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2016.2 ADM I Profº. Francisco De Poli de Oliveira UNESA AULA INAUGURAL – AS TRANSFORMAÇÕES DO DIREITO ADMINISTRATIVO (Evolução do Estado, Surgimento do Direito Administrativo e a Consagração do Estado Democrático de Direito) ADM I - 01 - AULA INAUGURAL - 2016.2 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 2 Evolução do Estado, Surgimento do Direito Administrativo e a Consagração do Estado Democrático de Direito ADM I - 01 - AULA INAUGURAL - 2016.2 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 3 I – INTRODUÇÃO 1.1 A Evolução do Estado, o surgimento do Direito Administrativo e a consagração do Estado Democrático de Direito 1. Não há como estudar, ou mesmo se situar, na organização administrativa, sem que se compreenda o Estado Moderno. E isso se deve a um fator muito simples: o Estado se organiza e se estrutura a partir das imposições do seu ordenamento jurídico. 2. Esse ordenamento jurídico, bem como as disciplinas jurídicas, varia no tempo e no espaço, pois o Direito não é uma ciência atemporal, ou seja, ele está sujeito às mutações históricas. E isso é fácil de se perceber: a organização política de uma determinada comunidade é que ditará a essência do Direito que estará vigente em determinado período histórico. Basta uma rápida passada pela história do Brasil para se verificar essa assertiva. 3. Em outras palavras: as relações entre a Administração Pública e o Direito são alteradas ao longo do tempo, sejam essas alterações avanços ou retrocessos. 1.2 Estado Liberal, Estado Social e Estado Democrático de Direito 4. Assim, para fins de estudo da evolução da Administração Pública a partir dos diferentes tipos de Estado ao longo da história, tomaremos como ponto de partida o ESTADO DE DIREITO LIBERAL, ou simplesmente ESTADO DE DIREITO. 5. Então: Evolução da Administração Pública ponto de partida: o ESTADO LIBERAL DE DIREITO 6. Mas como isso se ocorreu dentro do contexto histórico? 7. Deu-se mediante um processo evolutivo que passou por três estágios, a saber: 1) A concepção do Estado Liberal de Direito; 2) O surgimento do Estado Social de Direito e, 3) O Estado Pós-social ou Subsidiário. REVOLUÇÃO FRANCESA CONSAGRAÇÃO DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO NASCIMENTO DIREITO ADMINISTRATIVO (regulador das relações envolvendo o ESTADO e o EXERCÍCIO DAS ATIVIDADES ADMINISTRATIVAS) ADM I - 01 - AULA INAUGURAL - 2016.2 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 4 II – DESENVOLVIMENTO 2.1 O Estado de Direito (Estado Liberal de Direito) 2.1.1 Antecedentes 8. Antes desse estágio, ou seja, até o advento do Estado de Direito, vivia-se no denominado ESTADO DE PRÉ-DIREITO, onde não se concebia a existência de limites impostos à atuação estatal. Era o ESTADO ABSOLUTO, ou “Estado de Polícia”, vigente nos séculos XIV a XVIII, caracterizado pela centralização do poder nas mãos do monarca que possuía poderes ilimitados. “A vontade do Rei era a própria vontade do Estado, a lei suprema” (“l’Etat c’est moi”1). Temos, aqui, a irresponsabilidade civil do Estado (“The king can do wrong”2). 9. Então, pelo fato de o Estado não se encontrar limitado pela ordem jurídica, não poderia ser responsabilizado pelos danos eventualmente causados a terceiros (“The king can do wrong”3). INEXISTIA, PORTANTO, O DIREITO ADMINISTRATIVO. 10. Esquematicamente, vejamos os antecedentes históricos, sociais e políticos desse primeiro estágio: 1 O ESTADO SOU EU. A frase de Luís XIV "L'État c'est moi" (o Estado sou eu), proferida em 1655, tornou-se símbolo do despotismo do ancien régime. O desprezo votado a um interesse que seria superior ao do próprio rei - o interesse do Estado - não fazia sentido na cabeça do então jovem Luís XIV, uma vez que o Estado e ele próprio se fundiam e confundiam em si. 2 O rei não erra! A teoria da irresponsabilidade predominou nas monarquias absolutistas, pois o Estado exercia plenamente a sua autoridade, não havendo por parte dos súditos a possibilidade de contestação. A essência do Estado absolutista é a soberania, ou seja, a autoridade suprema que não está submetida a mais ninguém. O Estado absolutista, sendo soberano, instituía e tutelava o direito. Assim, não havia por parte do Estado a possibilidade de violar a lei, pois em última análise todos os atos por ele praticados seriam