As velocidades do direito penal

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As velocidades do direito penal
AS VELOCIDADES DO DIREITO PENAL
Sem a pretensão de esgotar a matéria neste trabalho, mas visando trazer as principais características das velocidades do Direito Penal, adotou-se uma análise dos institutos cunhada na direção doutrinária.
O Direito Penal de 1ª (primeira) velocidade ficou caracterizado pelo respeito às garantias constitucionais clássicas. Aqui temos a pura e simples essência do Direito Penal que é a aplicabilidade de penas privativas de liberdade, como última razão, combinadas com garantias. O Direito Penal é representado pela “prisão”, mantendo rigidamente os princípios político-criminais clássicos, as regras de imputação e os princípios processuais.
O Direito Penal de 2ª (segunda) velocidade ou Direito Penal reparador se caracterizou pela substituição da pena de prisão por penas alternativas (penas restritivas de direito, pecuniárias etc.) que delimitam a vida do criminoso e impõe obrigações, proporcionalmente ao mal causado. Aqui há uma relativização das garantias penais e processuais penais. Observem que as duas tendências incorporadas ao presente modelo são aparentemente antagônicas.
Na lei dos Juizados (nº 9.099/95), o instituto da transação penal (art. 76) é um ótimo exemplo da mencionada velocidade. Não há necessidade de advogado, não há processo e nem há denúncia, visto que na transação já se tem um tipo específico de pena. Outro bom exemplo é o art. 28, da Lei nº11.343/2006 (Lei de Drogas). Isto posto, há aqui um Direito Penal representado pela “não prisão”.
O Direito Penal de 3ª (terceira) velocidade ficou marcado pelo resgate da pena de prisão por excelência, além de flexibilizar e suprimir diversas garantias penais e processuais penais. Trata-se de uma mescla entre as velocidades acima, vale dizer, utiliza-se da pena privativa de liberdade (Direito Penal de 1ª (primeira) velocidade), mas permite a flexibilização de garantias materiais e processuais (Direito Penal de 2ª (segunda) velocidade).
É também aqui que se expande o Direito Penal do inimigo ou inimigos do Direito Penal, consistindo num direito de emergência, de exceção.
Segundo a concepção de Günther Jakobs, trabalhada em 1980, 1990 e 2003, o “inimigo” seria o indivíduo que cognitivamente não aceita submeter-se às regras elementares de convívio em sociedade. Sendo assim, haveria uma divisão do Direito Penal: do Cidadão – com respeito aos direitos e garantias legais constitucionalmente previstas; e do Inimigo – com a flexibilização ou eliminação de direitos e garantias constitucionais e legais. Exemplos: interceptação telefônica sem prazo; caneleira eletrônica; lei dos crimes hediondos (nº 8.072/90); lei do crime organizado (nº 9.034/95), dentre outros. O inimigo é o não-cidadão e não pode ser tratado como pessoa pelo Estado.
Em resumo, alguns pontos definem bem as implicações da adoção do Direito Penal do inimigo. Vejamos: I) Antecipação da punibilidade – tipificam-se os atos preparatórios. Ex: art. 288, CP. Jakobs afirma que determinados atos preparatórios devem ser punidos. A doutrina ensina que formação de quadrilha ou bando é um caso excepcional em que atos preparatórios são puníveis; II)Criação de tipos de mera conduta. Ex: ato obsceno (art.233, CP), violação de domicílio (art. 150, CP); III) Criação de crimes de perigo abstrato. Ex: tráfico de drogas (art.33 e seguintes, da Lei nº 11.343/2006); IV) Flexibilizaçãodo princípio da legalidade –descrição vaga dos crimes e das penas (para que o Estado possa punir como bem entender); V) Inobservância do princípio da ofensividade e da exteriorização do fato; VI) Preponderância do Direito Penal do autor;VII)Desproporcionalidade de penas; VIII) Restrições de garantias penais e processuais – refere-se ao Direito Penal de 3ª (terceira) velocidade; e IX) Endurecimento da execução penal. Ex: Regime Disciplinar Diferenciado (art.52, da Lei nº 7.210/84). Para muitos, é considerado como expoente do Direito Penal do inimigo.
Segundo Silva Sánchez, a transição do “cidadão” ao “inimigo” seria produzida mediante a reincidência, a habitualidade, a delinquência profissional e, finalmente, a integração em organizações delitivas estruturadas (MASSON, 2010, p. 85).
Jakobs cita o ataque às torres gêmeas de Nova York, em 11 de setembro de 2001, como exemplo desse Direito Penal do inimigo. Também aponta os integrantes de organizações criminosas, terroristas, delinquentes econômicos, autores de crimes contra a liberdade sexual, além dos responsáveis pela prática de infrações graves e perigosas (MASSON, 2010, p. 85).
No Brasil, é possível citar alguns exemplos de inimigos do Estado (“Fernandinho Beira-Mar”, “Marcola”, “PC Farias”, dentre outros).
Cumpre destacar que Jakobs é também o criador de uma nova teoria da ação jurídico-penal, o funcionalismo radical, monista ou sistêmico, ou seja, o pensamento que reserva elevado valor à norma jurídica como fator de proteção social. Para ele, apenas a aplicação constante da norma penal é que imprime à sociedade as condutas aceitas e os comportamentos indesejados (MASSON, 2010, p. 84).
Em síntese, ao mesclarmos o Direito Penal do inimigo com a 3ª (terceira) velocidade, teremos como resultado, uma maior tendência no rigorismo por parte dos poderes, in casu, bipartido, Legislativo e Judiciário.
Com a existência de novas discussões e debates doutrinários na seara criminal, começou a se consolidar uma nova velocidade para o Direito Penal. Com relação às velocidades já analisadas acima, a doutrina é, ao menos, pacífica.
Nestes termos, cabe uma profunda análise acerca do que vem a se caracterizar como a 4ª (quarta) velocidade do Direito Penal.
3. A 4ª (QUARTA) VELOCIDADE DO DIREITO PENAL
Nos manuais de Direito Penal, ainda é mínimo o tratamento conferido à temática acerca da existência da 4ª (quarta) velocidade do Direito Penal. A contrario sensu, as demais velocidades são satisfatoriamente abordadas.
