CONSTITUCIONAL AULA 2

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ESTÁCIO DE SÁ 
DIREITO COSNTITUCIONAL III 
AULA 021 – O CONSTITUCIONALISMO2 LIBERAL E A EVOLUÇÃO PARA 
O ESTADO SOCIAL 
 
ESTRUTURA DO CONTEÚDO 
1. O surgimento do constitucionalismo liberal como reação ao Estado 
absolutista. 
2. O constitucionalismo welfarista (dirigismo constitucional) e a busca da 
igualdade material. 
3. A crise do constitucionalismo liberal a partir do Estado Social de Direito. 
4. O colapso do dirigismo constitucional a partir do Estado Neoliberal de Direito. 
5. Tendências do constitucionalismo contemporâneo. 
 
1- O surgimento do constitucionalismo liberal como reação ao Estado 
absolutista 
O constitucionalismo surge em oposição ao absolutismo - limitação do poder do 
Estado, ao passo que o constitucionalismo liberal surge com as revoluções 
liberais - fim do século XVIII e vai até a 1ª Guerra Mundial. 
O marco inicial - surgimento das primeiras Constituições escritas: norte 
americana e francesa. 
 
 
1.1 Constitucionalismo Norte-Americano Constitucionalismo Francês 
Aspectos relevantes: 
- 1ª Constituição escrita (1787), formal, rígida e dotada de supremacia, 
documento formal; 
- surgimento do controle difuso de constitucionalidade (decisão proferida em 
1803, no caso Marbury VS. Madison, proferida pelo Presidente da Suprema 
Corte, Marshal) – tal decisão foi a primeira a declarar a inconstitucionalidade de 
uma lei e estabelecer as bases para o controle de constitucionalidade; 
- fortalecimento do Poder Judiciário; 
- experiência republicana em um país de grande extensão e população. Criou-
se também o federalismo e o presidencialismo; 
- e por fim a declaração do estado da Virgínia (Virgina Bill of Rights), em 1776 – 
direitos e garantias fundamentais. 
 
 
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 Texto fundado e extraído do trabalho: Do constitucionalismo social ao desconstitucionalismo 
neoliberal: uma análise da historicidade do movimento constitucional no início do século XXI sob uma 
perspectiva da reconstrução fraternal do humanismo – autor: Maurício Muriack de Fernandes e Peixoto: 
http://periodicos.unesc.net/index.php/amicus/article/viewFile/577/564, em 05-08-2013. 
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 Movimento histórico de tentativa e efetivação de implantação da ideia de se ter uma Constituição a 
regular, limitar, organizar e ditaras relações de poder e a estrutura e atuação do Estado perante a 
sociedade e os indivíduos. Sob esta perspectiva histórica, constitucionalismo foi o movimento 
doutrinário e ideológico que encontrou na promulgação de constituições escritas - ou na elaboração 
paulatina de constituições costumeiras ou consuetudinárias, a possibilidade de limitação dos poderes 
arbitrários de um Estado Absolutista, garantindo-se assim uma esfera jurídica de liberdade para o 
indivíduo e partindo da premissa de que era necessário uma norma fundamental que fosse obedecida 
por todos, imposta pelo Poder Estatal ao próprio Poder Estatal, representando, assim, uma espécie de 
autolimitação consentida e formalizada dos Poderes Institucionais do Estado. 
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Em 1789: Revolução Francesa – 2ª Constituição escrita da Europa, em 1791 
(durou apenas 2 anos, com várias Constituições de curta durações seguidas). 
Características: 1) supremacia do Parlamento (“A lei é a expressão da vontade 
geral” – Rosseau); 2) garantia de direitos; 3) separação dos poderes; 4) poder 
constituinte originário e derivado – principal formulador foi o Abade Sieyès. 
Surge aqui a Escola da Exegese (interpretação da Constituição). Seu auge foi 
por volta de 1830. Sua decadência se deu em 1880. Sua base foi o surgimento 
do Código de Napoleão (1804). Sua visão era de que a interpretação era uma 
atividade meramente mecânica. “O juiz é a boca da lei”. O juiz simplesmente 
revelava o que a lei dizia (interpretação literal). 
 
Nasce aqui a 1ª GERAÇÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS - ligados à 
liberdade, chamados de direitos civis e políticos3. Importante ressaltar que a 
liberdade era a reivindicação principal das revoluções liberais. 
 
