Revisão Penal II

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CONCURSO DE CRIMES
O Código Penal, antevendo a possibilidade de o agente praticar vários delitos, regulou o tema relativo ao concurso de crimes por intermédio de seus arts. 69, 70 e 71, que prevêem, respectivamente, o concurso material (real), o concurso formal (ideal) e o crime continuado, cada qual com suas características e regras próprias, que servirão de norte ao julgador no momento crucial da aplicação da pena.
1 – CONCURSO MATERIAL OU REAL DE CRIMES
O art. 69 do Código Penal prevê o chamado concurso material (ou real) de crimes.
A ação do agente pode ser composta de vários atos e, os atos que compõem a ação não são ações em si mesmos, mas sim partes de um todo. Pode o agente, por exemplo, agindo com animus necandi, efetuar um ou vários disparos em direção ao seu desafeto, causando-lhe a morte. A ação, nesse caso, consiste na conduta finalisticamente dirigida a causar a morte da vítima. Se, para tanto, o agente efetua vários disparos, cada um deles será considerado um elo dentro dessa cadeia que é a conduta.
– Requisitos e conseqüências do concurso material
O art. 69 do CP nos apresenta o rol dos requisitos e conseqüências em razão da adoção da regra do concurso material, a saber:
Requisitos – para que haja o concurso material de crimes é necessário: a) que haja mais de uma ação ou omissão; b) que com mais de uma ação ou omissão o agente pratique dois ou mais crimes.
Conseqüência – preenchidos os requisitos acima, surgirá a seguinte conseqüência:
aplicação cumulativa das penas privativas de liberdade em que haja incorrido o agente (sistema do cúmulo material)
Rogério Greco entende que só haverá concurso material de crimes quando estes tenham sido praticados em uma relação de contexto, ou em casos de conexão ou continência, nos quais poderão ser analisados em um mesmo processo. Esta posição, no entanto, é minoritária, pois, a maioria da doutrina considera que haverá concurso material ainda quando alguns crimes venham a ser cometidos e julgados depois de os restantes o terem sido, porque não há necessidade de conexão entre eles nem de que sejam analisados no mesmo processo. Essa discussão, no entanto, em termos de aplicação das penas, tem pouca relevância prática. 
– Concurso Material Homogêneo e Heterogêneo
Fala-se em concurso material homogêneo quando o agente comete dois ou mais crimes idênticos, não importando se a modalidade praticada é simples, privilegiada ou qualificada.
Por outro lado, ocorrerá concurso material heterogêneo quando o agente vier a praticar duas ou mais infrações penais diversas (previstas em tipos penais diversos).
Como a regra adotada no concurso material é a do cúmulo material, a distinção entre concurso material homogêneo e heterogêneo tem pouca relevância prática, ao contrário do que pode acontecer no concurso formal, conforme adiante se verá.
– CONCURSO FORMAL OU IDEAL DE CRIMES
O art. 70 do Código Penal prevê o concurso formal (ou ideal) de crimes. Fundada em razões de política criminal, a regra do concurso formal foi criada a fim de que fosse aplicada em benefício dos agentes que, com a prática de uma única conduta, viessem a produzir dois ou mais resultados também previstos como crime.
– Requisitos e Conseqüências do Concurso Formal ou Ideal de Crimes
O art. 70 nos fornece os requisitos indispensáveis à caracterização do concurso formal, bem como as conseqüências pela sua aplicação, a saber:
Requisitos – são requisitos do concurso formal: a) que haja uma só ação ou omissão; b) que com uma só ação ou omissão o agente pratique dois ou mais crimes.
Conseqüências – presentes os requisitos acima, surgirão as seguintes conseqüências:
aplicação da mais grave das penas, aumentada de um sexto até a metade (sistema da exasperação);
aplicação de somente uma das penas, se iguais, aumentada de um sexto até a metade (sistema da exasperação);
aplicação cumulativa das penas, se a ação ou omissão é dolosa, e os crimes resultam de desígnios autônomos (sistema do cúmulo material).
Em determinadas situações o agente pode, mediante uma só ação ou omissão, produzir dois ou mais resultados incriminados pela lei penal. Ex.: indivíduo que, dirigindo de forma imprudente em razão de excessiva velocidade, capota seu veículo causando a morte de três passageiros que com ele se encontravam (houve três homicídios culposos).
– Concurso Formal Homogêneo e Heterogêneo
Quando ocorre o concurso formal, as infrações praticadas pelo agente com sua única ação ou omissão podem ou não ter a mesma tipificação penal. 
Se idênticas as tipificações, o concurso será reconhecido como homogêneo (ex.: indivíduo que, culposamente, atropela e mata duas pessoas – comete dois homicídios culposos).
Quando as tipificações são diversas, estaremos diante do concurso formal heterogêneo (ex.: indivíduo que, culposamente, atropela duas pessoas, matando uma delas e lesionando outra – comete um homicídio culposo e uma lesão corporal culposa).
– Concurso Formal Próprio (Perfeito) e Impróprio (Imperfeito)
A distinção entre concurso formal próprio (perfeito) e impróprio (imperfeito) varia de acordo com a existência do elemento subjetivo do agente ao iniciar sua conduta. Nos casos em que a conduta do agente for culposa na sua origem, sendo todos os resultados atribuídos ao mesmo a esse título, ou na hipótese em que a conduta era dolosa, mas o resultado aberrante lhe é imputado culposamente, o concurso será reconhecido como próprio ou perfeito (exs.: indivíduo que, culposamente, atropela e mata duas pessoas / indivíduo que, querendo lesionar seu desafeto, arremessa contra este uma garrafa de cerveja que o acerta, mas também atinge outra pessoa que se encontrava próxima a ele. Neste último caso teremos uma primeira conduta dolosa e um resultado, atribuído ao agente a título de culpa, mas, que também caracteriza o concurso formal próprio).
Situação diversa é aquela contida na parte final do caput do art. 70 do Código Penal, em que a lei penal fez prever a possibilidade de o agente atuar com desígnios autônomos, querendo dolosamente a produção de ambos os resultados (ex.: indivíduo que, desejando matar duas pessoas, coloca-as enfileiradas e, com um único disparo de fuzil causa a morte de ambas). Desígnio autônomo quer dizer, portanto, que a conduta, embora única, foi dirigida finalisticamente, vale frisar, dolosamente, à produção dos resultados.
– Dosagem da Pena
No concurso formal próprio ou perfeito, seja ele homogêneo ou heterogêneo, aplica-se a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, devendo o juiz, em qualquer caso, aplicar o percentual de aumento de um sexto até a metade. A variação da aplicação do percentual de aumento dependerá do número de infrações penais cometidas pelo agente, consideradas pelo concurso formal de crimes, ou seja, quanto maior for o número de infrações, maior será o percentual de aumento e vice-versa.
Quanto ao concurso formal impróprio ou imperfeito, pelo fato de ter o agente atuado com desígnios autônomos, almejando dolosamente a produção de todos os resultados, a regra será a do cúmulo material, isto é, embora tenha praticado uma conduta única, produtora de dois ou mais resultados, se esses resultados tiverem sido por ele queridos inicialmente, ao invés da aplicação do percentual de aumento de um sexto até a metade, suas penas serão somadas.
– Concurso Material Benéfico
As regras do concurso formal foram criadas em benefício dos agentes que, por meio de uma conduta única, produzam dois ou mais resultados incriminados pela lei penal.
Em virtude disso, o parágrafo único do art. 70 do CP, ressalvou que a pena não poderá exceder a que seria cabível pela regra do art. 69. Isso quer dizer que, no caso concreto, deverá o julgador, ao aplicar o aumento de pena correspondente ao concurso de crimes, aferir se, efetivamente, a regra do concurso formal está beneficiando ou se, ao contrário,está prejudicando o agente. Suponhamos que A agindo com vontade de matar, impelido por motivo fútil, atire em direção a B, sua vítima, causando-lhe a morte, mas, em virtude da potência de sua arma, o projétil atravesse o corpo da vítima e atinja também a C, causando neste último lesões corporais. Nesse caso, o agente deve ser responsabilizado pelo homicídio doloso qualificado, cuja pena mínima é de doze anos. Se aplicássemos a regra do concurso formal heterogêneo, partindo do princípio de que ao agente seria aplicada a pena mínima do delito e que também imporíamos o aumento mínimo de um sexto, a pena final seria de catorze anos. No entanto, se desprezássemos a regra do concurso formal heterogêneo e aplicássemos o cúmulo material, como a pena mínima do delito de lesão corporal culposa é de dois meses de detenção, somada esta à pena mínima do delito de homicídio qualificado, teríamos um total de doze anos e dois meses. Assim, deve o julgador analisar se, efetivamente, a regra do concurso formal beneficia o agente, pois, caso contrário, nos termos do parágrafo único do art. 70 do CP, deverá aplicar a regra do cúmulo material.
– CRIME CONTINUADO
O crime continuado encontra-se previsto no art. 71 do Código Penal. A figura do crime continuado não é de data recente. Suas origens “políticas” acham-se sem dúvida no favor rei que impeliu os juristas da Idade Média a considerar como furto único a pluralidade de furtos, para evitar as conseqüências draconianas que de modo diverso deveriam ter lugar, como a pena de morte ao autor de três furtos, mesmo que de leve importância.
