi a necessidade de investigar o que faz um juiz, suas funções e atribuições.
O Juiz em definição é derivado do “latim “judex” – juiz, árbitro – no sentido genérico indica a pessoa que tem o encargo de dirigir qualquer coisa, resolvendo, deliberando e julgando, afinal, tudo que nela se possa debater. A palavra juiz no sentido jurídico indica a pessoa que, investida de uma autoridade pública, vai administrar a justiça em nome do Estado, estando, portanto, a seu cargo, conhecer, dirigir, deliberar e julgar os casos submetidos a seu juízo. É ainda chamado de magistrado”.
Com o mesmo espirito investigativo e de entendimento, percebi o autor CAPPELLETTI, Mauro é de Italiano, alhures, procurava identificar as similitudes ao comportamento legislativo magistral no território Brasileiro e américa latina em geral, se é que existia ou fosse possível estabelecer o paralelo.
Sob esta égide é sabido que o magistrado, in verbis: de acordo com o Artigo 126 da Lei nº 5.869 de 11 de Janeiro de 1973, O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito, então no Brasil esse deve ser o norte a ser seguido pelo magistrado. Refiro-me sobre o princípio “non liquet”, impõe motivação judicial para sentenciar, o juiz deve proferir a sentença.
 
Então com os parâmetros já definidos, sabido quem é qual a função e que pelo principio “non liquet”, o Juiz deverá para julgar a lide obrigatoriamente proferir uma sentença, devendo observar a legislação vigente, e não existindo, deverá recorrer à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito. Sendo assim este, está compelido a sentenciar.
Para o grande filosofo e jurista Jeremy Bentham, é condenável que no judiciário Inglês, de forma velada seja o juiz o criador do direito, essa motivação se deve ao verificar vícios do direito, recheados de incertezas, obscuridade, confusão e dificuldades na verificação.
Ao observar o trecho separado no item 3.4, na pagina 19, justifica-se que seria a criatividade do Juiz necessária,um contrapeso, em um sistema democrático, em detrimento a expansão dos “ramos políticos” do estado moderno. Uma característica de uma crise profunda do estado e da sociedade moderna. 
Ainda leia-se integralmente no trecho separado no item 3.5, pagina 21, “O intento ou o resultado principal desta amplíssima discussão foi o de demonstrar que, com ou sem consciência do interprete, certo grau de discricionariedade, e, pois de criatividade, mostra-se inerente a toda interpretação, não só à interpretação do direito, mas também no concernente a todos outros produtos da civilização humana, como a literatura, a musica, as artes visuais, a filosofia etc.” 
A complexidade legislativa na atualidade sem precedentes força a criatividade do magistrado, que sendo compelido a sentenciar a demanda, delibera com discricionariedade, sendo assim a sua interpretação sobre a matéria em escopo, é necessária.
Estando as decisões diretamente ligadas ao bom senso do magistrado, que decidira com ou sem equidade, e ainda sendo o magistrado um ser humano poderá decidir de uma maneira pela manhã e para outro caso semelhante à tarde de outra forma. Pois não há receita de bolo no direito.
Ao analisar a afirmação do grande juiz americano “Oliver Wendell Holmes”, “Tais questões e incertezas devem ser resolvidas pelo intérprete. Deve ele preencher as lacunas, precisar as nuances, esclarecer as ambiguidades. Para fazer isso, deve fazer escolhas, pois, ainda nas palavras do pai do realismo jurídico americano, onde existe dúvida, não é suficiente o simples instrumento da lógica, e os juízes, mesmo de maneira inata ou oculta, são chamados a exercer a soberana prerrogativa da escolha” (p.22)
Essas afirmações foram ditas em 1899, pelo grande juiz americano “Oliver Wendell Holmes”, considerando as origens do sistema legal americano, sendo uma ex-colônia Britânica, país com tradição legislativa, de cultura mais rígida no seguir a lei, dá pistas de que realmente seja necessária a criatividade jurisprudencial, uma referencia ao sistema legal Americano.