No Brasil, Paulo Bonavides4 é seu principal expoente, trazendo sua própria 
classificação. Os direitos não foram dados pelo Estado, mas conquistados 
 
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 Alguns autores preferem a expressão dimensões, já que uma não exclui a outra (Karel Vazak – 1979). 
Tornou-se mundialmente conhecido por Bobbio. 
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Gerações ou Dimensões dos direitos fundamentais: são as diversas tipologias de direitos fundamentais 
que foram sendo reconhecidos na história política universal. Segundo Paulo Bonavides (Curso de Direito 
Constitucional, 2010, pp.560-580) existem as seguintes gerações ou dimensões: 
1ª geração dos direitos fundamentais (direitos civis e políticos; direitos da liberdade) – Oriundos do 
Liberalismo político e cultural, têm cunho marcantemente individualista, eram proteções básicas ao 
indivíduo, à sua liberdade e propriedade; direitos políticos e civis, direito à propriedade, direito à vida e 
à liberdade em suas várias facetas. Esses direitos têm um “status” negativo perante o Estado, porque 
eles são basicamente limitações ao estado, porque impõem proibições e abstenções ao Estado, ao qual 
resta vedado agir de forma a limitar a esfera jurídica do indivíduo. 
2ª geração dos direitos fundamentais (direitos econômicos, sociais e culturais; direitos da igualdade ou 
da igualação) – Oriundos do constitucionalismo social do século XX, são caracterizados pelo valor 
igualdade, da busca pela justiça concreta para todos, de igualdade material e real e não apenas a 
igualdade na “forma da lei”. Têm um cunho coletivista, repercutem para várias coletividades, são 
direitos coletivos que extrapolam a noção meramente individual. Têm “status” positivo perante o 
Estado, porque não apenas representam limitações à atuação do Estado (como os direitos da primeira 
geração), mas, adicional e diferentemente, exigem prestações positivas por parte do Estado para 
concretizar o bem estar do indivíduo. Exigem prestações de fazer por parte do Estado, se quer um 
Estado atuante, proativo. Exemplos de direitos de segunda geração: direito à educação e à saúde. Exige 
que o Estado tome a iniciativa. 
3ª geração dos direitos fundamentais (direitos da solidariedade ou fraternidade) - Têm por fundamento 
mais relevante a busca da fraternidade ou da solidariedade. Também são detentores de um status 
positivo que alcançam os direitos difusos, são aqueles que não podem ser determinados a um único 
indivíduo a uma coletividade determinada, pois atingem a todos: são exemplos: o direito à paz, direito a 
autodeterminação dos povos, direito ao desenvolvimento econômico, direitos de conservação do meio 
ambiente e do patrimônio histórico e cultural mundial e, finalmente, o direito à comunicação (o direito 
de acesso aos meios de comunicação). 
4ª geração de direitos fundamentais – São direitos de existência ainda polêmica. Interessariam a toda 
humanidade. Seriam os direitos universais a serem ainda alcançados no século XXI: São exemplos: o 
Direito à informação (direito não apenas a ter meios de comunicação, mas de receber informações 
verídicas da mídia eletrônica), o Direito ao pluralismo (direito de tolerância às multiplicidades, políticas, 
culturais, ideológicas, sexuais, étnicas), Direito à Democracia semidireta (participação mais ativa do 
povo, utilização mais frequente de plebiscitos e referendos). 
5ª Geração: relacionada à universalização do direito à paz, visto como a síntese dos direitos de todos os 
povos, em outro patamar, à autodeterminação à soberania, efetivando-se de maneira fraternal, justa e 
livre o desenvolvimento humano e nacional. 
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através de lutas históricas. E os primeiros estão ligados ao valor LIBERDADE. 
Exigem do estado uma prestação de CARÁTER NEGATIVO (abstenção – de 
forma direta). São classificados como direitos INDIVIDUAIS em face do Estado. 
Eram oponíveisapenas ao Estado – eficácia vertical. 
 
Nessa etapa, nasce o ESTADO DE DIREITO, cuja expressão sinônima é 
Estado Liberal. Há três experiências principais, apesar de existir anteriores: a) 
“Rule of Law” – Inglaterra (Estado das Leis, e não do homem); b) “Rechtsstaat”, 
na Prússia; c) “État Légal”, na França – primeira sistematização coerente. 
CARACTERÍSTICAS: liberalismo - político e econômico5: 
 
Importante destacar que os direitos fundamentais aqui apresentados 
correspondiam aos direitos da burguesia, ou seja, basicamente liberdade e 
propriedade. Estes direitos tinham apenas o caráter formal e não material, 
tendo em vista que na prática eram usufruídos apenas pela burguesia e não 
pelas classes inferiores. 
 