Criado também por razões de política criminal, o crime continuado deverá ser aplicado sempre que vier a beneficiar o agente, devendo-se desprezá-lo quando a ele for prejudicial, conforme determina a última parte do parágrafo único do art. 71 do Código Penal.
– Natureza Jurídica do Crime Continuado
Há várias teorias que disputam o tratamento sobre a natureza jurídica do crime continuado, dentre as quais, destacam-se:
teoria da unidade real – entende como crime único as várias condutas que, por si sós, já se constituiriam em infrações penais. Para esta teoria, os vários comportamentos do agente constituem efetivamente um crime único, uma vez que são elos da mesma corrente e traduzem uma unidade de intenção que se reflete na unidade de lesão. Aqui se entende que existe um dolo unitário que faz com que as várias ações configurem manifestação incompleta da mesma unidade real e psicológica.
teoria da ficção jurídica – entende que várias ações levadas a efeito pelo agente que, analisadas individualmente, já se constituem em infrações penais, são reunidas e consideradas fictamente como um delito único. Ao contrário da teoria da unidade real que considera as várias ações, realmente um crime único, a teoria da ficção jurídica considera o crime continuado uma criação da lei, pois, na realidade existem vários delitos e não um crime único.
teoria mista – para esta teoria o crime continuado não é uma unidade real, mas também não é mera ficção legal. Segundo essa corrente, a continuidade delitiva constitui uma figura própria e destina-se a fins determinados, constituindo uma realidade jurídica e não uma mera ficção. Não se cogita de unidade ou pluralidade de delitos, mas de um terceiro crime, que é o crime de concurso, cuja unidade delituosa decorre da lei.
Nossa lei penal adotou a teoria da ficção jurídica, entendendo que, uma vez concluída pela continuidade delitiva, deverá a pena do agente sofrer uma exasperação.
– Requisitos e Conseqüências do Crime Continuado
O art. 71 do Código Penal elenca os requisitos necessários à caracterização do crime continuado, bem como suas conseqüências, a saber:
Requisitos:
a) mais de uma ação ou omissão; b) prática de dois ou mais crimes, da mesma espécie; c) condições de tempo (conexão temporal), lugar (conexão espacial), maneira de execução e outras semelhantes (mesma oportunidade e mesma situação propícias para a prática do crime); d) os crimes subseqüentes devem ser havidos como continuação do primeiro.
Conseqüências:
a) aplicação da pena de um só dos crimes, se idênticas, aumentada de um sexto a dois terços; b) aplicação da mais grave das penas, se diversas, aumentada de um sexto a dois terços; c) nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, aplicação da pena de um só dos crimes, se idênticas, aumentada até o triplo; d) nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, aplicação da mais grave das penas, se diversas, aumentada até o triplo.
– Crimes da Mesma Espécie
A primeira dúvida que surge da leitura do art. 71 do Código Penal é o que se considera como crimes da mesma espécie. Várias posições foram ganhando corpo ao longo dos anos, sendo que duas merecem destaque, posto que principais. A primeira posição considera como crimes da mesma espécie aqueles que possuem o mesmo bem juridicamente protegido e não necessariamente previstos no mesmo artigo de lei (ex.: furto – art. 155 do CP – e roubo – art. 157 do CP).
A segunda posição (maj – STF) aduz que crimes da mesma espécie são aqueles que possuem a mesma tipificação penal, não importando se simples, privilegiados ou qualificados, se tentados ou consumados. Ao contrário, portanto, da posição anterior, para esta não poderia haver crime continuidade entre furto e roubo ou estupro e atentado violento ao pudor, uma vez que tais infrações penais encontram moldura em figuras típicas diferentes.
Damásio Evangelista de Jesus adota a segunda posição, entendendo que crimes da mesma espécie são os que ofendem o mesmo tipo penal, os que possuem as mesmas elementares, não importando que sejam tentados ou consumados, simples, privilegiados ou qualificados. Para o referido autor, o legislador usa a expressão “crimes da mesma espécie” e não “crimes do mesmo gênero”. Já Rogério Greco, com uma visão mais garantista, entende correta a primeira posição. Para este, crimes da mesma espécie são aqueles que ofendem o mesmo bem jurídico. Adotam, também a primeira corrente: Júlio Fabbrini Mirabete, Cezar Roberto Bitencourt e Celso Delmanto.
– Teorias Objetiva, Subjetiva e Objetivo-Subjetiva
Existem três teorias que disputam o tratamento do crime continuado, sendo elas:
Teoria objetiva – preconiza que, para o reconhecimento do crime continuado basta a presença dos requisitos objetivos que, pelo art. 71 do CP, são as condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes. Não há, para esta teoria, necessidade de se aferir a unidade de desígnio entre as infrações penais.
Teoria subjetiva – segundo esta teoria, independentemente dos requisitos de natureza objetiva (condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes), a unidade de desígnio, que para Rogério Greco se traduz na relação de contexto entre as infrações penais, é suficiente para que se possa caracterizar o crime continuado.
Teoria objetivo-subjetiva – esta teoria tem natureza híbrida, exigindo tanto as condições objetivas como o indispensável dado subjetivo, ou seja, devem ser consideradas não só as condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, como também a unidade de desígnio ou relação de contexto entre as ações criminosas.
Damásio Evangelista de Jesus e Cezar Roberto Bitencourt entendem que a teoria adotada pelo CP é a teoria objetiva; já Rogério Greco afirma que a teoria objetivo-subjetiva é a mais coerente com o nosso sistema penal, pois, não se quer que as penas sejam excessivametne altas, quando desnecessárias, mas também não se tolera a reiteração criminosa.
– Crime Continuado em Delitos Dolosos Praticados com Violência ou Grave Ameaça
Durante muito tempo discutiu-se acerca da possibilidade ou não de reconhecer a continuidade delitiva em crimes que atingissem bens personalíssimos. O STF chegou a editar a Súmula 605 afirmando que não seria admitida a continuidadedelitiva nos crimes contra a vida. A polêmica, contudo, chegou ao fim com o advento da reforma penal de 1984, que adotou a corrente minoritária, entendendo que se a lei não distingue entre bens pessoais e patrimoniais não cabe ao intérprete fazê-lo.
Em realidade, passou a regular no art. 71, parágrafo único, a continuidade delitiva contra bens personalíssimos, desde que se trate de vítimas diferentes.
Cezar Roberto Bitencourt entende que é possível aplicar a continuidade delitiva mesmo em se tratando de bens personalíssimos da mesma vítima (ex.: lesão corporal e cárcere privado contra a mesma vítima – atingem a integridade física e a liberdade), pois, para o referido autor, a circunstância de tratar-se de vítimas diferentes é apenas uma exceção que permite elevar a pena até o triplo. Porém, em se tratando da mesma vítima, deve ser observada a regra do caput (exasperação da pena até dois terços e não até o triplo).
O crime continuado previsto no p. único do art. 71 do CP, também chamado de “crime continuado específico”, prevê a necessidade de três requisitos, que são: a) vítimas diferentes; b) violência ou grave ameaça à pessoa; c) os crimes devem ser dolosos.
– Diferença Entre Crime Continuado e Concurso Material
Embora, em princípio, as figuras do crime continuado e do concurso formal possam apresentar semelhanças, no concurso material não estão presentes os requisitos objetivos do crime continuado, ou seja, embora ambos apresentem em comum o fato de se caracterizarem pela prática de mais de uma ação ou omissão que vão gerar dois ou mais delitos, o crime continuado só existirá se estiverem presentes, além da pluralidade de ações ou omissões e de crimes, os demais requisitos objetivos previstos no art. 71 do CP: condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes; e, que os crimes subseqüentes sejam havidos como continuação do primeiro. 
Além disso, no crime continuado, aplica-se o sistema da exasperação e, mesmo nos casos do parágrafo único, independentemente do número de infrações praticadas, o juiz poderá, no máximo, triplicar a pena. Já no concurso material, em razão da aplicação do sistema do cúmulo material, haverá a soma das penas de todos os crimes praticados (ex.: dez crimes cometidos, somam-se as penas de todos eles).
– Dosagem da Pena no Crime Continuado
Concluindo o juiz pela ocorrência de crime continuado, deverá aplicar a pena de um só dos crimes, caso sejam idênticas, ou a mais grave delas, se diversas, aumentada de um sexto a dois terços em qualquer dos casos, ou, havendo crime continuado qualificado, até o triplo, sendo que, nesse caso, o aumento mínimo, segundo a doutrina majoritária, não poderá ser inferior àquele previsto no caput (um sexto).
Da mesma forma que no concurso formal, no crime continuado, seja simples, seja qualificado (p. único, do art. 71 do CP), o percentual de aumento da pena varia de acordo com o número de infrações penais praticadas, ou seja, quanto maior o número de crimes praticados, maior será o percentual de aumento e vice-versa.
– Observações Importantes Acerca do Crime Continuado
Nos casos de crime continuado, também incide a regra do “concurso material benéfico”, isto é, não se pode aplicar, através da exasperação, uma pena que possa superar a soma das penas que incidiriam caso houvesse o cúmulo material, pois, nesse caso, este deve prevalecer. 