A legislação Brasileira possui lacunas isso é evidente, ou as ditas brechas na lei, são muitas, ao observar os remédios constitucionais de plano, identificamos previsões constitucionais que ainda não estão regulamentadas, além das interpretações das matérias regulamentadas eis que existem matérias nunca regulamentadas, faz-se obrigatório sob os termos já mencionados em linhas anteriores que será de fato o magistrado obrigado a usar sua criatividade, vai usar sua discricionariedade para isso, e como será o julgamento? Vai ser um julgamento baseado na equidade? 
Sobre o assunto Justiça distributiva e julgamento com equidade, conceitos Aristotélicos, justiça para todos com igualdade e justiça de julgamento para todos, na prática pode ser que não seja assim, no judiciário Brasileiro, um judiciário sobrecarregado, com inúmeras brechas legislativas, como se pode esperar um julgamento justo?
 No inicio do ano de 2016, ouve um evento cultural patrocinado pela Faculdade Guilherme Guimbala, foi realizado na câmara de vereadores de Joinville, a autoridade palestrante, em um dado momento declara assim ”me diga o nome do Juiz que eu falo o nome do estagiário”, fiquei perplexo, jamais escutara tal absurdo. Um Juiz delegando sua função ao estagiário, o que mais aconteceria nos bastidores?
Estariam às pessoas a mercê de magistrados despreparados?
Hans Kelsen, nome dos nomes em se tratando de norma posta, o direito normatizado, desenvolveu a teoria pura do direito, a norma deveria estar limpa, isenta de contaminação, sem interferências politicas, religiosa e vícios.
Em uma rápida analise sobre essa questão podemos ser conclusivos, a saber, para ser advogado existe seleção, o candidato faz um vestibular e se passar e escolher fara o curso de direito. Para ser Juiz existem regras a ser observadas e seguidas, depois o candidato da mesma forma prestará o concurso e se passar será nomeado juiz. 
Agora para a mais alta corte do Estado Brasileiro, a de Ministro do Supremo Tribunal Federal (STF), para se tornar o Monarca do Judiciário é apenas uma indicação politica, DO Presidente da República, basta para tanto ser partidário politico e ser indicado pelo Presidente da República, como se observa na atualidade.
Então existem dois pesos e duas medidas, o rigor vale mas a questão é para quem vale? Como poderia ser isenta a mais alta corte de influencia politica, em suas decisões? Em casos que envolvam pessoas responsáveis por sua indicação ao posto de Ministro? Cai por terra à teoria de Hans Kelsen, não se não se trata de acusação, mas não há de fato a teoria pura do direito, porque existe envolvimento politico de alguns Ministros do Supremo Tribunal Federal, com seus padrinhos políticos e a imparcialidade esta comprometida.
Como não poderia deixar de mencionar, uma passagem do Livro de Isaías 10:1,2 “Ai daqueles que fazem leis injustas, que escrevem decretos opressores,
para privar os pobres dos seus direitos e da justiça os oprimidos do meu povo, fazendo das viúvas sua presa e roubando dos órfãos!”. Uma advertência ao Legislador que produz norma opressora, a passagem bíblica é destinada ao produtor da norma e não a quem manipula.
Então dizer que os poderes convivem em harmonia e independentes não corresponde com a realidade, porque o magistrado mudará sua interpretação de matérias lesivas a seus padrinhos politico.
Um grande problema em razão do gigantismo do Poder Legislativo e ramo administrativo, é seu potencial poder repressor, em algumas sociedades procuram a cura para esse desenvolvimento patológico. Que cura? Provavelmente não tenha cura, apenas revoluções modificaram os sistemas instituídos, a monarquia caiu com sangue, o problema não é o gigantismo em si, mas o sistema que não se adapta a realidade atual. 
Em um estado democrático de direito, com poderes separados convivendo em harmonia, poderíamos ter a ideia que cada qual de fato é independente, pode ser que não seja assim, é comum entrar em vigência norma editada pelo Poder Legislativo, que mais oprimem a sociedade do que regulam.
Ao focar em vários aspectos, expostos pelo autor, ele apresenta no item 3.6, na pagina 50, uma ponta de esperança, em meio a todos esses gigantismos normativos, com vários poderes editando normas, outros apenas julgando, mas podendo legislar, existem segmentos eleitos no judiciário e administrativos com legitimação, em razão da independência politica e pelo isolamento de influencia politica. 