Com o fim da 1ª Guerra mundial (1918) surge o constitucionalismo moderno ou 
social. 
Justificativa: A visão liberal já não era suficiente para atender a demanda social 
do século XX, aonde haviam situações de extrema desigualdade. Nessa fase 
inicia a 2º GERAÇÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS (direitos sociais, 
econômicos e culturais), que exigia-se essencialmente uma atuação positiva 
por parte do Estados (surgimento das garantias institucionais, ou seja, 
garantias de determinadas instituições importantes para a sociedade como a 
família, o funcionalismo público, a imprensa livre e etc). 
 
Diante deste contexto, o Estado Liberal é substituído pelo Estado Social, ou 
seja, por um Estado prestador de serviços, que buscava a superação entre a 
igualdade política e a desigualdade social, a intervenção nos âmbitos social, 
econômico e laboral, bem como uma atuação decisiva do Estado na produção 
e distribuição de bens e por fim, a garantia de um mínimo de bem estar social 
(“Welfare State” é o Estado de bem estar social e está ligado a esta garantia). 
 
Neste período existe ainda um incremento do ordenamento jurídico e com isto 
uma sofisticação da atividade interpretativa, o juiz deixa de ser mera “boca da 
lei”. 
 
Com o fim da 2ª guerra mundial, surge o constitucionalismo contemporâneo ou 
simplesmente Neoconstitucionalismo, ou segundo alguns, constitucionalismo 
pós-moderno, ou ainda, pós – positivismo.6 
 
 
 
 
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 Liberalismo Político Liberalismo Econômico a) a limitação do Estado pelo direito se estende ao 
soberano; b) a Administração Pública tem sua atuação pautada pela lei; c) fracionamento das funções 
estatais; d) direitos individuais assegurados contra o Estado 
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 Para aprofundamento do estudo: Luis R. Barroso, Neoconstitucionalismo e constitucionalização do 
direito. 
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2- O constitucionalismo Welfarista (dirigismo constitucional) e a busca da 
igualdade material 
 
O processo de substituição do constitucionalismo liberal-clássico por um 
constitucionalismo social, mais voltado ao bem-estar das pessoas que ao bem-
estar dos negócios, não ocorreu de modo instantâneo, modificando-se a 
profusão e velocidade de acordo com casuísmos geográficos e culturais. 
Todavia, pode-se verificar o início deste processo a partir da segunda metade 
do século XIX. 
 
Entretanto, esse processo somente veio a se solidificar de uma maneira 
profunda após os acontecimentos históricos da 1ª guerra mundial: Constituição 
Mexicana de 1917, a Constituição de Weimar de 1919, e, finalmente, com a 
crise capitalista advinda da quebra da bolsa de Nova Iorque, em 1929, quando 
se tornou impossível, ideológica e materialmente, continuar a executar um 
ideário puramente capitalista-liberal nas regras constitucionais clássicas até 
então estabelecidas. 
 
Passa o Estado a intervir nas relações sociais e econômicas (criação de 
autarquias, de sociedades de economia mista e empresas públicas), assim 
como procurando dilargar de modo assaz detectável a sua prestação de 
serviços públicos, diretamente ou por intermédio de concessionários das 
atribuições estatais. Esta ampliação das atividades estatais, nos campos do 
serviço público, do poder de polícia e da intervenção no campo econômico, 
deram espaço ao fenômeno do Welfare State - o Estado de Bem-Estar Social, 
que não se eximia de atuar diretamente no frontispício do mercado, para domá-
lo e mesmo salvá-lo. 
 
O surgimento do Estado de Bem-Estar Social decorre de gradual evolução, 
com a complexidade que o caracterizou, e buscou-se difundir um dinamismo 
crescente da atividade financeira do Estado. 
 
Nesse cenário, o novo Constitucionalismo Social absorvia todas as 
transformações da humanidade, com a implantação do voto universal –, 
permitindo a participação política de todos os eleitores, independe do sexo, do 
grau de instrução e da capacidade econômica de cada um -, com as novidades 
tecnológicas na produção e em todos os campos do conhecimento humano; 
tais fatores desembocaram nas inúmeras pressões sociais, inclusive 
revoluções, revoltas, greves e protestos da mais variada ordem, forçando o 
Estado Liberal Clássico a desistir de sua atitude neutra e absenteísta, para 
passar a atuar de forma mais significativa para os cidadãos, com o intuito de 
promover a distribuição de renda e de melhores condições de vida para todos. 
 