Em relação às condições de tempo e lugar no crime continuado, o STF entendeu que, quanto ao tempo, deve observar-se o limite máximo de trinta dias entre uma infração e outra e, quanto ao lugar, o fato de ocorrer a prática de infrações em cidades diversas não afasta a conexão espacial, desde que se trate de localidades próximas umas das outras, ainda que em Estados diversos (ex.: quadrilha que sai pela Rodovia Presidente Dutra furtando postos de gasolina e, em uma mesma noite, pratica furtos em Ressende, Itatiaia, Queluz, Cruzeiro etc.).
Pode acontecer que, durante a cadeia de infrações penais praticadas pelo agente, parte dela seja cometida durante a vigência de uma nova lei, que agravou a situação anterior. Quando isso ocorre, o STF tem decidido reiteradamente que a lei posterior, mesmo sendo mais grave, será aplicada a toda cadeia de infrações penais.
– CONCURSO DE CRIMES E A PENA DE MULTA
Diz o art. 72 do CP que, “no concurso de crimes, as penas de multa são aplicadas distinta e integralmente”.
Isso quer dizer que, nas hipóteses de concurso material, concurso formal ou mesmo crime continuado, as penas de multa deverão ser aplicadas isoladamente para cada infração penal (Rogério Greco, Damásio E. de Jesus, Cezar Roberto Bitencourt e outros). 
Embora em relação ao concurso material e ao concurso formal imperfeito não haja maiores discussões, no que diz respeito à aplicação da multa nas hipóteses de concurso formal perfeito e continuidade delitiva existe divergência na doutrina e na jurisprudência, pois, alguns entendem que, sobre a multa, também deveria incidir o sistema da exasperação.
Obs: ver sumulas 605 e 711 STF
1 – DAS PENAS
A pena é a conseqüência natural imposta pelo Estado quando alguém pratica uma infração penal. Quando o agente comete um fato típico, ilícito e culpável, abre-se a possibilidade para o Estado fazer valer seu ius puniendi (direito de punir).
Contudo, dentro de um Estado Constitucional de Direito, embora o Estado tenha o dever/poder de aplicar a sanção penal àquele que, violando o ordenamento jurídico-penal, praticou determinada infração, a pena a ser aplicada deverá observar os princípios expressos, ou mesmo implícitos, em nossa Constituição Federal.
– Finalidade das Penas Segundo as Teorias Absolutistas e Relativas
Muito se tem discutido ultimamente a respeito das funções que devem ser atribuídas às penas. As teorias tidas como absolutas advogam a tese da retribuição, sendo que as teorias relativas apregoam a prevenção.
Para a teoria absoluta, o caráter retributivo da pena reside na sua reprovação. Segundo a lição de Roxin, “a teoria da retribuição não encontra o sentido da pena na perspectiva de algum fim socialmente útil, senão em que mediante a imposição de um mal, merecidamente se retribui, equilibra e espia a culpabilidade do autor pelo fato cometido. Se fala aqui em uma teoria absoluta porque para ela o fim da pena é independente, desvinculado de seu efeito social. . .”
Em geral, a sociedade contenta-se com esta finalidade (retributiva), porque tende a se satisfazer com essa espécie de “pagamento” ou compensação feita pelo condenado, desde que, obviamente, a pena seja privativa de liberdade.
A teoria relativa se fundamenta no critério da prevenção, que se biparte em: a) prevenção geral – negativa e positiva; e, b) prevenção especial – negativa e positiva.
Pela prevenção geral negativa, conhecida também pela expressão prevenção por intimidação, a pena aplicada ao autor da infração penal tende a refletir junto à sociedade, fazendo, assim, com que as demais pessoas, que se encontram com os olhos voltados na condenação de um de seus pares, reflitam antes de praticar qualquer infração penal; de acordo com a prevenção geral positiva a pena presta-se não à prevenção negativa de delitos, desestimulando a prática de outros delitos; seu propósito vai além disso: infundir na consciência geral, a necessidade de respeito a determinados valores, exercitando a fidelidade ao direito; promovendo, em última análise, a integração social.
Pela prevenção especial negativa existe uma neutralização daquele que praticou a infração penal, neutralização esta que ocorre com a sua segregação no cárcere. A retirada momentânea do agente do convício social o impede de praticar novas infrações penais, pelo menos junto à sociedade da qual foi retirado. Pela prevenção especial positiva, segundo Roxin, “a missão da pena consiste unicamente em fazer com que o autor desista de cometer futuros delitos”. A prevenção especial, portanto, não se dirige à sociedade,mas, apenas ao indivíduo que já delinqüiu, a fim de fazer com que o mesmo não volte a transgredir as normas jurídico-penais.
Em resumo, são teorias absolutas, todas aquelas que concebem a pena como um fim em si própria, ou seja, como um castigo, uma reação, ou ainda, uma retribuição do crime (caráter retributivo). Ao contrário, são teorias relativas, todas aquelas que consideram e justificam a pena enquanto meio para a realização de um fim utilitário de prevenção de futuros delitos (caráter preventivo).
O nosso Código Penal, por intermédio de seu art. 59, diz que as penas devem ser necessárias e suficientes à reprovação e prevenção do crime. Assim, de acordo com a nossa legislação penal, entendemos que a pena deve reprovar o mal produzido pela conduta praticada pelo agente, bem como prevenir futuras infrações penais. Assim, podemos concluir pela adoção, em nossa lei penal, de uma teoria mista ou unificadora da pena.
– Críticas ao Critério da Prevenção Geral e Especial
As críticas com relação à prevenção geral ou por intimidação giram em torno dos seguintes pontos: 1) a intimidação como forma de prevenção atenta contra a dignidade da pessoa humana, na medida em que converte uma pessoa em instrumento de intimidação de outras; 2) os efeitos dela esperados são altamente duvidosos porque sua verificação real depende: a)do inequívoco conhecimento por parte de todos os cidadãos das penas cominadas e das condenações; e, b) da motivação dos cidadãos obedientes à lei a assim se comportarem precisamente em decorrência da cominação e aplicação de penas.
No que se refere ao critério da prevenção especial, cuja finalidade é a ressocialização do condenado e sua reinserção na sociedade a crítica se faz no sentido de que em um sistema penitenciário falido, não há como reinserir um condenado na sociedade da qual ele foi retirado pelo Estado.
– Sistema Progressivo
O sistema progressivo surgiu inicialmente na Inglaterra, sendo posteriormente adotado pela Irlanda. Pelo sistema progressivo inglês, que surgiu no início do Século XIX, Alexander Maconochie, capitão da Marinha Real, impressionado com o tratamento desumano que era destinado aos presos degredados para a Austrália, resolveu modificar o sistema penal. Na qualidade de diretor de um presídio do condado de Narwich, na ilha de Norfolk, na Austrália, Maconochie cria um sistema progressivo de cumprimento de penas, a ser realizado em três estágios. No primeiro deles, conhecido como período de prova, o preso era mantido completamente isolado, a exemplo do que acontecia no sistema pensilvânico; como progressão ao segundo estágio, era permitido o trabalho comum, observando-se o silêncio absoluto, como preconizado pelo sistema auburiano, bem como o isolamento noturno, passando depois de algum tempo para as chamadas public work-houses, com vantagens maiores; o terceiro período permitia o livramento condicional.
No sistema progressivo irlandês foi acrescentada uma nova fase. Neste, o condenado iniciava o cumprimento da pena em total isolamento; passava para a segunda fase, onde permanecia isolado durante a noite, com vida em comum durante o dia com a obrigação do silêncio; na terceira fase havia a prisão intermediária (penitenciária industrial ou agrícola) onde os presos tinham vida em comum durante o dia e durante a noite para demonstrar a regeneração e a aptidão para a liberdade; e, só então chegavam ao período de livramento condicional.
– Espécies de Pena
De acordo com o art. 32 do Código Penal, as penas podem ser:
Privativas de liberdade – as penas privativas de liberdade previstas pelo Código Penal para os crimes são as de reclusão e detenção. Deve ser ressaltado, contudo, que a Lei das Contravenções Penais (Dec.-Lei 3.688/41) também prevê sua pena privativa de liberdade, que á a prisão simples.
Restritivas de direitos – as penas restritivas de direitos, de acordo com a nova redação dada ao art. 43 do Código Penal pela Lei nº 9.714/98 são: 1) prestação pecuniária; 2) perda de bens e valores; 3) prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas; 4) interdição temporária de direitos; e, 5) limitação de fim de semana.
Multa – a multa penal é de natureza pecuniária e o seu cálculo é elaborado considerando-se o sistema de dias-multa, que poderá variar entre um mínimo de 10 (dez) e o máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa, sendo que o valor correspondente a cada dia multa poderá variar de um trigésimo do valor do salário mínimo vigente ao tempo do fato, até 5 (cinco) vezes esse valor (valor do salário). Poderá o juiz, contudo, verificando a capacidade econômica do réu, triplicar o valor do dia-multa, segundo a norma contida no § 1º do art. 60 do Código Penal.
1 – PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
1.1 – Espécies: Reclusão e Detenção
O Código Penal prevê duas penas privativas de liberdade – reclusão e detenção – que vêm previstas no preceito secundário de cada tipo penal incriminador, servindo à sua individualização, que permitirá a aferição da proporcionalidade entre a sanção que é cominada em comparação com o bem jurídico por ele protegido.