Em um Estado Democrático de Direito, com os três poderes estabelecidos “cada um com grande força e alto grau de autonomia”, em tese funcionam com independência. Uma boa tese a ser ilustrado sob a obra O Príncipe de Maquiavel. Seriam mesmo isentos e livres na totalidade qualquer um poder exatamente como descrito no item 3.19? - Maquiavel em O Príncipe, ensina como deve se portar o governante, ou seja, o Presidente da República controla o Executivo, que controla o judiciário, além de ter o poder sobre a mais alta corte, sob a forma da indicação dos ministros, então sob este viés sabemos que existem muitas leis vigentes que amparam a população, mas na prática não se consegue fazer cumprir, mesmo requerendo socorro ao judiciário, pois o magistrado ao analisar poderá sofrer influencia politica, caso a matéria seja de relevância nacional. 
 
O Welfare State, ou Estado do Bem-estar, ou Estado assistencial, ou seja, garantir um padrão mínimo ao cidadão, educação, saúde, habitação, salário mínimo e segurança, pode-se perceber que o Estado não consegue cumprir esse mínimo ao cidadão, basta tentar usar a rede pública de saúde, lotada de usuários a espera de uma consulta. 
Anos após ser promulgada a Constituição de 1988 no Brasil, vivemos uma democracia, e é um muito incomum a expressão Welfare State, uma vez que a CF/88, prevê ao cidadão, educação, saúde, habitação, salário mínimo e segurança são considerados de caráter público, direito social destinado aocidadão, para melhorar a condição de vida social, e não como intervenção econômica do Estado assistencialista.
Durante o período de 1930 a 1945, no governo de Getúlio Vargas, o Estado foi assistencialista ou Welfare State, reconhecidamente um governo que criou inúmeros direitos trabalhistas preservados até os dias atuais, Getúlio Vargas era conhecido por extensos segmentos das populações pobres como o "pai dos pobres", e foi uma ditadura civil que durou 15 (quinze) anos.
O autor CAPPELLETTI, Mauro no trecho 3.21, se demonstra conservador, ao se referir à magistratura tradicional, como sendo o salvador das garras dos poderes Leviatã, em face do Big Business, Big Government, mas que apenas um Big Judiciary pode se erigir como guardião adequado e contrapeso eficaz, mas qual o judiciário? O tradicional/conservador ou o criativo? Que acompanha essa tendência explosiva como um todo da sociedade, sem o qual o indivíduo destina-se a ser vítima inerme de abusos e opressões, possa ser assegurado pela magistratura tradicional e ordinária. (3.22, p62)
O Estado Leviatã é um sistema de governo absolutista, defendido por Thomas Hobbes, no livro que ele escreveu durante a Guerra Civil Inglesa, o mesmo sistema que conduz o mundo a segunda guerra mundial e que produz uma orgia de leis opressoras. (item 3.23)
Então surge a Convenção Europeia para Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais. “Esses catálogos dos direitos fundamentais constituem o elemento central de quase todas as constituições do século XX, especialmente das promulgadas como reação aos abusos e perversões dos regimes ditatoriais.”
Grande conquista foi o “Bill of Rights”, a custo de sangue, uma declaração dos direitos dos cidadãos é uma lista de direitos considerados importantes ou essenciais para o cidadão que não tinha amparo. Com ele, a população tem a liberdade de expressão, tem também a liberdade política, e a tolerância religiosa, surge contra o absolutismo.
Depois da segunda guerra mundial, surge então Convenção Europeia para Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais. Introduzindo nas Constituições os direitos fundamentais, a dignidade da pessoa humana, tornando-se o centro da maioria das constituições do século XX, inclusive das promulgadas uma forma efetiva de coibir o Estado Leviatã como seus abusos e perversões dos regimes ditatoriais.
Em linhas anteriores observamos que os magistrados em geral são ativistas e criativos, contudo o autor demonstra desaprovação e um desconforto, e refere-se que a magistratura tradicional e originária poderia estar com maior lucidez para julgar sem ser criativo. Não se pode determinar, pois muito embora muitos argumentos já tenham sidos trazidos à baila, fica a pergunta, se realmente estaria errado tal criatividade?