 
3- A crise do constitucionalismo liberal a partir do Estado Social de 
Direito 
 
O Estado social começou a surgir materialmente em decorrência da 
incapacidade do Estado Liberal em garantir efetivamente às camadas mais 
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desfavorecidas de riqueza da população uma condição mínima de subsistência 
e de dignidade. 
 
A carência de solução para as necessidades públicas como seguridade social, 
salário justo etc., garantiram dinâmica às teorias do socialismo e até do 
comunismo como meio para se alcançar resolução de tais problemas públicos 
diante de um novo modelo de contrato social e estruturação estatal 
assumidores de finalidades e serviços públicos. 
 
Estas teorias advinham principalmente da doutrina científica de Marx e Engels, 
sucedendo ao socialismo utópico de vários autores – que não lograram firmar 
uma teoria sistemática a respeito do assunto -, com o seu manifesto comunista 
de 1848, e a obra “O Capital”, através de um diagnóstico correto e bem 
delimitado, augurou desencadear uma reação teórica de resistência à realidade 
e pensamento liberal clássicos, ensejando-se, naquela oportunidade, uma 
verdadeira profecia maledicente ao capitalismo (sistema econômico próprio do 
estado liberal). 
 
 
4- O colapso do dirigismo constitucional a partir do Estado Neoliberal de 
Direito 
 
O colapso do dirigismo constitucional ocidental – inaugurado pelo Estado 
Social – ocorreu em razão de vários fatores, dentre eles, pode-se citar como 
exemplo o fato da falta de adoção de uma política econômica capaz de atender 
todas as necessidades sociais das classes menos favorecidas, sendo que, 
para tanto, a iniciativa privada teria que ser condicionada a posição de ator 
direito desse processo, com a obrigação de arcar com imensa carga tributária, 
de burocracia, de direitos trabalhistas, de atendimento a função social de suas 
propriedades etc. Muito das vezes, as obrigações acabam por inviabilizar a 
própria iniciativa e a produção de riquezas e o resultado reflexo disso foi a 
geração de um deficit orçamentário/financeiro nas contas públicas dos Estados. 
 
Outros exemplos são o fim da “guerra fria”, marcado simbolicamente pela 
queda do Muro de Berlim (1989), firmando em consequência a hegemonia do 
sistema capitalista sobre os demais sistemas econômicos; e o advento da 
globalização que compreendeu o mundo como uma “rede” capaz de abandonar 
os Estados que não se adequassem a esse novo modelo de sistemática 
política e econômica mundial. 
 
Mesmo diante da resistência de alguns autores, empiricamente o 
constitucionalismo-dirigente encontra-se em profundo colapso e regride em 
contexto de organização política social, em especial dos Estados ocidentais. 
Abre-se espaço para solucionar osproblemas por meio da proposta do 
Neoconstitucionalismo. 
 
 
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5- Tendências do constitucionalismo contemporâneo 7 
 
Nova forma de interpretação surgida após a 2ª guerra mundial. Tem como 
primeiras referências históricas: 
- Constituição alemã de 1949 e a Constituição Italiana de 1947 - Não se inicia 
ao mesmo tempo em todos os países. 
- Na Europa continental se deu com a promulgação das Constituições acima 
descritas; 
- no Brasil, com a CF/88. 
 
Do ponto de vista filosófico, o chamado Neoconstitucionalismo é uma 
expressão do pós-positivismo jurídico, que é um novo modelo de compreensão 
e interpretação do direito. Ele representa a superação das posições do jus 
naturalismo e do positivismo jurídico dos séculos XIX e XX, porque o 
jusnaturalismo é uma doutrina dos direitos naturais, fundamentação axiológica 
do direito. Essa concepção embora tenha um mérito, é muito critica por tratar 
de um valor justiça único e imutável, pressupondo uma única ideia de justiça. 
Positivismo Legalista – direito legislado – implica no sistema jurídico como 
sistema de normas – teoria de Hans KELSEN. Positivismo Jurídico, embora 
ofereça parâmetros de segurança – dimensão normativista, não contempla o 
exame da legitimidade e justiça do sistema jurídico; essa discussão se tornou 
nítida com a 2ªguerra mundial. 
 