Alguns autores afirmem não haver distinção ontológica entre reclusão e detenção, Rogério Greco aponta uma série de diferenças de tratamento no Código Penal e no Código de Processo Penal entre as duas espécies de pena privativa de liberdade acima mencionadas, tais como:
a pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto; a de detenção, em regime semi-aberto ou aberto, salvo os casos de regressão (art. 33, caput do CP);
no caso de concurso material, aplicando-se cumulativamente as penas de reclusão e detenção, executa-se primeiro aquela (arts. 69, caput e 76 do CP); 
como efeito da condenação, a incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, somente ocorrerá com a prática de crime doloso, punido com reclusão, praticado contra filho, tutelado ou curatelado (art. 92, II do CP);
no que diz respeito à aplicação de medida de segurança, se o fato praticado pelo inimputável for punível com detenção, o juiz poderá submetê-lo a tratamento ambulatorial (art. 97 do CP);
a prisão preventiva, presentes os requisitos do art. 312 do CPP, poderá ser decretada nos crimes dolosos, punidos com reclusão; nos casos de detenção, somente se admitirá prisão preventiva quando se apurar que o indiciado é vadio ou, havendo dúvida sobre sua identidade, não fornecer ou não indicar elementos para esclarecê-la (art. 313, I e II do CPP);
a autoridade policial poderá conceder fiança nos casos de infração punida com detenção (art. 322 do CPP);
a intimação da sentença de pronúncia nos crimes dolosos contra a vida apenados com reclusão, portanto inafiançáveis, será sempre feita ao réu, pessoalmente (art. 414 do CPP);
1.2 – Regimes Prisionais: Aberto, Semi-aberto e Fechado
Após o julgador ter concluído, em sua sentença, pela prática do delito, afirmando que o fato praticado pelo réu era típico, ilícito e culpável, a etapa seguinte consiste na aplicação da pena. Adotado o critério trifásico do art. 68 do CP, o juiz fixará a pena-base atendendo aos critérios do art. 59 do mesmo diploma repressivo; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e aumento.
O referido art. 59 do Código Penal, aferição insidispensável para que possa ser encontrada a pena-base, sobre a qual recairão todos os outros cálculos relativos às duas fases seguintes, determina em seu inciso III que o juiz, observando a previsão do caput, fixe o regime inicial de cumprimento da pena.
O que o referido inciso quer dizer é que o juiz deve determinar em qual dos três regimes prisionais o condenado iniciará o cumprimento de sua pena, dentre os previstos no § 1º, do art. 33 do CP que são: a) regime fechado – a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média; b) regime semi-aberto – a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar;e, c) regime aberto – a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.
1.3 – Regras peculiares a cada regime prisional
1.3.1 – Regime fechado
No regime fechado o condenado cumpre a pena em penitenciária e estará obrigado ao trabalho em comum dentro do estabelecimento penitenciário, na conformidade de suas aptidões ou ocupações anteriores, desde que compatíveis com a execução da pena. Nesse regime o condenado fica sujeito ao isolamento durante o repouso noturno. Quem cumpre pena em regime fechado não tem direito a freqüentar cursos, quer de instrução, quer profissionalizantes. E o trabalho externo só é admissível em obras ou serviços públicos, desde que o condenado tenha cumprido, pelo menos, um sexto da pena. Tudo isso é previsto no art. 34, §§ 1º, 2º e 3º do Código Penal.
1.3.2 – Regime semi-aberto
No regime semi-aberto, cujas regras são previstas no art. 35 e §§ 1º e 2 do Código Penal, não há previsão para o isolamento durante o repouso noturno. Nesse regime, o condenado terá direito de freqüentar cursos profissionalizantes, de instrução de 2º grau ou superior. Também ficará sujeito ao trabalho comum durante o período diurno, em colônia agrícola, industrial ou em estabelecimento similar. O trabalho externo é admissível, inclusive na iniciativa privada.
1.3.3 – Regime aberto
O regime aberto baseia-se na autodisciplina e no senso de responsabilidade do apenado. O condenado só permanecerá recolhido (em casa de albergado ou em estabelecimento adequado) durante o repouso noturno e nos dias de folga. O condenado deverá trabalhar, freqüentar cursos ou exercer outra atividade autorizada fora do estabelecimento e sem vigilância. Com responsabilidade e disciplinadamente o detento deverá demonstrar que merece a adoção desse regime e que para ele está preparado, sem frustrar os fins da execuçào penal, sob pena de ser transferido para outro regime mais rigoroso. As regras do regime aberto são estabelecidas no art. 36, §§ 1º e 2º do Código Penal.
Obs.: segundo o que prescreve o art. 41, inciso II da Lei 7.210/84, o condenado, durante o cumprimento da pena nos regimes fechado ou semi-aberto, tem direito ao trabalho e à remuneração. Além disso, a cada três dias de trabalho, haverá a remição de um dia de pena, na forma do art. 126 e §§, da mesma lei. Dessa forma, surgiu entendimento no sentido de que, se o Estado, em virtude de sua incapacidade administrativa, não fornece o trabalho ao preso, ainda assim, este teria direito à remição, porque o condenado não pode ser prejudicado pela ineficácia do organismo estatal, mas, não poderia receber a remuneração pecuniária que a lei determina, pois, nesse caso, estaria havendo enriquecimento sem causa por parte do preso (Rogério Greco). No entanto, há corrente doutrinária no sentido de que, quando a lei fala que o trabalho é um direito do condenado, está apenas estabelecendo princípios programáticos, como faz a Constituição quando declara que todos têm direito ao trabalho, educação e saúde. No entanto, temos milhões de desempregados, analfabetos e enfermos. Por outro lado, sustenta a segunda corrente, os que defendem a remição sem trabalho, não defendem também o pagamento da remuneração, também garantida por lei, o que seria lógico (Cezar Roberto Bitencourt).
 1.4 – Fixação do Regime Inicial de Cumprimento da Pena Privativa de Liberdade
O Código Penal, pelo seu art. 33, §2º, determina que as penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, e fixa os critérios para a escolha do regime inicial de cumprimento de pena, a saber:
o condenado a pena de reclusão superior a oito anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;
o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a quatro anos e não exceda a oito, poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto (ver enunciado nº 269 da Súmula do STJ).
o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a quatro anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.
Segundo o § 3º do art. 33 do Código Penal, a determinação do regime inicial de cumprimento de pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59.
Assim, a escolha pelo julgador do regime inicial para o cumprimento da pena deverá ser uma conjugação da quantidade de pena aplicada ao sentenciado com a análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, principalmente no que diz respeito à última parte do referido artigo, que determina que a pena deverá ser necessária e suficiente para a reprovação e a prevenção do crime. Ou seja, não basta que sejam analisados apenas os requisitos objetivos contidos no § 2º do art. 33, mas, é preciso também a análise dos requisitos subjetivos contidos no caput do art. 59.
Observações: Havendo omissão do juiz da condenação em fixar o regime inicial de cumprimento de pena na sentença e ocorrendo o seu trânsito em julgado, devemos entender que o regime inicial será aquele de acordo com a quantidade de pena aplicada, pois, não pode o juiz da execução avaliar as circunstâncias judiciais a fim de determinar regime mais severo. Isso porque o art. 66 da Lei 7.210/84 (LEP), que dispõe sobre a competência do juiz da execução, não faz menção à fixação do regime inicial, cuja determinação compete ao juiz do processo de conhecimento. Ao juiz da execução cabe determinar a progressão ou a regressão de regime, mas, não fixar o regime inicial.
	Se, com base nas condições judiciais previstas no art. 59 do CP, o juiz entender que deve o condenado iniciar o cumprimento da pena em regime mais rigoroso do que aquele previsto para a quantidade de pena aplicada, deverá explicitar os motivos de sua decisão.
	Deve ser destacado ainda que, segundo o art. 33, caput do CP, a pena de reclusão poderá ser cumprida em qualquer dos três regimes – fechado, semi-aberto e aberto – sendo que a pena de detenção, somente nos regimes semi-aberto ou aberto, salvo a necessidade de regressão para regime mais grave.
	Havendo condenação por mais de um crime a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas.
– A Progressão e a Regressão de Regimes Prisionais
O § 2º do art. 33 do CP diz que as penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado. A progressão é um misto de tempo mínimo de cumprimento de pena (critério objetivo) com o mérito do condenado (critério subjetivo). 
Apontando o critério de ordem objetiva, o art. 112 da Lei 7.210/84 diz que a pena privativa de liberdade será executada de forma progressiva, com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinado pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior; em seguida aponta o critério de ordem subjetiva, ou seja, o mérito do condenado. O primeiro passo é a análise do requisito objetivo e, em seguida, analisa-se o requisito subjetivo.
Ponto que gera dúvida em nossa doutrina diz respeito aos cálculos para a segunda progressão de regime. O cálculo relativo à sexta parte da pena cumprida, para fins de segunda progressão, deverá ser feito sobre o total da condenação ou sobre o tempo que resta cumprir? Segundo Rogério Greco, o cálculo da fração de 1/6 deve incidir sobre o tempo que resta cumprir, pois, o período anterior, utilizado para fins da primeira progressão, já é considerado tempo de pena efetivamente cumprida. Cezar Roberto Bitencourt comunga do mesmo entendimento.