Podemos refletir sobre esse assunto no item “3.23” que diz “que a jurisprudência constitucional australiana caracteriza-se em geral como prudente, conservadora, e raramente “ativista”, como com prazer reconhece, por exemplo, Sir Owen Dixon, eminente autoridade, que por longos anos foi o Chief Justice da Austrália, Concerning judicial Method, em The Australian L.J, 29(1956), pág. 468 e segs., pág 472, e como lamentam, pelo contrário, outros autores, entre os quais P.H. Lane, High Court Techniques, em The Austalian L.j 43(1969):171-183, Mr. Justice Fox, nota 27, supra, pág, 139 e segs, e AJ. Bradbrook, The Role of the Judiciary in Reforming Landlord and Tenant Law, Melbourne Univ. Law Rev. 10(1976):459-480.“ (p 63)
A liberdade parlamentar sem controle, e ter o poder de legislar em causa própria, não existindo lei superior “lex superior”, para o controle das atividades parlamentares, favorece a criação de orgia de leis, criadas sob encomenda ou em beneficio de uma minoria, que serão potencialmente injustas a maioria. 
Torna-se necessário o controle dos políticos e o Tratado Bill of Rights e Hgher Law, impõe sobre esses estados o Diretos do Homem, assegurando a liberdade, a vida e a propriedade privada, limitando o poder politico, mesmo que em principio ouve-se resistência para tal documento, cessam de meros conceitos filosóficos, e para existir como norma protetiva. 
Já observamos em linhas anteriores, sobre as decisões dos magistrados, não estão isentas de contaminações politicas, e das características do próprio magistrado, afinal é um ser humano. Aponta para a falência dos modelos políticos, que se percebe apenas comparando o seu histórico, há muito pouco controle das ações dos políticos e seus partidos, acabam por legislar em causa própria e por atender aos financiadores de suas campanhas.
Por outro lado existe uma crise no judiciário, Cappelletti, demonstra essa situação com preocupação, e compara os juízes criativos com os magistrados tradicionais, ainda relata que há muito mais equidade nas decisões da jurisprudência constitucional australiana caracteriza-se em geral como prudente, conservadora, e raramente “ativista”, o que nos faz refletir se os modelos políticos/judicias atuais, não estaria passando da hora de se fazer uma reforma no sistema judiciário e no sistema politico. 
O Juiz ao julgar uma demanda de cunho humanístico, depara-se com os preceitos que estão escritos em vagos termos referente aos direitos fundamentais do homem, hoje vinculados nas constituições modernas, e que assim forçam os tribunais a atuar a decifrar enigmas o que exige do magistrado a utilização de sua criatividade. Que como já visto poder não ter um desfecho como o esperado pelo demandado, por ser o magistrado um ser humano e sua decisão final terá suas características pessoais. Se o juiz tiver uma origem humilde, com dificuldades para sua formação, ao analisar todo o caso certamente poderá compreender e se colocar no lugar do demandado, que terá mais chances de ser atendido e assim preservado os seus direitos na plenitude. 
A criatividade do juiz faz-se necessária em detrimento das lacunas existentes nas constituições, mas necessariamente não significa que o mesmo seja um legislador, pois de fato ele não cria a legislação, manipula sim mas não cria, ajusta o que já existe, dependendo de um autor para analisar a demanda, diferente dos legisladores, que tem a finalidade de propor e criar novas legislações de cunho politico. 
A obra de Cappelletti apresenta circunstancias em que faz necessário que o magistrado se coloque na posição de legislar, muito embora não seja a função do juiz, como já visto e abordado em linhas anteriores, mas percebe-se que é necessário que o faça, pelo principio do “non liquet”, deverá decidir e proferir a sentença, no trecho separado 3.34, Cappelletti, sita o Lord Diplock, que afirma que os tribunais sejam “como órgãos exercentes do” “poder legislativo”, que “agem como legisladores”, o autor quer dizer que o juiz “cria o direito”, ainda diz estar de acordo, percebe-se que a evolução do entendimento isso aconteça, pode ser mais um desvio da função fim do magistrado, a criação de fato “criar o direito”. 