O que vem a ser então o Direito Penal de 4ª (quarta) velocidade? A presente indagação deve ser respondida por partes. Vejamos:
Uma parcela da doutrina destaca que a citada velocidade surgiu na Itália e hoje está relacionada ao Neo-Positivismo, período este marcado pela predominância dos princípios, os quais passaram a ter força normativa.
Ao que tudo indica, o Direito Penal de 4ª (quarta) velocidade já pôde ser observado no Julgamento de Nuremberg (1945-1949), responsável por apurar e julgar os crimes nazistas durante a Segunda Guerra Mundial e passar a discutir oscrimes contra a humanidade.
A 4ª (quarta) velocidade do Direito Penal está ligada ao Direito Internacional. Para aqueles que uma vez ostentaram a posição de Chefes de Estado e como tais violaram gravemente tratados internacionais de tutela de direitos humanos, serão aplicadas a eles as normais internacionais. O TPI (Tribunal Penal Internacional) será especialmente aplicado a esses réus. Nessa velocidade, há uma nítida diminuição das garantias individuais penais e processuais penais desses réus, defendida inclusive pelas ONGs.
Podem ser citados como exemplos (SadamRussem, Muammar Kadafi, Adolf Hitler, dentre outros).
Fazendo uma pequena abordagem sobre TPI, frisa-se que este foi criado em 1998 e passou a ser conhecido como Estatuto de Roma (composto de 128 artigos). Ele possui sede em Haia (art. 3º), na Holanda, mas nada impede que seja em outra sede. O citado tribunal visa julgar os crimes de “lesa humanidade” (art. 5º).
Os crimes de “lesa humanidade” julgados pelo TPI são: o genocídio (art. 6º), os crimes contra a humanidade (art. 7º), os crimes de guerra (art. 8º) e os crimes de agressão (art. 9º). O genocídio significa destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, étnico, racial ou religioso. A Lei nº 2.889/56 traz conceito semelhante e é uma norma penal em branco ao revés. O crime contra a humanidade é um ataque sistemático ou generalizado contra a população civil. Os crimes de guerra são violações graves às Convenções de Genébra de 1949. Por fim, os crimes de agressão são as violações referentes à Convenção da ONU de 1974.
Háuma exceção prevista no art. 70, do Estatuto, de que os crimes contra a administração da justiça do TPI serão também julgados pelo próprio TPI.
Os princípios regentes do TPI são: da legalidade-anterioridade (arts. 22º e 23º), irretroatividade (art. 24º), uma vez que até então os Tribunais eram de exceção; e da complementariedade (preâmbulo e art. 1º), visto que a jurisdição do TPI é complementar à jurisdição dos Estados-Membros. A exceção ocorre quando já se determina a absolvição, podendo julgar imediatamente.
A Composição (art. 38º) do TPI é formada por 18 (dezoito) juízes. Existe mandato de 9 (nove) anos, vedada a recondução. Não existe concurso. Há 6 (seis) juízes para a investigação; 6 (seis) para o processo; e 6 (seis) para o segundo grau, se houver. O TPI só julga pessoa física (art. 25º) e maiores de 18 (dezoito) anos (art. 26º). O TPI não admite aprovação com reservas (art. 120º).
Os instrumentos do TPI, tais como: imprescritibilidade (29º); ato de entrega (art. 89º); e prisão perpétua (art. 77º), devem se compatibilizar com o nosso direito interno. Há o entendimento de que a extradição se dá no plano horizontal, de Estado para Estado. Já a entrega, será de Tribunal para Estado, no plano vertical. Ambas não se confundem. Com relação à prisão perpétua, esta deverá ser adaptada ao direito interno.
Frise-se que hoje na atual sistemática internacional, a diferença dos sistemas da Civil Law (a base é a lei escrita) e do Common Law (a base é o precedente), vem perdendo espaço, uma vez que já se discute uma fusão entre ambos, formando um sistema eclético.
No Brasil, o TPI passa a viger apenas em 2002, a partir do Decreto nº 4.388/2002. O art. 7º do ADCT estabelecia que “O Brasil propugnará pela formação de um tribunal internacional dos direitos humanos”. Posteriormente, a EC nº 45/2004, acrescentou o § 4º, no art. 5º, da CF, dispondo que “O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão”.
Fonte: Âmbito Jurídico.
O PL 4.372/2016 está no caminho certo?
Por Douglas Rodrigues da Silva
Recentemente adveio o famigerado projeto de Lei nº 4.372/2016, de autoria do Deputado Federal Wadih Damous (PT-RJ), cuja proposta é alterar artigos da Lei nº 12.850/2013 (Lei das Organizações Criminosas) e promover mudanças no instituto da Colaboração (popularmente vista como “Delação”) Premiada.
A proposta tem por escopo impedir que sejam homologados acordos de colaboração premiada firmados com investigados encarcerados cautelarmente. Segundo o texto do projeto, em seu artigo 3º, 
“[…] somente será considerada para fins de homologação judicial a colaboração premiada se o acusado ou indiciado estiver respondendo em liberdade ao processo ou investigação instaurados em seu desfavor”. 
Ou seja, a legitimidade do acordo fica condicionada ao status libertatis do agente colaborador.
Não há como se negar a relevância do debate. Contudo, já adiantamos, não concordamos com a alteração legislativa, pelo menos não na forma como exposta, mas acreditamos que a situação acende um debate necessário acerca dos mecanismos utilizados, notadamente em “tempos de Lava-Jato”, pelos órgãos de persecução criminal.
A colaboração premiada, a partir de motivações puramente de política criminal, visa tornar eficiente os mecanismos usuais de investigação criminal, permitindo-se aos órgãos de investigação e persecução penal alcançarem os verdadeiros líderes de organizações criminosas, que atuam quase como “empresas criminosas”, e, assim, impedirem novas violações de bens jurídicos, não raras vezes, caros à coletividade.