em princípio legais. O princípio “The King can do not wrong” e o equivalente em francês “Le roi ne peut mal faire” (O rei não pode errar), bem como a máxima “Quod principi placuit habet legis vigorem” (Aquilo que agrada o príncipe tem força de lei), refletem esta concepção de Estado. Celso Antônio Bandeira de Mello expõe de maneira clara neste sentido: Com efeito, é sobejamente conhecida a frase de Laferrière: “O próprio da soberania é impor-se a todos sem compensação”; bem como as fórmulas regalengas que sintetizavam o espírito norteador da irresponsabilidade: “Le roi ne peut mal faire”, como se afirmava na França, ou: “The King can do not wrong”, que é a evidente versão inglesa. Em consequência, não se admitia que ao Estado absolutista fosse atribuída qualquer responsabilidade, sob risco de ofender a sua soberania. Com o advento do Estado de Direto, não fazia mais sentido isentar o Estado de responsabilidade, pois o Estado passa a submeter-se ao império da Lei, sendo sujeito de direito, ou seja, titular de direitos e obrigações. Desse modo, a teoria da irresponsabilidade, que nunca foi admitida no Brasil, foi sendo superada e deixou de ser definitivamente adotada pelas duas últimas nações que a sustentavam. Nos Estados Unidos, a teoria foi abandonada em virtude do Federal Tort Claim Act, de 1946. Já na Inglaterra, o fim veio com o Crown Proceeding Act, de 1947. 3 A ideia de um Estado irresponsável e ilimitado nas suas ações não teve caráter absoluto, especialmente com a consagração da TEORIA DO FISCO e o estabelecimento da “DUPLA PERSONALIDADE DO ESTADO”. Por essa teoria, o Estado se desdobrava entre o “Estado propriamente dito”, dotado de soberania e que não respondia pelos seus atos, e o Estado enquanto “Fisco”, entidade que estabelecia relações jurídicas com os particulares, sendo perante eles responsável. A QUEM SE OPUNHA? Ao ESTADO ABSOLUTO, ou “Estado de Polícia”, vigente nos séculos XIV a XVIII, caracterizado pela centralização do poder nas mãos do monarca que possuía poderes ilimitados. “A vontade do Rei era a própria vontade do Estado, a lei suprema” (“l’Etat c’est moi”). Temos, aqui, a irresponsabilidade civil do Estado (“The king can do wrong”) ADM I - 01 - AULA INAUGURAL - 2016.2 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 5 11. A gênese do Direito Administrativo como um ramo especial do Direito, ao lado do Direito Privado, deu-se como consequência do advento da REVOLUÇÃO FRANCESA DE 1789 e a CONSAGRAÇÃO DO ESTADO DE DIREITO. 12. E como pode ser explicado esse surgimento do Direito Administrativo? Ele pode ser explicado, fundamentalmente, pela consagração de certos IDEAIS LIBERAIS REVOLUCIONÁRIOS DA BURGUESIA, quais sejam: 13. Essas conquistas revolucionárias buscavam, na sua essência, LIMITAR A ATUAÇÃO DO ESTADO e, por via de consequência, PROTEGER OS CIDADÃOS. Assim, podemos interpretar os IDEIAIS LIBERAIS REVOLUCIONÁRIOS DA BURGUESIA, acima demonstrados, da seguinte forma:IDEAIS LIBERAIS REVOLUCIONÁRIOS DA BURGUESIA A SEPARAÇÃO DE PODERES O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE A DECLARAÇÃO DOS DIREITOS DO HOMEM E DO CIDADÃO QUAL FOI A CAUSA? A desconfiança e o medo da sociedade em relação ao período anterior (Estado Absolutista). QUAL ERA O SENTIMENTO O Estado era considerado um inimigo do povo em função das arbitrariedades cometidas pelo Estado Absolutista. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE O Princípio da Legalidade passava a exigir a submissão do Estado à lei (Estado de Direito), deixando de lado a liberdade absoluta e arbitrária do Antigo Regime. Na lição de J.J. Gomes Canotilho, o princípio da supremacia da lei possuía um duplo enfoque: a) Servir de garantia para os cidadãos de que a lei seria editada pelo órgão legislativo que representava a vontade geral; b) Consagrar o “princípio da legalidade da administração”, que estabelecia a hierarquia superior da lei em detrimento das medidas adotadas pelo executivo. A generalidade das leis garantiria, ainda, um tratamento igualitário entre os administrados. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Norberto Bobbio, por sua vez, afirma sua predileção pelo “governo das leis”, típico dos regimes democráticos, em detrimento do “governo dos homens”. BOBBIO, Noberto. O futuro da democracia. ADM I - 01 - AULA INAUGURAL - 2016.2 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 6 2.1.2 O Surgimento do Direito Administrativo 14. Podemos situar as origens do Direito Administrativo no CAMPO PRÁTICO e NO NORMATIVO. 