Afirmar que a criatividade do magistrado não seja necessária, é prematura, em razão das lacunas legislativas existentes, e falta de normatização legais, desde que seja imparcial, isenta de pressão politica e em causa própria. E obedeça as regras que exigem que o juiz não decida sobre qualquer relação ou “status” do qual seja ele mesmo partícipe, livre das pressões das partes, para que a decisão seja baseada na justiça distributiva com equidade, ou seja "dar a cada um o que lhe é devido", com justiça comutativa, estabelecer o direito igualmente ao cidadão. 
 
O direito a defesa patrocinada pelo judiciário é um grande avanço, possibilitando as classes mais pobres da sociedade o acesso a justiça, mas mesmo com todos os avanços atuais, e garantias constitucionais essas camadas da sociedade mais humildes tem seus direitos muitas das vezes obstruídos, sendo muito importante a justiça gratuita. O direito a exclusão de provas ilícitas, e a todas as formas que venhas a resguardar a justiçaé sem dúvida um avanço conquistado no “Bill of Rights”, porque não basta que esteja previsto ou escrito deve ter quem defenda mesmo sem poder pagar o Estado deve dar o resguardo, e impor que se faça justiça com critérios justos.
Sobre acesso a informação, sem dúvidas na época em que a obra “Juízes Legisladores?” fora publicada (1998), não se tinha tanto acesso a informação, o que é farto e acessível hoje como nunca na história da humanidade, a internet proporciona acesso a informação, disponível a qualquer horário do dia ou da noite, em praticamente quase todas as residências da nação, não é mais moeda de barganha das classes aristocratas sobre as desfavorecidas.
A questão hoje é outra, não é mais o acesso à informação, e sim outros aspectos, como a ignorância, e o medo de buscar seus direitos etc... 
A sociedade vem se transformando como é visto na história, e continuará a mudar, e é natural que assim seja, e as novas gerações serão mais esclarecidas que as anteriores.
Com a veloz transformação social e com todas as complexas e profundas mudanças no direito, mas não apenas no direito, com a popularização da informática, e redes sociais, o alcance da informação se torna a cada dia mais disponível para todos, o crescimento social e mudanças de paradigma, acolhem a criatividade do juiz, ferramenta importante em momentos inesperados. 
Em relação às decisões jurisprudenciais existem uma regra que o magistrado observe o “stare decicis”, o que foi decidido não deve ser alterado, pois se trata de coisa já decidida e não deve ser mexido, sendo assim em caso similar deverá ser obedecido o precedente/jurisprudência já existente, que pode ser verificado instantaneamente pelo magistrado em banco de dados em seu servidor informatizado. 
É importante que o julgamento do juiz seja com equidade, com justiça, afinal nessa relação juiz, advogado, cliente e réu, se espera que se faça justiça, seja qual for o caso demandado com efeitos retroativos ou “ex tunc”, sendo ou não imprevisíveis ou não a doutrina atual jurisprudencial, ainda que a criatividade jurisprudencial seja necessária que seja com equidade e em favor do requerente. 
Lord Devlin defende com muito entusiasmo sua convicção contrária a pratica criativa do juiz legislador, Cappelletti define Lord Devlin como um “encarniçado”, e de fato ele defende suas ideias com paixão e vigor, uma visão muito conservadora, se há uma possível incompetência, com a força criadora do direito, é provável que ela exista, e sabido que a tarefa de criar a legislação é do Legislativo, mas como já percebemos é necessário em demandas a criatividade do magistrado, que não pode se recusar a decidir, e existem lacunas normativas.
 
O juiz criativo é definido por Lord Devlin como “um caprichoso criador do direito, pessimamente equipado para a tarefa”, ou “um legislador aleijado”, o juiz como já explanado anteriormente depende de uma demanda para analisar um caso especifico, essa demanda vai girar em torno de uma relação de interesses do cliente, que deseja a sentença favorável para seu caso, o elo é o advogado com o juiz, que interage com os argumentos do advogado. Esta argumentação de Lord Dvlin, de que o juiz seria incompetente para criar o direito, não dever ser encarada como errado, talvez como necessário, na analise da demanda muito provável que seja necessária certa dose de criatividade jurisprudencial. 