Entretanto, ao contrário do direito anglo-saxão, inspiração de nosso sistema de acordos premiais ao colaborador, o sistema jurídico pátrio exige que todas as tratativas entre acusados/investigados e acusação/polícia sejam feitas nos estritos limites da lei, não abrindo espaço para que os acusadores possam livremente acordar benefícios e imunidades não previstas em lei – ao contrário do que se faz na órbita do direito estadunidense, no qual o prosecutor detém amplo espaço de discricionariedade na negociação de benefícios e até mesmo sanções penais.
Além disso, a colaboração premiada apresenta-se como método de investigação ligado umbilicalmente à exigência de proteção eficiente de bens jurídicos, pois visa, exclusivamente, alcançar os líderes e estocar no peito o funcionamento das organizações criminosas, cada vez mais enriquecidas com “técnicas criminais” sofisticadas.
Embora muitos ainda compreendam a colaboração como incompatível com o sistema pátrio, pois o mesmo não se configura na lógica adversarial pura, ele é uma realidade e, como tal, precisa ser trabalhado.
A maior crítica que se pode fazer com relação à colaboração premiada, de uma forma pragmática, reside nos métodos utilizados para alcançar-se o acordo.
Hodiernamente não tem sido incomum observar diversas prisões cautelares decretadas, quase todas embasadas em argumentos não processuais (leia-se: não cautelares), como a garantia da ordem pública ou econômica, como meio de pressão aos supostos membros de organizações criminosas. Os órgãos de persecução penal, com o aval da autoridade judiciária, inoculam o medo no investigado por meio de prisões preventivas amparadas em argumentos extremamente maleáveis, sem qualquer caráter de garantia processual.
Não se pode olvidar que medidas cautelares têm por fim a proteção única e exclusiva do processo, jamais devendo atuar como resposta a anseios populares, demandas midiáticas ou como forma de creditar o judiciário ante os olhares atentos do espectador popular. Qualquer argumento fundamentador de uma prisão cautelar sem o devido amparo na proteção da marcha processual é ilegítimo e, como tal, atua, sim, como método de “suave inquisição”, nas palavras de Tullio PADOVANI (1981, p. 541).
Todavia, não cremos que o caminho adequado seja a simples alteração da Lei nº 12.850/2013.
A uma porque tal alteração parece, a prima facie, oportunista, movida por anseios partidários e ideológicos no sentido de obstar investigações policiais em curso e que se utilizaram do procedimento. Parece, em verdade, uma forma de benefício de determinados atores políticos.
A duas porque o artigo 4º da mencionada legislação apresenta a voluntariedade como pressuposto da validade do acordo. Aqui, voluntariedade deve ser lida como ausência de pressão e coerção, sendo expressão fiel de uma vontade não viciada, seja pelo estigma do cárcere, seja pela tortura psicológica da investigação.
Outro problema, em se aprovar o PL 4.372/2016, está na possibilidade de obstaculização do acordo de colaboração quando o investigado estiver regularmente preso cautelarmente – a lei não restringe a interpretação à prisão ilegítima.
Alterar a Lei nº 12.850/2013, por si, não se apresenta como medida razoável.
Aos nossos olhos parece que o caminho legislativo deveria seguir por outra estrada. O problema, especificamente, está no artigo 312 do CPP, este sim é o mecanismo autorizador da “suave inquisição” e que permite a maleabilidade argumentativa da acusação e do judiciário.
Entendemos que a retirada dos pressupostos cautelares entendidos como “garantia da ordem pública” e “garantia da ordem econômica” que, diga-se, em nada se referem a mecanismos de proteção do processo, seria a forma adequada de se impedir os arroubos inquisitoriais perpetrados no caminhar das investigações criminais. São esses (pseudo) pressupostos cautelares o texto permissivo da barbárie. Utiliza-se um argumento, não raras vezes raso, como credibilidade do judiciário ou para contenção da “sensação de impunidade” como forma de, literalmente, “enjaular” qualquer um que se queira.
E, veja-se, tais argumentos não são prejudiciais apenas aos “poderosos”, mas também são o mote para o encarceramento em massa dos “inimigos” sociais, como pequenos punguistas ou usuários de entorpecentes (para o judiciário, leia-se traficantes), fazendo com que prisões cautelares (ou seja, com caráter de provisoriedade) transformem-se em verdadeirasexecuções provisórias da pena (sem nem precisar de um precedente do STF – vide HC 126.292).
Em suma, querer estancar o problema apenas a parcelas de políticos e empresários nacionais e estrangeiros se mostra como conduta desleal por parte do legislador que, ao revés, continua conivente ao alto índice de encarceramento imotivado agasalhado na autoritária redação do artigo 312 do CPP (proteção do processo é para conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, simples!).
Forçoso repetir, sabe-se, e muito bem, que a prisão foi (e é) utilizada, notadamente no âmbito da famigerada operação Lava-Jato, como mecanismo de pressão, sem que para isso seja mister o uso de torturas físicas e outros expedientes correlatos.
Porém, o simplismo utilizado no PL nº 4.372/2016 se mostra como indicativo de que ao legislador não interessam os desmandos ocorridos no “andar de baixo”, no sistema penal subterrâneo (expressão feliz de Zaffaroni), pois tenta afastar a teratologia do artigo 312 do CPP apenas a determinada “casta” social. Se for para apresentar uma alteração, verdadeiramente direcionada a conter os desmandos do Estado-Juiz, sugerimos: passem a borracha na primeira parte do artigo 312 do CPP.
REFERÊNCIAS
PADOVANI, Tullio. La soave inquisizione: observazioni e rilevi a proposito delle nuove ipotesi di “ravvedimento”.Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, Milano, ano 24, nova série, fasc. 2, p. 529-545, apr./giug. 1981.
Douglas Rodrigues da Silva - Pós-Graduando em Direito Penal e Processo Penal. Advogado.
Fonte: Canal Ciências Criminais
O que o futuro trará em termos de política criminal?