15. No CAMPO PRÁTICO, temos que a origem do Direito Administrativo remonta do célebre julgamento do CASO BLANCO (arrêt Blanco4). 4Circunstâncias do Caso – Ocorrência Em 3 de novembro de 1871, Agnès Blanco, 5 anos, ao passar em frente a uma fábrica de processamento de tabaco, foi atropelada e ferida gravemente por um vagonete que saiu subitamente de dentro do estabelecimento, tendo uma perna amputada. O vagonete pertencia a uma empresa estatal de manufatura de tabaco de Bourdeax e era conduzido por quatro empregados. Inconformado, o pai da menina, Jean Blanco, ingressou, em 24 de janeiro de 1872, no tribunal de justiça (civil) com uma ação de indenização (reparação de danos) contra o Estado, alegando a responsabilidade civil (patrimonial) pela falta cometida por seus quatro empregados. A chamada faut du service. Surgiu, então, um conflito entre a jurisdição judicial (causas entre particulares – civil) e a jurisdição administrativa (causas em que o Estado é parte), sendo o Tribunal de Conflitos responsável por decidir de quem era a competência para julgar a causa. A corte, composta por quatro membros de cada jurisdição, enfrentou um impasse, posto que houve um empate (4 a 4). O Ministro da Justiça, Jules Dufaure, presidente do Tribunal de Conflitos, denominado Guardião dos Selos, desempatou, usando sua prerrogativa do Voto de Minerva, em favor do Conselho do Estado, a jurisdição administrativa. Diante dessa decisão superior, prevaleceu a decisão do Conselho do Estado que concedeu uma pensão vitalícia à vítima, lançando, assim, as bases da Teoria do Risco Administrativo que estabelece a responsabilidade objetiva do Estado por danos causados pelos seus agentes. Essa decisão do Tribunal de Conflitos é uma das onze em que foi determinante o voto do Guardião dos Selos devido a um empate entre seus membros. Alguns doutrinadores indicam que esse empate revela o caráter profundamente político desse julgamento que teve por fundamento uma interpretação contrária e um pouco teleológica da Lei de 16-24 de agosto de 1790. Entendem que é importante situá-la em seu contexto político. Assim, o Conselho de Estado, corpo criado sob a égide do regime napoleônico, que se encontrava no banco dos réus desde a abdicação de Napoleão III, retoma suas funções sob o fundamento tradicional de sua competência, o Poder Público, que era muitas vezes sinônimo de opressão aos olhos dos republicanos. A prestação de serviço público adequado teria lhe permitido encontrar seu futuro. Essência do Caso “Considerando que a responsabilidade que pode incumbir ao Estado os danos causados aos particulares, causados pelas pessoas empregadas pelo serviço público, não pode ser regida pelos princípios que são estabelecidos no Código Civil, para as relações jurídicas de particular a particular; que esta responsabilidade não é plena nem absoluta; que ela tem suas regras especiais que variam de acordo com as necessidades do serviço e a necessidade de conciliar o direito do Estado (direito público) com os direitos privados (direito civil).” Arrêt Blanco du Tribunal des Conflits sur Légifrance (www.legifrance.gouv.fr) A SEPARAÇÃO DE PODERES O princípio da separação de poderes (rectius: funções), popularizado por Montesquieu, pretendia ser um mecanismo de limitação do exercício poder estatal, vez que evitava a concentração de poderes nas mãos de um mesmo órgão. Em relação à necessidade de divisão de poderes, Montesquieu afirmava: “Tudo estaria perdido se o mesmo homem, ou o mesmo corpo dos principais, ou dos nobres, ou do povo, exercesse os três poderes”. MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de. O espírito das leis. A DECLARAÇÃO DOS DIREITOS DO HOMEM E DO CIDADÃO A declaração dos direitos do homem e do cidadão consagrava diversos direitos fundamentais que seriam oponíveis ao Estado. ADM I - 01 - AULA INAUGURAL - 2016.2 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 7 16. Nesse caso, datado de 1783, uma criança de cinco anos, Agnes Blanco, havia sido atropelada por uma vagonete pertencente à Companhia Nacional de Manufatura de Fumo. O Tribunal de Conflitos, ao apreciar uma espécie de conflito negativo de competência entre o Conselho de Estado e a Corte de Cassação, responsáveis, respectivamente, pela jurisdição administrativa e pela jurisdição comum, fixou a competência do Conselho de Estado para o julgamento da causa, tendo em vista a presença do serviço público naquele caso e a necessidade de aplicação de regras publicistas, diferenciadas daquelas aplicáveis aos particulares. 