Uma hipótese, no filme “O Juiz” que estreou em 1995, contemporâneo à obra de Cappelletti aqui tratada, o ator Sylvester Stallone, vive o dia a dia de um juiz de rua, uma obra de ficção é verdade, contudo o cinema tem papel interessante na sociedade moderna, e até quebrando paradigmas, apresentando ideias, que com o tempo poderão até ser aceitas parcial ou totalmente, provavelmente Lord Devlin com uma visão inflamada de cuidados por experiências empíricas mal sucedidas, conservadorismo, ou seja la o que o motivo para discordar do juiz criativo, não percebeu-se que o mundo evoluiu, e é necessário adaptar-se as novas regras sociais, muitas ainda estão por vir, um mundo mais rápido, que exigirá rápida adaptação na vida social.
Mesmo sendo uma obra de ficção no filme “O Juiz”, podemos ponderar em uma linha do tempo, reflitamos sobre a policia militar de Santa Catarina, cerca de vinte ou trinta anos atrás, a exigência para o candidato ser soldado da Policia Militar era ter a seguinte escolaridade, “primeiro grau, atualmente chamado de ensino fundamental”, e não havia muito controle ou critérios para a seleção, assim como em outros setores de mesmo segmento, no entanto hoje se exige do candidato o curso superior em Direito, além de ser submetido a um rigoroso controle de seleção, intelectual e físico, exigido pela corporação por força de legislação superior.
Essas exigências deram-se basicamente por inúmeros problemas causados pelo nível social e intelectual muito baixo dos policiais da época, por força dos órgãos dos direitos humanos que denunciaram, o abuso de autoridade, muitos policiais foram presos, expulsos, enfim o clamor da sociedade por melhor serviço fez pressão politica e hoje a população goza de policiais bem pagos, provavelmente não na maioria mas os novos policiais possuem discernimento intelectual e podem dar um atendimento a sociedade de qualidade.
 
Sob esse aspecto podemos considerar que um dia pela explosão do quantitativo social, que a hipotética de existir um policial com poder decisório atuando na rua, poderá ser avaliada. A questão é que não basta o juiz ser criativo, ele tem de ser mais próximo da população, é verdade que o judiciário é mais acessível, do entrar no Palácio do Planalto, mas ainda o judiciário é demorado, moroso e nem sempre o juiz julga com equidade por estar sufocado pelos grandes números de processos. 
A forma da criação jurisdicional é lenta pela própria natureza do processo, pois tudo acontece em audiência e demanda tempo, com prazos e recursos estendidos. 
O autor coloca a hipótese ou expectativa de que se “um juiz for sensível será capaz de corrigir, melhor um “direito””, esperar que um juiz seja sensível é o mesmo que ter a expectativa que o policial não o multaria com documentos atrasados em uma blitz, vejamos a natureza do juiz, são pessoas com propensão ao conservadorismo, isolados da sociedade, com pouco convívio familiar, a própria função os torna insensíveis e isolados, o contato humano dos juízes é o gabinete com assessores, em audiências e colegas do mesmo nível hierárquico. 
Possivelmente encontraremos nas cortes mais baixas, se é que posso utilizar essa medida, juízes mais próximos das pessoas e até com certo grau de sensibilidade, provavelmente por se inclinarem a causa humanista ou por serem de origem mais humilde. Não me refiro aqui ao todo nem a criatividade jurisprudencial, pois já percebemos que existe a criatividade e é necessária, independente da posição politica e social do magistrado.
A extração textual a seguir vou reproduzir na integralidade, por concordar na totalidade com o conteúdo, traz em seu conteúdo exatamente os anseios da população, ou seja o judiciário tem de ser mais próximo do povo, séculos de revoluções, o espirito da “democracia” não pode ser apenas matéria acadêmica, teórica e sim na pratica pois elas existem para essa finalidade ou seja atender aos necessitados seja quem for. 