Por Adriane da Fonseca Pires
Será ele mais leve ou duro em relação ao crime (e como será o crime?) Podemos ser otimistas ou há mais motivos para uma “Depressão do Novo Milênio”? (“New Millenium Blues”). Essas são as perguntas que dão início ao texto denominadoTrês tendências no Novo Milênio: Gerencialismo, Populismo e a Estrada para uma Justiça Global (tradução livre) escrito pelo Professor Sebastian Scheerer, Criminólogo e Diretor do Instituto de Criminologia da Universidade de Hamburgo, publicado no ano 2000, trabalho escolhido por esta colunista para fazer esta resenha.
Partindo da premissa de que o aprendizado voltado para o passado é imprescindível para a preparação para o futuro do sistema de justiça criminal, uma vez que o passado dimensiona tanto o presente como o futuro, o professor Scheerer menciona a existência de livros escritos (previsões passadas) sobre o futuro do aprisionamento (v. G. O Futuro das Prisões, de Norval Morris), do policiamento (v. G.Policing the Future, de A. B. Hoogenboom) e do crime e da Justiça (Crime and Justice in the Year 2010, de J. Klofas e S. Stojkovic), os quais, contudo, não apresentam uma visão mais elaborada do controle social em geral. O autor destaca que um otimismo real é raro de se perceber. E isso não se deve ao fato de existir um número insuficiente de autores que tenham ideia de como as coisas poderiam ou deveriam melhorar, mas poucos se atrevem a dizer que haverá uma melhora em termos de Política Criminal.
O autor destaca que essa falta de otimismo, à primeira vista, não faria muito sentido, uma vez que, com a Modernidade, a brutalidade das punições deu lugar ao aumento da humanização da Justiça Criminal. Diante disso, qual seria o motivo de vários escritos denunciarem que tudo “vai de mal a pior”, que os níveis de encarceramento crescerão, que a rede de controle social ficará mais ampla, que os direitos individuais vão erodir e que a vida social, em geral, poderá ser comparada a uma prisão de segurança máxima? Por que se fala da ideia de Foucault de que a sociedade está se tornando um cárcere? Por que esse pessimismo se a Modernidade reivindica ter alcançado o que ela se propôs a fazer?
A resposta a essa questão é que, apesar de a Modernidade ter alcançado uma relativa pacificação interna e um sistema de justiça criminal relativamente mais humanizado, tudo isso foi feito a custos exorbitantes e está relacionado à decepcionante performance do Estado que, por muitas vezes, se tornou uma fonte de violência muito mais terrível do que os perigos em relação aos quais ele supostamente deveria proteger seus cidadãos (v. G. Holocausto). Houve um sentimento profundo de quebra de promessas.
O Estado sofreu uma transformação no seu status. Antes visto com o potencial de controlar a violência individual, ele passa a ser visto com uma fonte massiva e, muitas vezes, incontrolável de violência. Essa desconfiança em relação ao Estado justifica o pessimismo, especialmente com relação aos criminólogos que compartilham uma apreensão geral acerca de um processo de totalização do controle (via manipulação, vigilância ou prisão).
Dada a reduzida capacidade do Estado para lidar preventivamente com conflitos sociais ou para pacificá-los com medidas relativamente simples, as tensões sóciais, estruturais e culturais podem aumentar até um ponto onde o problema mais importante do século XXI pode não ser tanto a ascensão do Estado a uma condição de Big Brother, mas sim um aumento descontrolado da criminalidade. A partir das questões postas acima, o autor destaca o que considera as três maiores tendências que podem dominar uma parte cada vez maior dos sistemas de justiça criminal e de suas filosofias - e que são, em parte, complementares, em parte contraditórias, mas que partilham, como uma de suas características, o fato de que as mesmas não estarem previstas no centro do discurso futurólogo do passado.
A primeira delas é o Gerencialismo (Managerialism) que é a tendência para retirar do sistema de justiça criminal componentes morais e propósitos idealistas, abordando o sistema de justiça como um problema de contabilidade, um problema atuarial. Fala-se e trata-se a Justiça Criminal sob o viés e com o uso de termos próprios da Gestão de Negócios. O Gerencialismo surge após o declínio do estado de bem-estar e de seu ideal de reabilitação - a crença de que "nada funciona" (nothing works). Somente nesse contexto, poderia ter surgido um entendimento que não considera relevante se os agressores são antissociais, maus, loucos ou qualquer outra coisa, mas sim uma prática que reflete o desejo de simplesmente gerir os problemas práticos de rastreamento de pessoas, de mantê-las encarceradas e de assegurar, em um nível suficiente, que elas não possam cometer crimes novamente.
A eficiência (relação custo/benefício) passa a ser o critério preferencial para a definição e construção de ações e de políticas voltadas à repressão e à prevenção da criminalidade. Os gerencialistas atuais não enxergam a prisão como um lugar onde pecadores se tornarão santos, ou indivíduos antissociais serão curados. Eles estão dispostos a apoiar a expansão prisão desde que isso lhes dê a sensação de poder incapacitar algumas espécies de criminosos e os mantê-los longe da comunidade. Para o gerencialismo, o crime não deve ficar fora de controle, mas ser contido; a população em geral deve aprender a viver com ele, ao invés de tentar, de alguma forma, erradicá-lo.
A minimização do risco ganha maior importância em relação à condenação moral de um comportamento, entendimento que é a base do que Malcolm Feeley e Jonathan Simon chamaram de Justiça Atuarial (Actuarial Justice: the Emerging New Criminal Law). O autor traz, como exemplo, a ação policial: a polícia vai desejar acumular conhecimento mais do que reagir a ofensas individuais, fará uso de saberes próprios dos serviços secretos, de agentes infiltrados, os quais permitirão o cometimento de delitos para garantirem o seu segredo, usarão técnicas de segurança e controle, o que colocará as liberdades individuais muito mais em risco do que se costumava perceber. Em resumo: o gerencialismo é a expressão da sociedade do controle (Deleuze): não se importa em punir, mas em controlar; não se importa com a melhora, mas em lidar com algo difícil; não pensa em termos de culpa, mas de risco.