Com tudo isso se criou o PÓS-POSITIVISMO JURÍDICO, aproveitando do pós-
naturalismo o debate jurídico sobre a justiça realizada na dimensão concreta / 
princípios. Do positivismo ele se apropria da preocupação em operacionalizar a 
aplicação de normas. O NEOCONSTITUCIONALISMO é a expressão desse 
movimento no âmbito da Constituição. No Brasil com a CF/88, ele veio a 
oferecer elementos importantes para o direito brasileiro. 
 
 
CARACTERÍSTICAS DO NEOCONSTITUCIONALISMO: 
 
A) Previsão da forma do Estado constitucional de direito – Estado que sintetiza 
o Estado social de direito, o Estado deve buscar através de suas políticas 
sociais e fins em si mesmo, conciliar legalidade com legitimidade, igualdade 
com liberdade; 
 
B) As Constituições deixam de ser vislumbradas como meras cartas políticas, 
cartas que ofereciam meras recomendações, pois nele as constituições são 
entendidas como conjunto de normas fundamentais imperativas com ampla 
eficácia jurídica e fundamental para os cidadãos; 
 
C) Implica a consideração da Constituição não somente em seu sentido formal, 
mas também no sentido substancial ou material – a CF não deve ser entendida 
como um sistema PURO de normas, deve ser entendida também como um 
 
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 Texto fundamentado e extraído do trabalho: O constitucionalismo e a formação do estado 
constitucional - autor: Luiz Lopes de Souza Júnior. http://www.coladaweb.com/direito/o-
constitucionalismo-e-a-formacao-do-estado-constitucional, em 05-08-2013. 
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espelho dos fatos sociais e repositório dos valores mais importantes da 
sociedade; 
 
D) Previsão de novo valor fundamental do Estado de direito – a dignidade da 
pessoa humana. Proibição de toda e qualquer ação do Estado ou do particular 
que venha a degradar a dignidade do ser humano. Hoje largamente 
reconhecida, promove também a conexão da ordem jurídica interna com a 
ordem jurídica internacional (art. 5º, § 3º, CF/88. – BLOCO de 
constitucionalidade, ampliando os parâmetros para o controle de 
constitucionalidade); 
 
E) Previsão de amplo aberto e inexaurível catálogo de direitos humanos 
fundamentais. Lembrando que esses direitos não excluem outros direitos 
sociais como saúde, segurança, educação, proteção à maternidade, etc. Direito 
trans-individuais – interesses difusos (art. 216, CF e art. 5º, § 2º, CF); 
 
F) Normas regras – Ex: Brasília é a capital Federal – art. 18, CF; 
 
G) Desenvolvimento de uma nova interpretação constitucional – hermenêutica 
constitucional – não mais aqueles métodos: gramatical, sociológico, intelectual, 
etc., mas a colocação de novo métodos como, por exemplo: método 
hermenêutico concretizador e normativo estruturante; 
 
H) Os princípios constitucionais são normas jurídicas, devem ser levados a 
sério, considerados superiores do ponto de vista axiológico; 
 
I) Nova teoria da justiça – hoje em dia vem sendo discutida a teoria de John 
Rawls, inserindo 02 princípios: o da liberdade e o da diferença; 
 
J) Legitimação do ativismo judicial – o poder judiciário está sendo chamado 
para implementar os direitos fundamentais, para promover a concretização do 
regime democrático, podendo examinar o mérito de opções discricionários 
feitas pelo administrador em função da sociedade – RESERVA DO POSSÍVEL; 
 
K) A emergência do fenômeno da constitucionalização do direito. Constitui-se 
em 03 sentidos básicos: 
 
- SENTIDO AMPLÍSSIMO – seria a previsão de uma Constituição como lei 
fundamental e hierarquicamente superior. Não nos ajuda a compreender a 
essência do fenômeno. 
- SENTIDO AMPLO – seria mera previsão do direito infraconstitucional no texto 
da Constituição. O Brasil se identifica com esse sentido, pois prevê os diversos 
ramos do direito, diversos artigos, etc. No Brasil essa Constituição prolixa se 
justifica pelos fatos históricos envolvidos. 
- SENTIDO ESTRITO – seria a própria expansão dos efeitos jurídicos da 
Constituição que se situada no centro do sistema jurídico passa a irradiar a 
aplicação a todos os ramos do direito condicionando a aplicação dos mesmos, 
inclusive a aplicação do direito privado – processo de filtragem hermenêutica. 
Estabelece os vetores para a interpretação e aplicação de todos os direitos.