“3.48 “Em conclusão e síntese deste quarto argumento, pode-se dizer, portanto que, embora a profissão ou a carreira dos juízes possa ser isolada da realidade da vida social, a sua função os constrange, todavia, dia após dia, a se inclinar sobre essa realidade, pois chamados a decidir casos envolvendo pessoas reais, fatos concretos, problemas atuais da vida. Neste sentido, pelo menos, a produção jurídica do direito tem a potencialidade de ser altamente democrática, vizinha e sensível às necessidades da população e às aspirações sociais. Trata-se, repito, de uma potencialidade que, contudo, necessita de certas condições para se tornar realidade. Examineiem outro lugar quais condições entendia, e ainda entendo, serem vitais. A primeira radica-se no sistema de seleção dos juízes, que deve ser a todos os extratos da população, mesmo se inevitáveis certos requisitos de educação. A segunda é que todos tenham igual oportunidade de acesso aos tribunais. O problema enfim é o “acesso:” acesso aos tribunais e à educação. ”(p 105)”
Como último apontamento sobre o comportamento pessoal dos juízes de carreira, que desde jovens ao escolher a profissão jurídica, não apenas os Italianos, Alemães ou Americanos, mas creio que se deve incluir os Brasileiros, passam a viver no mundo em separado das pessoas comuns, é um mundo a parte que requer dedicação continua e integral, acredito que se tornem pessoas mais preocupadas com a carreira, insensíveis aos anseios da população, mais atento a letra fria e seca. 
Um juiz extremamente discreto e carreirista, por força profissional como o texto diz usará uma criatividade “oculta”, “anônima” então pode-se perceber que uma pessoa mais preocupada com a carreira não vai se expor e se o fizer será apenas em determinados momentos quando for de extrema relevância para a sentença. 
5 OUTRAS OBSERVAÇÕES
Inicialmente foi investigada a função do juiz, para se entender seu raio de ação, e como foi verificado, é a pessoa que, investida de uma autoridade pública, vai administrar a justiça em nome do Estado, e julgar os casos submetidos a seu juízo.
Em um Estado democrático de direito os poderes estão divididos em Executivo, Legislativo e Judiciário, que convivem em harmonia entre si, cada qual com suas funções especificas e constitucionais.
Sendo que o “Poder Legislativo é o encarregado de exercer a função legislativa do estado, que consiste em regular as relações dos indivíduos entre si e com o próprio Estado, mediante a elaboração de leis”. 
E ao “Poder Judiciário, no âmbito do Estado democrático, consiste em aplicar a lei a casos concretos, para assegurar a soberania da justiça e a realização dos direitos individuais nas relações sociais”.
Cappelletti, apresenta na obra Juízes Legisladores?, diversos argumentos, de vários juristas de épocas até muito distantes, cada qual com sua visão em particular.
Versando sobre a criatividade do magistrado alhures, e aqui no Brasil, se percebe que o juiz seja ele carreirista ou não, vai ser em determinados momentos criativo, o texto demonstra esses ativismos jurisprudenciais.
Quanto ao juiz criar a legislação faço minhas as palavras de Lord Devlin, “um legislador aleijado”, o magistrado de fato ao proferir a sentença cria a norma, mas apenas com efeitos “inter partes”, só vale para as pessoas envolvidas na demanda, ele não tem os instrumentos nem recursos necessários para tal criação de norma e não é assistido pelo Estado para essa finalidade.
Já o Legislativo, possui todos os instrumentos necessários para criar a Legislação é sua função e possui todos os amparos Constitucionais para tal função. Não depende para criar a norma de uma demanda, e ao criar uma nova legislação terá efeitos “erga omnes”, “ex tunc” e “ex nunc” se for o caso. 
Em resumo o juiz de fato não cria legislação, manipula a já existente, vai criar norma, com efeitos “inter partes”, poderá e deverá ser criativo quando necessário, pois possui poder discricionário para isso. As decisões judiciais nunca poderão estar em desacordo com o ordenamento jurídico existente.
Estas são as conclusões que cheguei.
 
	
Joinville-SC, 19 de agosto de 2016.
NILSON CESAR PENS
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