A progressão não poderá ser realizada por “saltos”, isto é, deve-se, obrigatoriamente, obedecer ao regime legal imediatamente seguinte ao qual o condenado vem cumprindo sua pena.
Regressão – vem disciplinada no art. 118 da Lei 7.210/84 que diz que a execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado: I – praticar fato definido como crime doloso ou falta grave;II – sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime (conforme art. 111, Lei 7.210/84).
Inicialmente, deve ser esclarecido que a primeira parte do inciso I, do art. 118 não foi recepcionada pela CF/88, no entendimento de Rogério Greco, pois, o legislador constituinte, deforma expressa, consagrou o princípio da presunção de inocência no art. 5º, LVII, da CF/88. Assim, somente se aplica a primeira parte do inciso I, do art. 118 da LEP, após o trânsito em julgado da decisão.
No caso da segunda parte do inciso I, da LEP, deve ser observado o que determinam os artigos 50 e 52 do mesmo diploma legal, que definem o que vem a ser “falta grave”.
A Lei de Execução Penal também determina a regressão se o condenado sofrer condenação, por crime anterior (que pode ser doloso ou culposo, pois, a lei não faz distinção), cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime. A situação aqui difere daquela estabelecida no inciso I, pois, neste caso, pouco importa a quantidade de pena, sempre haverá regressão; já no inciso II, não basta a simples condenação, é preciso analisar se a pena desta, somada ao restante daquela que está sendo cumprida, permite ou não a manutenção do condenado no regime em que está ou obrigará a regressão.
A regressão, ao contrário do que acontece com a progressão, não precisa observar a seqüência da lei (ou seja, do aberto para o semi-aberto; do semi-aberto para o fechado), podendo ocorrer, por exemplo, do regime aberto diretamente para o regime fechado.
– O Regime Integralmente Fechado Estabelecido Pela Lei 8.072/90 e alteração pela Lei 11.464/07
O § 2º do art. 2º da lei 8.072/90 determinava que a pena prevista para os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo devia ser cumprida integralmente em regime fechado. 
A respeito da determinação legal acima, basicamente duas correntes se formaram: uma delas, capitaneada por Alberto Silva Franco, entendia pela inconstitucionalidade do mencionado parágrafo, sob o argumento de que tal proibição de progressão viola os princípios da legalidade, da humanidade e o da individualização da pena. Em sentido contrário, afirmando pela constitucionalidade do dispositivo legal, outros autores, dentre os quais Rogério Greco, afirmavam que a fixação de parâmetros dentro dos quais o julgador poderá efetivar a condenação ou a individualização da pena é função da lei. Assim, se o legislador ordinário dispôs, no uso da prerrogativa que lhe foi concedida pela norma constitucional (art. 5º, XLVI, CF/88), que nos crimes hediondos o cumprimento da pena será no regime fechado, significa que não quis ele deixar, em relação aos crimes dessa natureza, qualquer discricionariedade ao juiz, na fixação do regime prisional (posicionamento do STF).
– Possibilidade de Progressão na Lei 9.455/97
Aproximadamente sete anos após a Lei 8.072/90, veio à lume a Lei 9.455/97, que definiu o crime de tortura e trouxe outras providências. Dentre estas, no § 7º do art. 1º, esta lei previu que o condenado por crime nela estabelecido, salvo na hipótese de seu § 2º (neste caso o regime inicial pode o aberto ou o semi-aberto, pois, a pena é de detenção), iniciará o cumprimento da pena em regime fechado.
Com o surgimento da Lei 9.455/97, muitos doutrinadores passaram a entender que a referida lei, por ser posterior à Lei 8.072/90, havia derrogado esta última, no que se refere ao regime cumprimento de pena, ou seja, a possibilidade de progressão de regime prevista na Lei 9.455/97, seria aplicável também à Lei 8.072/90 pelo fato de que a tortura é crime equiparado a hediondo. Outra corrente, no entanto, afirmava que a progressão de regime prevista na Lei 9.455/97 não seria extensiva à Lei 8.072/90 porque aquela lei é especial em relação a esta. Assim, passou a prevalecer o entendimento de que a progressão de regime é específica para o crime de tortura, não podendo ser estendida às demais infrações penais elencadas pela Lei 8.072/90 (posicionamento do STF).
A discussão terminou com o advento da Lei 11.464/07, ao determinar a possibilidade de progressão de regime depois de cumpridos 2/5 de sua pena.
– DETRAÇÃO PENAL – CONCEITO E POSSIBILIDADE – Art. 42 do Código Penal
Detração é o instituto jurídico mediante o qual computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no art. 41 do Código Penal.
As espécies de prisão provisória ou cautelar são as seguintes: a) prisão em flagrante; b) prisão preventiva; c) prisão temporária; d) prisão em virtude de sentença de pronúncia; e) prisão em virtude de sentença penal condenatória recorrível.
Alguns problemas surgem em sede de detração penal. Se, por exemplo, o agente vier a cometer vários delitos e somente em um dos processos em que estava sendo julgado for decretada sua prisão preventiva e, posteriormente, vem a ser absolvido neste processo e condenado nos demais, poderia fazer uso da detração, já que, no processo que justificou a prisão preventiva o agente foi absolvido? Sim, visto que o condenado estava respondendo simultaneamente a várias infrações penais, razão pela qual será possível descontar na sua pena o tempo em que esteve preso cautelarmente. O art. 111 da Lei 7.210/84 nos ajuda a entender essa situação.
Em outra hipótese, se o agente é absolvido em um processo pelo qual havia permanecido preso cautelarmente e, tempos depois comete um novo crime, vindo a ser condenado a pena privativa de liberdade, poderá ser realizada a detração? Nesse caso, não. Isso porque, para que haja detração os processos devem tramitar simultaneamente. Segundo Damásio E. de Jesus, para que haja aplicaçào da detração penal, deve existir nexo de causalidade entra a prisão cautelar e a pena privativa de liberdade. Assim, quando os delitos estejam ligados pela continência ou conexão, reunidos num só processo ou em processos diversos.
O art. 42 do Código Penal fala também em tempo de internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou em outro estabelecimento adequado para efeitos de detração na medida de segurança.
Na verdade o que se espera deduzir não é o tempo em que o sujeito ficará internado para fins de tratamento. A detração aqui mencionada diz respeito ao tempo em que o juiz determinou para a realização do primeiro exame de cessação de periculosidade, uma vez que, segundo o art. 97, § 1º do CP, a internação ou tratamento ambulatorial, será por tempo indeterminado. 
1 – PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS
Penas restritivas de direitos são sanções aplicadas em substituição às penas privativas de liberdade nos casos de infrações penais de menor gravidade, evitando-se, assim, os males do encarceramento do agente.
O artigo 44 do Código Penal elenca os requisitos necessários e indispensáveis para que o juiz possa levar a efeito a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. São requisitos considerados cumulativos. Dois deles são de ordem objetiva (incisos I e II) e o terceiro, de ordem subjetiva (inciso III).
O primeiro requisito diz ser possível a substituição quando “aplicada pena privativa de liberdade não superior a 4 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo” (art. 44, I do CP). Assim, sendo dolosa a infração, se a pena aplicada não for superior a quatro anos, teremos que verificar ainda, se o crime foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa. Segundo Rogério Greco e Cezar Roberto Bitencourt, tratando-se de infração de menor potencial ofensivo, mesmo que haja violência ou grave ameaça à pessoa, será possível a substituição (ex.: arts. 129, caput; 146, caput e 147 do CP). O referido autor entende, ainda, ser possível a substituiçãonos casos de tráfico ilícito de entorpecentes (art. 12 da Lei 6.368/76), pois, a violência e a grave ameaça não integram o referido tipo, mas, esse entendimento é minoritário. Até mesmo o STF já decidiu pelo não cabimento da substituição nesses casos por tratar-se de crime equiparado a hediondo e, dessa forma, segundo a Lei 8.072/90, o condenado deve cumprir a pena em regime integralmente fechado. 
A inexistência de reincidência em crime doloso é o segundo requisito exigido pelo inciso II do art. 44 do Código Penal. Isso quer dizer que, se qualquer uma das infrações penais que estão sendo colocadas em confronto, a fim de aferir a reincidência, for de natureza culposa, mesmo sendo o réu considerado tecnicamente reincidente, isso não impedirá a substituição. Mesmo em caso de reincidência em crime doloso, é possível, de acordo com o § 3º do art. 44 do CP, a substituição, salvo, nesse caso, se a reincidência for específica.
O requisito de ordem subjetiva encontra-se no inciso III do art. 44 do CP e serve de norte ao julgador para que determine a substituição somente nos casos em que se demonstrar ser a substituição da pena privativa de liberdade a opção que atenda tanto ao condenado quanto à sociedade, pois, conforme determina a parte final do art. 59 do CP, a pena deve ser necessária e suficiente para a reprovação e a prevenção do crime.
– Pena Alternativa e Pena Restritiva
De acordo com Damásio Evangelista de Jesus, penas alternativas são sanções de natureza criminal diversas da prisão, como a multa, a prestação de serviço à comunidade e as interdições temporárias de direitos, pertencendo ao gênero das alternativas penais. Portanto, as penas restritivas de direitos, seriam espécies do gênero “penas alternativas”.