A segunda é o Populismo (Populismo), isto é, atendência de deixar a política criminal ser governada pelas necessidades afetivas do público geral e por seus frequentes temores equivocados, ao mesmo tempo em que renuncia a uma avaliação sólida da situação. Essa tendência e antielitista e anti-intelectual, mas principalmente antielitista. O populismo defende os ideais da democracia direta e de senso comum, mas o seu zelo moral o torna uma presa fácil para lobbiesprofissionais e para a imprensa sensacionalista. No contexto da justiça penal, tem-se como exemplos a defesa da vingança, das retaliações, das punições exemplares e da pena de morte. Há a polarização em termos morais: precisa-se de ícones para representar “o Bom” e “o Mal” e não é apreciada uma situação ambivalente, como a de uma “Feiúra inocente”. O Populismo é altamente atrativo no que respeita a deixar pouco claras as fronteiras morais e a fomentar uma crescente distância social entre as “classes perigosas”, de um lado, a classe média ameaçada e as distantes classes altas por outro lado.
O populismo vai querer o espetáculo da pena de morte, enquanto os gerencialistas não verão sentido na perda de uma única vida com gasto de uma quantia considerável de recursos para e se obter um efeito mais do que questionável.
A terceira tendência é a chamada Estrada para uma Justiça Global (The Road towards Global Justice). Ela busca estender o alcance da Justiça Penal a dimensões que se pensava ser isentas de criminalização. Representa a crença crescente na necessidade de um reconhecimento global de alguns valores básicos e um esforço igualmente global para evitar a sua violação, punindo-os quem os ofende. O autor ilustra que os julgamentos de Nuremberg demonstraram a reivindicação de nações líderes do mundo para que se passasse a lidar com os ofensores dos interesses e valores da humanidade vitais não por meios de guerra, mas através dos tribunais. O estudo Edwin Sutherland acerca dos criminosos de colarinho branco apareceu no mesmo ano (1949). Outro exemplo citado no texto é a criação do Tribunal Penal Internacional em 1998.
Para o autor, estamos testemunhando uma repetição do processo de construção do Estado em um nível mais elevado. Ao invés do surgimento de muitas nações, vemos o surgimento de um único Estado, uma concentração global de sistemas de poder individuais, nacionais. A crítica feita respeita à circunstância de que seria autodestrutivo outorgar a um Império Global a esperança metafísica de ter que encarnar a objetividade, a justiça, a liberdade, a razão e o progresso de uma só vez. Aos Estados-nação cabe defender zelosamente a sua autonomia, enquanto a tarefa de uma Justiça Global deve ser restrita à guarda dos Princípios da Justiça Internacional, impedindo genocídio e guerras de agressão, tortura e limpeza étnica, os quais são tão estranhamente familiares aos nossos tempos supostamente tão iluminados.
Dada a atualidade do texto, compartilho com os caros leitores o convite à reflexão feito pelo autor. Pensemos!
REFERÊNCIAS
SCHERER, Sebastian. Three Trends into the New Millenium: The Managerial, the Populist and the Road Towards Global Justice. In: GREEN, Peter; RUTHERFORD, Andrew (eds).Criminal Policy in Transition. Oxford, Portland: Hart Publishing, 2000, p. 243-259.
Ser a favor do direito de defesa não significa ser a favor do estupro
Por Rodrigo Bahia de Souza
No dia 27.05.16, participei da campanha de combate a Cultura do Estupro na sede da OAB/PA, em solidariedade às mulheres vítimas de estupro.
Todo mundo concorda que estupro é um dos piores crimes que existem.
Importa revelar que não há estimativas exatas no Brasil quanto as condenações por crimes de estupro, mas nos EUA apenas 0,2% a 2,8% dos casos de estupro terminam com condenações. Esta estatística vergonhosa se deve aos mecanismos culturais de inferiorização da mulher que já conhecemos bem, frutos de uma sociedade historicamente machista, tais como – a vergonha das vítimas, os procedimentos burocráticos lentos e punitivos para a mulher, o medo de ser julgada e a humilhação nas cortes.
A violência de gênero, como bem explica Elder Lisboa Ferreira da COSTA (2014),
“é uma violência sistêmica provocada pelo sistema de índole patriarcal que envolve a sociedade e não permite que ela se liberte dessa mentalidade […] Este tipo de violência à mulher sofre no campo social e no campo das relações que mantêm com outros setores da comunidade. Muitas vezes, essa violência não é velada; portanto, passa despercebida por alguns setores sociais e age de forma silenciosa, corroendo as estruturas que buscam igualdade de gêneros”.
Ainda assim, 99% dos agressores sexuais estão soltos – e eles não são quem você imagina, aquele estuprador que ataca a vítima indefesa em uma rua erma e deserta. A grande maioria deles está nas casas, escolas, faculdades, local de trabalho e até mesmo nos círculos de amizade. Para a criminóloga Vera Regina de ANDRADE (2003),
“historicamente, na sociedade patriarcal, a família tem sido um dos lugares nobres, embora não exclusivo (porque acompanhada da Escola, da Igreja, da vizinhança etc.) do controle social informal sobre a mulher”.
Segundo o Anuário do Fórum Brasileiro de Segurança Pública, todos os anos, em números absolutos, por volta de 50 mil pessoas são estupradas no Brasil. 
Esses são os números oficiais, obtidos a partir da papelada formal. Mas eles não correspondem à realidade. O estupro é um dos crimes mais subnotificados que existem, e o Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada estima que os dados oficiais representem apenas 10% dos casos ocorridos. Ou seja, o verdadeiro número de pessoas estupradas todos os anos no Brasil é mais de meio milhão!
Nos EUA, onde existem dados longitudinais, de acordo com o Center for Disease Control and Prevention, uma em cada cinco mulheres vai ser estuprada ao longo da vida.
Apesar de ser uma prática que deve ser combatida por todos, não pode, ao mesmo tempo, ser pretexto para a exclusão de direitos e garantias fundamentais do processo. Nesse cenário, de calamidade pública em face de crimes de repercussão surge um anseio popular que clama por uma resposta do Estado, e a primeira delas, infelizmente, vem a ser o Direito penal, e aí que, Marília MONTENEGRO (2015) ensina que:
“o direito penal aparece sempre como a ‘primeira solução’. É preciso penalizar, criar leis, inserir a figura do crime de violência doméstica para acabar com essa impunidade, como se o Direito Penal trouxesse em si uma fórmula mágica e a criação de um tipo penal fosse, ingenuamente, a solução de todos os males sociais. Todavia, a tipificação Penal de certas condutas aparece como uma forma de remendo para problemas arraigados na sociedade”.
Feitas essas considerações, passemos à análise do polêmico caso da jovem que disse ter sido estuprada por mais de 30 homens, lembrando de antemão aos nossos leitores que se trata de um caso que ainda está sendo apurado pela Polícia Judiciária do Rio de Janeiro, necessitando o aguardo da conclusão da investigação, evitando-se qualquer juízo de valor com base apenas e tão somente nas informações divulgadas pela imprensa.
O advogado criminalista carioca Eduardo Antunes, defensor do investigado Lucas, veio diante da imprensa noticiar que o seu cliente não estava presente no ato, e que o vídeo foi gravado por Raí de Souza. Ademais, a casa onde o vídeo foi gravado é um local abandonado onde os jovens geralmente se encontram para ter relações sexuais.
E, mais além, o advogado de Lucas ainda disse que a fala “MAIS DE TRINTA ENGRAVIDOU” (sic) não é referente ao número de homens que abusaram da menina, mas sim umareferência a um funk.
Eu, Rodrigo Bahia, junto com os meus colegas de tribuna Israel Coelho e Allan Barbosa enfrentamos algo parecido ao defendermos um jovem perante o Tribunal do Júri, acusado de tentativa de homicídio.
No caso, o assistente de Acusação juntou aos autos do processo movimentação do Facebook dele com frases de apologia ao crime como se ele fosse um indivíduo perigoso. Entretanto, as frases citadas eram trechos de letrasde músicas da banda de Rap Racionais MC’s. E quem conhece Racionais sabe que eles vivem falando de favela, polícia, milícia e o cotidiano duro das periferias do Brasil.
Convém avaliar que o caso do estupro da jovem, apesar de se tratar de um caso grave e repulsivo, em homenagem às regras de convivência e civilidade materializadas nas normas de processo penal devem ser respeitadas e observadas, as partes devem ser ouvidas e as provas colhidas para que não sob pena de que se condenem ou executem inocentes.
A versão da defesa PODE OU NÃO ser verdadeira, mas isso só uma INVESTIGAÇÃO SÉRIA com oitivas das partes e testemunhas de defesa e acusação e levantamento de provas periciais poderá se concluir, se houve ou não violência, se houve ou não indução de consumo de drogas ilícitas, falta de consentimento e comprovação de que a letra da música condiz ou não com o que foi alegado se assim for sequer haveriam 30 homens realizando o ato criminoso.
Por fim, a banalização da violência evidencia que o mundo se faz carente de amor (“tudo que precisamos é de amor, amor é tudo o que precisamos” – John Lennon e Paul MacCartney) e como eu sempre digo o que mata a humanidade é a falta de solidariedade humana e o egoísmo exacerbado. Você pode ver que quando as pessoas falam em matar os criminosos eles imaginam logo o problema acontecendo consigo (estupro da filha ou parente), ninguém pensa na estuprada e na família dela primeiramente…
Daí que a Cultura do Estupro se prolifera nesse mar de ódio, e se esconde no manto maligno do machismo.
REFERÊNCIAS
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Sistema penal máximo x cidadania mínima: códigos de violência na era da globalização. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.
COSTA, Elder Lisboa Ferreira da. O gênero no direito internacional: discriminação, violência e proteção. Belém: Paka-tatu, 2014.
MONTENEGRO, Marília. Lei Maria da Penha: análise criminológico-crítica. 1. Ed. Rio de Janeiro: Revan, 2015.
Fonte: Canal Ciências Criminais
Relatos de um jovem advogado (que ainda tem muito a aprender)
Por Carlos Augusto Ribeiro
Apesar dos seus esforços acadêmicos e de todo amparo da Ordem dos Advogados do Brasil àqueles que iniciam na profissão de advogado, é incontestável que os jovens advogados se deparam com uma série de dificuldades nos primeiros passos da carreira. No âmbito da advocacia criminal, sem comparar com as outras áreas, essas dificuldades surgem em demasia, as quais, muitas vezes, são intensificadas pelas incertezas que pairam na mente do jovem advogado criminalista.
Em um primeiro momento, na ânsia por trabalhar com aquilo que sonhou, o advogado fica muito apreensivo pela obtenção de clientela, mas os clientes não caem do céu. Precisa o jovem advogado traçar algumas estratégias de marketing, principalmente diante da era digital que estamos inseridos, necessitando, assim, que ele seja visto de alguma forma, dentro dos limites do nosso Código de Ética, e sem passar para um exibicionismo desnecessário, pois, só a partir daí conseguirá chamar a atenção para o seu trabalho e, consequentemente, ser contratado para fazê-lo. Advogar junto a alguma vara criminal como dativo também ajuda muito, não só na proliferação do nome, mas também na experiência que a labuta franca promove.
Depara-se o jovem criminalista, de início, com a desconfiança por parte dos próprios clientes, os quais, numa primeira impressão, aparentam preferir alguém mais velho e tarimbado pela labuta forense criminal, mas não desanime, porquanto caso faça o seu trabalho com vigor e qualidade, essas más impressões, paulatinamente, desaparecem.
Na delegacia, provavelmente nos primeiros “flagrantes” a serem atendidos, o jovem advogado ingressará no recinto policial com uma visão ainda muito teórica do que lá acontece, impregnado, corretamente, pelos sentimentos de fazer valer as garantias constitucionais e algumas formalidades que a situação requer, mas verá que na prática a teoria muda totalmente de forma.
Encontrará, em muitos casos, um agente ou escrivão que já está há muito de plantão e só quer agilizar o procedimento, pouco importando se para isso tenha que respeitar ou não o advogado. Entenda-o, converse com policial, deixe-o ciente de que só está ali para cumprir o seu mister, trate-o com respeito e respeitado será. Se as prerrogativas do advogado – que na verdade são para os clientes – forem violadas, relute e acione o seu órgão de classe, o OAB estará disposta a ajudá-lo. Se acostume a andar com modelos de procurações no carro e a receber as incontáveis ligações da família do preso antes, durante e depois do atendimento do flagrante.