– Espécies
– Prestação pecuniária
A prestação pecuniária, segundo o § 1º do art. 45 do CP, consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada, com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a um salário mínimo, nem superior a 360 salários mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários. A vítima e seus dependentes terão prioridade no recebimento. Não é necessário a ocorrência de dano material, sendo suficiente o prejuízo moral.
O § 2º do art. 45 do CP ressalva que, se houver aceitação do beneficiário, a prestação pecuniária pode consistir em prestação de outra natureza. Segundo Rogério Greco, prestação de outra natureza é qualquer prestação que possua valor econômico, mas que não consista em pagamento em dinheiro (ex.: cestas básicas).
– Perda de Bens e Valores
Preconiza o § 3º do art. 45 do CP que a perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-á, ressalvada a legislação especial, em favor do Fundo Penitenciário Nacional, e seu valor terá como teto – o que for maior – o montante do prejuízo causado ou o do proveito obtido pelo agente ou por terceiro, em conseqüência da prática do crime. Os bens podem ser móveis ou imóveis e os valores podem consistir em moeda corrente ou outros papéis como ações etc.
Diferencia-se a perda de bens e valores do confisco, pois, neste, o condenado perde os instrumentos, produtos ou o proveito obtido com o crime, enquanto na perda de bens e valores, os bens e valores podem até ser legítimos do condenado, integrando um patrimônio lícito. Não se exige, nesse caso, que os bens e valores tenham nexo com o crime. Além disso, outra diferença existe: a perda de bens e valores é pena substitutiva e exige a presença dos requisitos do art. 44 e incisos do CP; o confisco é efeito da condenação (art. 91, II, “b” do CP). 
Lembramos que, embora a CF/88 vede que a pena passe da pessoa do condenado, também ressalva, no inciso XLV do art. 5º, que no caso de perdimento de bens, os sucessores poderão responder até os limites do patrimônio transferido.
– Prestação de Serviços à Comunidade
A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado, que serão por ele levadas a efeito em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais, sendo que as tarefas que lhe serão atribuídas devem ser de acordo com sua aptidões, devendo ser cumpridas à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho (art. 46, §§ 1º, 2º e 3º do CP). 
O art. 46 do CP deve ser conjugado com o art. 149 da Lei 7.210/84. Além disso, o § 3º daquele dispositivo revogou tacitamente o § 1º do art. 149 desta última lei.
O § 1º do art. 46 diz que as tarefas terão duração de uma hora por dia, mas, se o condenado quiser, poderá cumprir mais de uma hora por dia e, assim, abreviar sua pena. Isso tem respaldo no que é previsto no § 4º do referido art. 46.
A prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas será aplicada a condenações superiores a seis meses de privação da liberdade. Naquelas inferiores a seis meses, aplicam-se as demais penas substitutivas previstas no art. 43 do CP.
– Interdição Temporária de Direitos
A interdição temporária de direitos, cujas formas são previstas no art. 47 do CP, terá a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída, conforme determina o art. 55 do CP. Além disso, as penas de proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como mandato eletivo ou de proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público, respectivamente previstas nos inciso I e II do art. 47 do CP, serão aplicadas a todo crime cometido no exercício de profissão, atividade, ofício, cargo ou função, sempre que houver violação dos deveres que lhe são inerentes, na forma do que prescreve o art. 56 do CP.
A proibição de exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo, tem caráter temporário, ao contrário do previsto no inciso I, do art. 92 do CP, que terá caráter permanente.
No que pertine a suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo, primeiramente é preciso lembrar que só se aplica aos casos de infrações culposas que tenham relação com a condução de veículo automotor, pois, havendo dolo e tendo o agente utilizado o veículo como instrumento do crime, aplicar-se-á o efeito da condenação do art. 92, III, do CP. Além disso, com o advento do CTB, esta pena alternativa perdeu muito de sua força e, segundo o prof.º Júlio Fabbrini Mirabete, só será aplicada nos casos de crimes culposos praticados no trânsito, mas, quando o agente esteja na condução de veículos de tração humana ou animal (ex.: bicicleta, carroça etc.).
Em relação à proibição de freqüentar determinados lugares, a principal crítica é o fato de ser quase que impossível fiscalizar o seu cumprimento pelo condenado.
– Limitação de Fim de Semana
A limitação de fim de semana vem prevista no art. 48 do CP e consiste na obrigação de permanecer, aos sábados e domingos, por cinco horas diárias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado.
Durante a permanência poderão ser ministrados ao condenado cursos e palestras ou atribuídas atividades educativas (art. 48, p. único do CP e art. 152 da Lei 7.210/84).
– O Pagamento de Cestas Básicas como Espécie de Pena Restritiva de Direitos na Transação Penal – Críticas e Violação do Princípio da Reserva Legal
Em alguns casos, na proposta de transação penal, impõe-se ao agente o pagamento de cestas básicas durante certo período de tempo. Há corrente de entendimento que critica veementemente tal conduta, uma vez que o pagamento de cestas básicas não tem previsão legal e, assim, haveria ofensa ao princípio da legalidade. O art. 76 da Lei 9.099/95 é claro ao determinar que, na transação, haverá aplicação de pena restritiva de direitos ou multa e, no rol do art. 43 do CP,no qual aquelas estão previstas, não se inclui o fornecimento de cestas básicas. Damásio de Jesus e Cezar Roberto Bitencourt adotam este posicionamento.
Porém, há entendimento em sentido diverso. Maurício Antônio Ribeiro Lopez aduz que “se é verdade que, em termos de sanções criminais, são inadmissíveis, pelo princípio da legalidade, expressões vagas, equívocas ou ambíguas, nem por isso se pode dizer que, como ponto de partida, esta modalidade substitutiva (prestação de outra natureza - § 2º, art. 45 do CP) se enquadre rigorosamente nessa categoria. Isso porque a própria Constituição admite a extensão do rol das espécies de pena (art. 5º, XLVI). Segundo, porque a penas principais não podem ter caráter genérico e vago, mas, em se tratando de penas substitutivas, entendemos existir oportunidade para interpretação menos estreita”.
– Critérios para a Substituição
Ao determinar a quantidade final da pena de prisão, se esta não for superior a quatro anos ou se o delito for culposo, independentemente, neste caso, da quantidade de pena imposta, o juiz, imediatamente, deverá considerar a possibilidade de substituição. Somente se não for possível essa substituição é que o juiz passará a examinar a possibilidade de suspensão condicional da pena - sursis (arts. 77, III do CP e 157 da Lei 7.210/84).
Há uma maior discricionariedade concedida ao juiz para escolher a espécie de pena alternativa mais adequada ao delinqüente, no caso concreto, uma vez que os limites serão os concretizados na sentença, correspondente à pena privativa de liberdade de cada tipo penal, ressalvada, agora, a hipótese do art. 46, § 4º do CP. 
Assim, preenchidos os requisitos de ordem objetiva e subjetiva, o juiz deve substituir a pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos e, esta substituição se dará da seguinte forma: 
a substituição para pena superior a um ano – independentemente da natureza do crime (doloso ou culposo) – será sempre por duas penas alternativas: uma restritiva de direitos e multa ou duas restritivas de direito, exequíveis simultaneamente, conforme determina o art. 44, § 2º do CP; 
a multa substitutiva, isoladamente, como regra geral, destina-se a condenações não superiores a um ano, porém, isso não exclui, nesse caso, a possibilidade de substituição por pena restritiva de direitos; 
tratando-se de condenação igual ou inferior a 6 (seis) meses, não poderá haver substituição por prestação de serviços à comunidade.
– PENA DE MULTA
2.1 – Conceito e Antecedentes Históricos
A multa é uma das três modalidades de penas cominadas pelo Código Penal e consiste no pagamento ao Fundo Penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa.
Historicamente, podemos afirmar que a pena de multa já era aplicada vários séculos antes do nascimento de Cristo. Na Bíblia Sagrada, mais precisamente no Pentateuco (cinco livros escritos por Moisés), aparecem preceitos e normas, as chamadas “Leis Judiciais”, que deixam vislumbrar, sem dúvida, a pena pecuniária. Tais cominações tinham caráter indenizatório, de composição das perdas e danos, nos moldes da reparação civil de nossos dias, mas o caráter de punição (no caso, de punição Divina), a natureza penal, destaca-se de forma inconfundível. Em Roma ela esteve presente no Direito Público e no Direito Privado, também com caráter indenizatório. No Direito germânico, a pena pecuniária foi mais difundida, não só nos crimes públicos como, também, nos crimes privados.
A multa teve larga aplicação na Antigüidade, ressurgindo com grande intensidade na Idade Média e sendo, depois, gradualmente substituída pelas penas corporais as quais, por sua vez, cederam terreno às penas privativas de liberdade.
Ressurgiu a multa nos dias atuais, novamente como pena principal.
2.2 – Sistemas de Cominação da Multa
De acordo com Damásio E. de Jesus, vários são os critérios apontados para a cominação da pena de multa, dentre os quais: a) parte alíquota do patrimônio do agente: leva em conta o patrimônio do réu – estabelece uma porcentagem sobre os bens do condenado; b) renda: a multa deve ser proporcional à renda do condenado; c) dia-multa: leva em conta o rendimento do condenado durante um mês ou um ano, dividindo-se o montante por 30 ou 365 dias – o resultado equivale a um dia-multa; d) cominação abstrata da multa: deixa ao legislador a fixação do mínimo e do máximo da pena pecuniária.