Nos casos criminais, tenha ciência que por mais livros que leia e por mais dedicado que seja ao caso, muitas vezes as respostas para as suas incertezas não estarão nos escritos, converse o máximo possível com os advogados criminalistas mais experientes, leia os clássicos da literatura, há saídas que não estão nos autos. Humildade, nesse ponto, é fundamental.
Separe uma quantia de dinheiro para os sapatos, pois muita sola no começo será desgastada.
Quanto aos honorários, o advogado, apesar de jovem, deve aprender a dar valor ao seu trabalho, levando em consideração o conhecimento obtido, os investimentos realizados, as despesas do escritório, a complexidade da causa, as condições financeiras do cliente, o tempo a ser despendido, etc. A par disso, certamente perceberá que não compensa aceitar quantias irrisórias, por mais que pareçam tentadoras.
Quando o cliente está preso, apenas a título de sugestão, é preferível que a contratação seja feita por etapas, na medida em que há casos em que o cliente, enquanto segregado, contrata um pacote abrangendo a defesa no processo e eventuais recursos, mas, tão logo solto, some sem deixar nenhum vestígio, dificultando até mesmo a renúncia por parte do profissional, ou então simplesmente deixa de pagar os honorários pactuados.
No exercício da advocacia criminal, encontrará serventuários descontentes, autoridades prepotentes e situações cujas fórmulas de solução não se encontram facilmente. Oxigene a sua mente não só com os livros de direito, mas também com os de relações interpessoais, advogado que não consegue driblar o mau-humor dos outros ou reverter a má vontade daquele que o atende, provavelmente terá dias demasiadamente estressantes na labuta.
Saiba, acima de tudo, que você escolheu a mais bela das especialidades da advocacia, pois ela lida com o maior bem do homem: a liberdade. Um homem sem liberdade é um homem,lato sensu, sem vida.
Nesse contexto, por mais dificuldades que tenha, as quais lhe acompanharão em maior ou menor grau durante toda a carreira, não desanime, você é essencial para o fortalecimento da barreira de contenção do poder punitivo estatal e do autoritarismo, ainda e infelizmente, inerente ao nosso sistema. Somos a resistência!
Sou um jovem advogado em constante aprendizagem. Espero ter contribuído um pouco com esse ínfimo caminho que trilhei.
Fonte: Canal Ciências Criminais
Crimes eleitorais e novas tecnologias
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Publicado por Canal Ciências Criminais - 3 dias atrás
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Por Dayane Fanti Tangerino
Estamos em ano eleitoral, não obstante estejamos em meio a uma crise político-institucional sem precedentes no Brasil. Certo é que neste ano de 2016 teremos eleições para determinados cargos políticos: Prefeito, Vice-Prefeito e Vereadores e, nesse sentido, convém lembrar que, desde o ano de 2000 as eleições, no Brasil, passaram a ser totalmente informatizadas, sendo que em 2008 o sistema biométrico de identificação do eleitor passou a ser adotado em algumas localidades, sistema este que vem se expandindo ao ponto de, até julho de 2014, mais de 23 milhões de eleitores já terem cadastradas suas digitais por esse sistema.
Assim, no Brasil, temos a urna eletrônica e o voto biométrico que, segundo o TSE são os sistemas mais seguros atualmente existentes em matéria de pleito eleitoral. Na explicação do TSE, a urna eletrônica é um microcomputador de usoespecífico para eleições, com recursos de segurança, e a nova tecnologia de identificação por meio dos dados biométricos – que informatizou o procedimento operacional de liberação das urnas, que não é mais feita pelos mesários, mas sim pela leitura das impressões digitais do próprio eleitor – completa a gama de serviços de segurança do voto e da lisura do processo eleitoral.
Nesse cenário, muitas críticas e muitas divergências surgem, especialmente no tocante a efetiva segurança do sistema, mas nossa proposta aqui hoje é partir dessa conexão que cada vez se faz mais forte entre tecnologia e eleições e voltar nossa análise para a ocorrência dos crimes eleitorais nesse sistema de coisas; em outras palavras, as novas tecnologias afetam de que modo o cometimento dos crimes descritos na Lei 4737/65 e na Lei 9.504/1997?
Crimes eleitorais podem ser entendido como todas as ações proibidas por lei praticadas por candidatos e eleitores, em qualquer fase de uma eleição, desde o alistamento eleitoral até a diplomação dos candidatos, sendo que tais infrações eleitorais podem ser punidas com detenção, reclusão e/ou pagamento de multa e tem previsão no Código Eleitoral e em outras leis esparsas.
Segundo o TSE, os principais crimes eleitorais são a corrupção eleitoral ativa e passiva; o uso de violência ou grave ameaça para coagir alguém a votar, ou não votar, em determinado candidato ou partido; o fornecimento de alimentação ou transporte para eleitores; a utilização de serviços, veículos ou prédios públicos para beneficiar a campanha de um candidato ou partido político; e as fraudes e falsificações de documentos eleitorais, sendo que, no que se refere à propaganda eleitoral, a calúnia, a difamação e a injúria praticada em contexto eleitoral são os mais recorrentes, em especial as ações que visam divulgar fatos falsos sobre candidatos e partidos, que sejam capazes de influenciar a opinião do eleitorado.
Como sabemos, muitos são os tipos descritos nos artigos 289e seguintes do Código Eleitoral, pelo que elegeremos, para a análise de hoje, alguns tipos bastante interessantes existente nesta legislação, quais sejam, o artigo 310 e 312, que versam sobre irregularidade de votação e violação do sigilo do voto e os tipos de violação da honra, nos artigos 324, 325 e 326, calunia, difamação e injúria, respectivamente, no cenário eleitoral.
O delito previsto no artigo 310, traz como fato típico a conduta de “praticar, ou permitir membro da mesa receptora que seja praticada, qualquer irregularidade que determine a anulação de votação” e o crime do artigo 312, prega que será apenado com detenção de até dois anos que“violar ou tentar violar o sigilo do voto”.
Da leitura dos referidos tipos inúmeras questões podem surgir, tais como quais são as irregularidades que podem determinar a anulação da votação? Estaria o eleitor que registra um selfie sua com a urna eleitoral, no momento do voto, incidindo no tipo do artigo 312, ou seja, estaria ele violando o sigilo do voto? A instalação de um vírus informático em uma urna eletrônica caracterizaria algum tipo penal específico da legislação eleitoral?
Já no que toca aos delitos contra a honra que tipificam as condutas de calunia, difamação e injúria no cenário eleitoral podemos questionar: de que forma as redes sociais e as páginas pessoais e partidárias dos candidatos podem ser alvo desse tipo de ilícito? Estariam os ataques à honra perpetrados por meio da Internet e nas redes sociais abarcados pelos tipos previstos nos artigos 324, 325 e 326 do Código Eleitoral? Vejamos:
Primeiramente cumpre ressaltar que o TSE, no julgamento do HC 114080 entendeu que a tipificação do delito de difamação, do artigo 325 do Código Eleitoral “está relacionada não ao sujeito da conduta, mas ao contexto eleitoral em que é realizada, bastando que a difamação seja praticada no âmbito de atos típicos de propaganda eleitoral ou para os fins desta”, reforçando este entendimento no julgamento do HC 187635, ao afirmar que há “desnecessidade de que a ofensa seja praticada contra candidato para a tipificação do crime previsto neste artigo”, sendo que tal entendimento também se aplica ao crime de injúria eleitoral.
Na Lei das Eleicoes – Lei 9.504/1997, temos, em seu artigo 57-B que a propaganda eleitoral na Internet poderá ser realizada em sítio eletrônico do candidato ou do partido, desde que comunicado à Justiça Eleitoral e hospedado, direta ou indiretamente, em provedor de serviço de internet estabelecido no País, bem como através de mensagem eletrônica, blogs, redes sociais, sítios de mensagens instantâneas e assemelhados, sendo que o próprio TSE já determinou, no julgamento do Rp 361895 o cabimento “de direito de resposta em razão de mensagem postada no Twitter”, ou seja, os Tribunais têm aplicado as legislações existentes, tanto no âmbito penal específico, como por meio de todo o arcabouço legal existente para regular, numa espécie de aplicação analógica extensiva, as condutas violadoras previstas ao cenário eleitoral quando praticadas por meios eletrônicos ou através das novas tecnologias.
Entendemos, como sustentamos em dissertação de mestrado apresentada na Universidade de São Paulo, que as redes de computadores e as novas tecnologias da informação e comunicação podem ser um ambiente extremamente propício para a prática de delitos relativo à honra, pelo que é possível a aplicação dos tipos penais já existentes para incriminar as condutas ofensivas à honra praticadas em meio eletrônico, aceitando a doutrina, de forma pacífica, tal possibilidade de aplicação, pois tais delitos são o exemplo típico de condutas que podem ser praticadas por vários meios, inclusive os virtuais.
Vale, por fim, notar que, há em nosso ordenamento a tipificação do acesso ilegítimo no âmbito eleitoral, previsto no artigo 72, da Lei 9504/97, que regula as normas para as eleições e incrimina algumas condutas, dentre elas a de acesso ilegítimo, destacando-se que o elemento subjetivo específico presente no tipo veda a punição do acesso sem qualquer intenção, ou seja, aquele que praticar a conduta com um elemento subjetivo específico diferente daquele previsto na descrição típica não estaria incurso no tipo mencionado.
Assim, em tese, aquele que insere um vírus informático em uma urna eletrônica, sem o fim específico de alterar a apuração ou a contagem de votos não incidiria em um tipo específico da legislação eleitoral – e ouso afirmar que em nenhum outro tipo existente em nossa legislação atual.
Nesse sentido, muitas reflexões e debates podem ser feitos com base na legislação eleitoral vigente no que toca a influência das novas tecnologias no âmbito eleitoral, devendo-se ter em mente que a evolução do processo eleitoral que almeja a completa informatização deve vir, obrigatoriamente, acompanhada de uma evolução também nas normativas e na jurisprudência afeta ao tema, sob pena de alcançarmos um pleito tecnologicamente moderno, mas juridicamente ineficiente e maculado.
Fonte: Canal Ciências Criminais
Projeto de lei criminaliza divulgação de delação premiada
O objetivo é “evitar que os vazamentos destruam a honra e a intimidade de pessoas sobre as quais não pesam acusações formais”
A Câmara dos Deputados está analisando um projeto de lei que criminaliza a divulgação do conteúdo dos depoimentos tomados no âmbito da delação premiada. A pena prevista varia de 1 a 4 anos de reclusão, além de multa. O deputado autor do PL 4.372/16 é o advogado Wadih Damous (PT-RJ).
Segundo o deputado, o objetivo é “evitar que os vazamentos destruam a honra e a intimidade de pessoas sobre as quais não pesam acusações formais”. Ele afirma que, ao aumentar a proteção do conteúdo da colaboração, o projeto dificulta a destruição de provas ou o acobertamento de atos ilícitos.
A proposta também altera a lei da delação premiada (Lei12.850/13), para permitir a homologação judicial do acordo apenas quando o acusado ou indiciado estiver respondendo ao processo ou à investigação em liberdade. A medida, diz Damous, preserva o caráter voluntárioda delação e evita que a prisão cautelar seja usada como instrumento de pressão psicológica. “A colaboração premiada pressupõe para sua validade ausência de coação, impondo uma clara liberdade do colaborador para querer contribuir com a Justiça.”
Ele observa que medida semelhante já é prevista na lei que trata da proteção de vítimas e testemunhas (Lei 9.807/99). O projeto garante ainda a proteção dos nomes de pessoas mencionadas no depoimento, mas que não fazem parte da investigação.
A proposta será analisada de forma conclusiva pelas comissões de Segurança Pública e Combate ao Crime Organizado e de Constituição e Justiça e de Cidadania. Isto é, o projeto será votado apenas pelas comissões designadas para analisá-lo, dispensada a deliberação do Plenário. Com informações da Assessoria de Imprensa da Câmara.