Com a reforma ocorrida na Parte Geral do Código Penal, por intermédio da Lei 7.209/84, houve substancial modificação no que diz respeito à cominação da pena de multa nos tipos penais incriminadores. Antes da reforma, os preceitos secundários desses tipos penais especificavam os valores correspondentes à pena de multa, o que fazia com que, em pouco tempo, em virtude da inflação que sempre dominou o País, sua aplicação caísse no vazio. A substituição do valor da multa consignado em moeda corrente para o sistema de dias-multa permite sua aplicação sempre atual.
2.3 – Fixação e Execução da Multa em Face da Lei 9.268/96
De acordo com o art. 49 do Código Penal, a pena de multa será, no mínimo, de 10 e, no máximo, de 360 dias-multa. O valor do dia-multa será fixado pelo juiz, não podendo ser inferior a um trigésimo do valor do maior salário mínimo mensal vigente à época do fato, nem superior a cinco vezes esse salário. Porém o valor, ainda que aplicado em seu máximo, poderá ser aumentado até o triplo se o juiz considerar que é ineficaz em função da situação econômica do réu.
A multa, como pena que é, deve ser encontrada segundo os critérios reitores do art. 68 do Código Penal. Em seguida, o juiz fixará o valor de cada dia-multa, tomando-se por base, neste momento, a capacidade econômica do réu.
Transitada em julgado a sentença penal condenatória, a multa deverá ser paga dentro de 10 dias. A requerimento do condenado e conforme as circunstâncias, o juiz pode permitir que o pagamento se realize em parcelas mensais (art. 50 do CP).
Caso não haja o pagamento da multa, deve ser extraída certidão da sentença condenatória com trânsito em julgado que valerá como título executivo judicial, para fins de execução.
Execução da pena de multa – em relação à execução da pena de multa, surgiram divergências doutrinárias. Com a nova redação dada ao art. 51 do CP, que passou a considerar a multa dívida de valor, uma corrente passou a entender que a execução da pena de multa deveria ficar a cargo da Procuradoria da Fazenda Nacional, com aplicação da Lei de Execução Fiscal (Lei 6.830/80), sendo competente o Juízo das Execuções Fiscais (Luiz Flávio Gomes e Damásio E. de Jesus); outra corrente, minoritária, vai no sentido de que, embora a multa tenha passado a ser considerada dívida de valor, não perdeu sua natureza penal e, assim, embora deva ser aplicada a Lei de Execução Fiscal, inclusive quanto às causas de suspensão e interrupção da prescrição, a atribuição continua a ser do Ministério Público e a competência, do Juízo da Execução Penal (Rogério Greco e Cezar Roberto Bitencourt).
Uma coisa, porém, é certa: ambas as correntes doutrinárias entendem que a multa não passará da pessoa do condenado, ou seja, seus herdeiros não terão qualquer responsabilidade e não serão legitimados para figurar no pólo passivo da ação de execução.
- Conversão em Pena Privativa de Liberdade
A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de 30 (trinta) dias de detenção ou reclusão, conforme determina o art. 44, § 4º do Código Penal. Isso significa que, mesmo que a conversão tenha ocorrido nos últimos dias de cumprimento da pena alternativa à prisão, o condenado deverá ser recolhido por, no mínimo, trinta dias.
O art. 44, § 4º do CP deve ser conjugado com o § 1º, do art. 181 da Lei 7.210/84, devendo-se observar,porém, que a alínea “e” deste dispositivo foi revogada tacitamente pelo § 5º daquele primeiro artigo.
Entretanto, no que se refere a pena de multa, deixou de ser possível a conversão a pena privativa de liberdade. Isso é assim em razão da nova redação dada ao art. 51 do Código Penal, pela Lei 9.268/96. Além da nova redação dada ao caput do referido artigo, esta lei revogou os seus parágrafos que diziam respeito à conversão. Hoje, portanto, não se pode mais falar em conversão da pena de multa em privativa de liberdade, pois, aquela, embora possua natureza penal, é considerada dívida de valor, devendo ser aplicada na sua cobrança as normas relativas à dívida ativa da Fazenda Pública, ou seja, a Lei de Execução Fiscal, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição.
CIRCUNSTÂNCIAS E ELEMENTARES DO CRIME: 
As elementares de um crime são todos os dados, fatos, elementos ou condições que integram a figura típica, isto é, são os elementos essenciais constitutivos do delito.
Além dos elementos essenciais, sem os quais a figura típica não se completa, pode o tipo penal ser integrado por outras circunstâncias, chamadas por Cezar Roberto Bitencourt de circunstâncias acidentais que, embora não alterem a constituição ou a existência do tipo, influem da dosagem final da pena. As circunstâncias são dados, fatos, elementos ou peculiaridades que apenas circundam o fato principal sem integrar a figura típica, podendo, contudo, contribuir para aumentar ou diminuir sua gravidade.
Para fazer uma diferenciação entre elementar e circunstância basta excluí-la hipoteticamente. Se tal raciocínio levar à descaracterização do fato como crime ou se fizer surgir outro tipo de crime, estar-se-á diante de uma elementar. Se a exclusão não alterar a caracterização do crime, tratar-se-á de uma circunstância do crime.
As circunstâncias que não constituem nem qualificam o crime são conhecidas como circunstâncias judiciais, circunstâncias legais e causas de aumento e diminuição da pena.
1 – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS
– A relevância do art. 59 do CP:
O artigo 59 do CP, apresenta as circunstâncias judiciais, traçando uma diretriz, um roteiro a ser seguida pelo julgador para a adequação da pena ao fato e ao delinqüente. São chamadas de circunstâncias judiciais porque a lei não as define deixando a cargo do julgador a função de identificá-las e mensurá-las concretamente.
Cada uma dessas circunstâncias deve ser analisada e valorada individualmente, pois, tanto o réu quanto o Ministério Público devem entender os motivos pelos quais o juiz fixou a pena-base naquele caso concreto.
São as seguintes as circunstâncias judiciais estabelecidas no art. 59 do CP:
– Culpabilidade
O juiz, ao analisar a culpabilidade do agente para a aplicação da pena (já que esta análise também é realizada para que se conclua pela existência da infração), deverá aferir a censurabilidade do ato para que possa estabelecer a pena de acordo com o mínimo e o máximo cominados ao tipo penal. Isto significa que, novamente avaliará a imputabilidade, o potencial conhecimento da ilicitude e a exigibilidade de comportamento diverso do praticado, desta vez para fins de aplicação da pena.
– Antecedentes
Os antecedentes dizem respeito ao histórico criminal do agente que não seja aproveitável para fins de reincidência. Segundo o Prof. Rogério Greco, em razão do princípio constitucional da presunção de inocência, somente as condenações anteriores com trânsito em julgado, que não sirvam para forjar a reincidência, é que poderão ser consideradas neste momento. Outras anotações presentes na FAC do agente não terão nenhuma influência.
– Conduta social
Por conduta social quer a lei traduzir o comportamento do agente junto à sociedade. Para alguns autores, as anotações da FAC do agente tais como inquéritos policiais ou processos em andamento que não servirem para atestar maus antecedentes poderão ser aproveitados para fins de aferição da conduta social. Mais uma vez anotamos a discordância do Prof. Rogério Greco que entende que a conduta social deve buscar verificar o comportamento do réu junto ao seu meio social, afastando tudo aquilo que diga respeito à prática de infrações penais.
– Personalidade do agente
É o complexo de características individuais próprias, adquiridas, que determinam ou influenciam o comportamento do sujeito como por exemplo, o modo e o meio em que o agente cresceu e foi criado.
– Motivos
São as razões que antecederam e levaram o agente a cometer a infração penal. Lembramos que, segundo a melhor doutrina, quando os motivos já estiverem presentes na definição do tipo penal, fazendo com que diminua ou aumente a pena cominada, como no caso do art. 121, § 2º, inciso II do CP, não poderão ser considerados também na fixação da pena-base sob pena de incorrermos no chamado bis in idem.
– Circunstâncias
As circunstâncias as quais se refere o art. 59 do CP não se confundem com aquelas previstas nos arts. 61, 62 e 65 do mesmo Estatuto. Aquelas, apesar de não especificadas em nenhum texto legal, podem, de acordo com uma avaliação discricionária do juiz, acarretar um aumento ou uma diminuição da pena (ex.: lugar do crime, tempo de sua duração, atitude do delinqüente durante a realização do fato criminoso etc.). Aqui também aplica-se o mesmo raciocínio mencionado acima, isto é, não há possibilidade de um mesmo dado periférico ter dupla influência sobre a pena. 
– Conseqüências do crime
É a influência que o cometimento do delito acarreta. Por exemplo, a morte de alguém casado e com filhos menores, de cujo trabalho todos dependiam para sobreviver, certamente vai influenciar mais negativamente sobre a pena base a ser aplicada do que a morte de um indivíduo solteiro e sem dependentes.
– Comportamento da vítima
Pode a vítima ter contribuído para o cometimento da infração penal, não como partícipe ou co-autora, mas, influenciando, em seu próprio prejuízo, a prática do tipo penal pelo agente (ex.: no homicídio culposo cometido na direção de veículo automotor, pode a vítima ter contribuído, atravessando a via pública em local inadequado e enquanto o sinal estava aberto para a passagem de veículos).
– CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS AGRAVANTES:
As circunstâncias agravantes são chamadas de circunstâncias legais, assim como acontece também com as atenuantes, porque vêm expressamente relacionadas no texto legal.
Sua previsão (das agravantes) se faz nos artigos 61 e 62 do CP. Em sua análise deve-se observar se não constituem elementares, qualificadoras ou causas de aumento ou de diminuição de pena.
Para Cezar Roberto Bitencourt a variação das circunstâncias (seja das agravantes, seja das atenuantes) não deve ir muito além do limite mínimo das causas de aumento e diminuição, que é fixado em um sexto.
– Reincidência
O art. 63 do CP diz verificar-se a reincidência quando o agente comete novo crime depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. Isto significa que, para que haja reincidência são indispensáveis: prática de crime anterior; trânsito em julgado da sentença penal condenatória; prática de novo crime após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
A reincidência irá infuenciar negativamente na segunda fase da aplicação da pena (vide art. 68, CP) levando ao seu agravamento.
Trazemos à colação o interessante pensamento adotado por Paulo de Souza Queiroz que afirma que o instituto da reincidência viola o princípio do non bis in idem, pois, nas palavras do preclaro mestre, uma vez que, ao se punir mais gravemente um crime, tomando-se por fundamento um delito precedente, está-se, em verdade, valorando-se e punindo-se, uma segunda vez a infração anteriormente praticada (em relação à qual já foi o agente condenado e punido). Este entendimento, porém, é minoritário (talvez isolado).
De acordo com o art. 64 do CP, não haveráreincidência se, entre a data do cumprimento ou da extinção da pena e a data do cometimento da nova infração houver decorrido período de tempo superior a cinco anos e, também não se consideram, para efeito desse instituto, os crimes militares próprios e políticos.
– Motívo fútil e torpe
Motivo fútil é aquele motivo insignificante, gritantemente desproporcional à conduta praticada pelo agente. Torpe é o motivo abjeto, vil, que nos causa repugnância, pois, que atenta contra os mais basilares princípios éticos e morais (exemplo de motivo fútil: agredir o garçom porque debitou uma cerveja a mais na conta; exemplo de motivo torpe: matar o pai para tentar receber a herança).
– Traição, emboscada e dissimulação
Traição, segundo Nelson Hungria, é o delito cometido mediante ataque súbito e sorrateiro, atingida a vítima, descuidada e confiante, antes de perceber o gesto criminoso; emboscada é a tocaia, ou seja, o agente aguarda a vítima passar, para, então, surpreendê-la; dissimulação, também segundo Hungria, é a ocultação da intenção hostil, para acometer a vítima de surpresa.
– Meio insidioso ou cruel
Meio insidioso é aquele que alcança a vítima sem que ela o perceba, impedindo a sua defesa e a natural reação contra o agente, como é o caso do veneno; meio cruel é aquele que provoca na vítima sofrimentos físicos ou morais maiores do que os necessários para a prática do crime, ou dirigidos a que este venha a se consumar de maneira mais dolorosa ou constrangedora como é o caso da tortura e da asfixia.
– Relações de parentesco e qualidades da vítima (criança, gestante, enfermo etc.)
Terá a pena agravada o agente que cometer o crime contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge. A prova do parentesco deverá constar obrigatoriamente dos autos por meio de documentos próprios (carteira de identidade, certidão de nascimento ou de casamento), não importante que o parentesco seja natural ou civil (por adoção). No que se refere ao cônjuge, em razão do princípio da legalidade, não se pode aplicar a agravante se a vítima for companheiro (a), fato que não impede, no entanto, a aplicação da agravante da alínea “f” do art. 62 do CP.
Quanto à criança, há entendimento de que deve ser aplicado o art. 2º da lei 8.069/90 (ECA) que estabeleceu que se considera criança a pessoa com até 12 anos.
No que se refere a “velho”, é preciso lembrar que, com o advento do Estatuto do Idoso é considerado como tal a pessoa maior de 60 anos. Porém, o professor Rogério Greco entende que esta agravante não pode ser aplicada de maneira puramente objetiva sendo necessário avaliar o nível de debilidade do idoso, pois, nem sempre a simples idade coloca o adulto em condição de inferioridade.
Em relação a mulher grávida, temos como aquela em cujo útero já se encontra o embrião ou feto. Porém, para a aplicação desta agravante é preciso necessariamente que a condição de gravidez da vítima ingresse na esfera de conhecimento do agente, sob pena de responsabilizar-se objetivamente o agente.
– Embriagues preordenada
As modalidades de embriaguez voluntária previstas no inciso II do art. 28 do CP podem subdividir-se em embriaguez voluntária stricto sensu e embriaguez culposa. Naquela, o agente faz ingestão de bebidas alcoólicas com finalidade de se embriagar; nesta, embora não tendo a finalidade de se embriagar, o agente, culposamente se coloca em estado de embriaguez. Na embriagues preordenada, que é uma modalidade de embriaguez voluntária stricto sensu, o animus do agente não é o de somente embriagar-se, mas de se colocar em estado de embriaguez com o fim de praticar determinada infração penal. É o que a doutrina denomina de Teoria da actio libera in causa (ação livre na causa) que significa que o agente se colocou propositadamente em um estado de inimputabilidade por sua própria ação (embriagar-se) ou omissão com a intenção de causar um evento lesivo ou, pelo menos, tendo a previsão ou a previsibilidade do resultado.
– Agravantes do concurso de pessoas
Estão previstas no artigo 62 do CP e configuram-se quando o agente:
Promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes – É o “cabeça pensante”, o homem inteligente do grupo, que tem a capacidade de conduzir os demais ao sucesso da infração penal (Teoria do Domínio Final do Fato).
Coage ou induz outrem à execução material do crime – A coação a que se refere o inciso II do art. 62 do CP pode ser irresistível ou resistível. No primeiro caso, somente o coator responderá nos termos do art. 22 do CP. No segundo caso coator e coagido responderão, contudo a lei determina que, somente sobre a pena aplicada ao coator se faça incidir a agravante. A indução a qual se refere a segunda parte do inciso supra quer dizer colocar, criar a idéia criminosa na cabeça do agente.
Instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não punível em virtude de condição ou qualidade particular – Instigar, ao contrário de induzir, é reforçar uma idéia já existente na cabeça do agente. Já a determinação aproxima-se mais da indução, porém, no caso do inciso III do art. 62, existe uma especial relação de autoridade que confere ao agente um poder de sujeitar à sua vontade o comportamento de outro indivíduo. A autoridade pode ser pública ou privada. A segunda parte do inciso em questão trata da instigação ou determinação feita pelo agente a alguém não punível em virtude de alguma condição ou qualidade pessoal (que não se confunde com não não culpável). Isto significa que o fato praticado deve ser típico, ilícito e culpável, contudo, em virtude de uma condição ou qualidade pessoal não será punível. Ex. art. 181 CP.
Executa o crime ou nele participa mediante paga ou promessa de recompensa – tais hipóteses configuram o chamado motivo torpe.
– CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES:
As circunstâncias atenuantes são previstas no artigo 65 do CP e só serão consideradas na segunda fase da aplicação da pena se não constituírem elementares ou causas de diminuição.
De acordo com o verbete da Súmula 231 do STJ a aplicação de atenuante não pode fazer com que a pena fique abaixo do mínimo legal. Porém, o prof. Rogério Greco entende contrariamente ao verbete acima, afirmando que o art. 65 do CP não faz qualquer ressalva, pelo contrário, determina expressamente em seu caput que a pena seja sempre diminuída caso exista alguma atenuante. 
– Menoridade
De acordo com o inciso I, do art. 65 do CP, a pena será atenuada se o agente, no momento do cometimento da infração, era menor de 21 anos. Para grande parte dos doutrinadores a redução da maioridade civil para 18 anos derrogou o inciso supra, sendo tal atenuante mantida. Não importa, também, que o agente seja casado ou emancipado. Se for menor de 21 anos deverá ser beneficiado.
3.2 – Desconhecimento da lei
De nada adianta a alegação de desconhecimento da lei, pois, ainda assim o fato típico e antijurídico, também chamado de injusto penal, será culpável. Porém, tal desconhecimento servirá como circunstância legal atenuante.
 – Motivo de relevante valor social ou moral
Valor social é aquele que atende mais aos interesses da sociedade do que aos do próprio agente individualmente (ex.: indivíduo que mata o traidor da pátria); valor moral, ao contrário, é o valor individualizado, atributo pessoal do agente (ex.: indivíduo que mata o estuprador da filha).
– Arrependimento
Ocorre quando o agente procura, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano. A atenuante em estudo não se confunde com o arrependimento eficaz nem com o arrependimento posterior, pois, na primeira parte fala-se em evitar ou minorar as conseqüências do crime, ou seja, a infração já foi consumada ao contrário do que acontece com o arrependimento eficaz. Na segunda parte menciona-se que o arrependimento deve ocorrer antes do julgamento, isto é, após o recebimento