17. Pode-se apontar, então, as seguintes consequências do arrêt Blanco: 18. No CAMPO NORMATIVO, a Lei do 28 pluviose do ano VIII de 1800 é apontada como sendo a “certidão de nascimento” do Direito Administrativo, pois estabeleceu, de forma pioneira, NORMAS DE ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA e de solução de litígios contra a Administração Pública. Comentário A decisão do Caso Blanco, segundo o grande jurista francês, Gaston Jèze, figura como a pedra angular do Direito Administrativo francês. Na verdade, ela define tanto a competência da jurisdição administrativa como o conteúdo do Direito Administrativo. A decisão reconhece o Serviço Público como o critério para definir a competência da jurisdição administrativa, afirma a especificidade das regras aplicáveis aos serviços públicos e estabelece um nexo entre o fundamento do direito aplicável e a competência da jurisdição administrativa. Isso é o que os juristas chamam de princípio da ligação (elo) entre a competência e o fundamento. Convém ressaltar que a importância dada ao caso Blanco resulta de uma reconstrução mitológica do Direito Administrativo, feita no início do século XX sob a influência do Comissário do Governo Jean Romieu. Antes disso, na verdade, a decisão Blanco não foi praticamente mencionada, nem nas obras de doutrina,nem nas conclusões dos comissários do governo. Além disso, essa abordagem é extremamente discutida. Na verdade, duas escolas doutrinárias se enfrentam sobre esse assunto: a escola do serviço público (Duguit) e a do poder público (Hauriou). A principal diferença entre elas reside no critério de aplicação do Direito Administrativo. É igualmente importante ressaltar que o caso Blanco confirma, em grande parte, os termos de uma decisão anterior, no caso Rothschild, de 6 de dezembro de 1855, na qual já havia o entendimento de que o Estado deve responder pelos danos causados por seus agentes, quando no exercício de suas funções. CONSEQUENCIAS DO ARRÊT BLANCO (Pedra angular do D. Adm. Francês) Define a competência da jurisdição administrativa e o conteúdo do Direito Administrativo Reconhece o Sv. Público como sendo o critério para definir a competência da jurisdição administrativa Afirma a especificidade das regras aplicáveis aos serviços públicos Estabelece um nexo entre o fundamento do direito aplicável e a competência da jurisdição administrativa PRINCÍPIO DA LIGAÇÃO (elo) entre a competência e o fundamento ADM I - 01 - AULA INAUGURAL - 2016.2 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 8 19. Ensina Odete MEDAUAR, em texto citado não literalmente de DEBBASH: “...esta lei de 1800 contém, em síntese, preceitos sobre organização administrativa e sobre litígios contra a Administração (...) no tocante à organização, dois princípios a nortearam: hierarquização e centralização; conforme o primeiro, fixou-se de modo claro, pela primeira vez, a separação entre o representante que exerce funções no âmbito político e o funcionário, que atua no setor administrativo, totalmente subordinado àquele; o poder de nomeação e exoneração cabe à autoridade superior, sobretudo ao Primeiro Cônsul (Napoleão), por força da Constituição do ano VIII; conforme o segundo princípio, a organização territorial se uniformizou e simplificou, prevendo-se, ainda em nível local, agentes representantes de poder central, os prefet, também subordinados integralmente a este. Quanto aos litígios, referida lei atribuiu ao Conselho de Estado funções de órgão consultivo, juiz de contestações em matéria administrativa e instância de apelação das decisões tomadas pelos conselhos de prefeitura no âmbito de sua competência para dirimir litígios; evidente que o Conselho de Estado preparava as decisões finais tomadas pelo Primeiro Cônsul, pois nesse período vigorava o sistema de justiça retida”. O texto de DEBBASCH a que se refere a autora é o seguinte: "Si la France recherche, depuis 1789, avec beaucoup d'hésitation, sa constitution politique elle a trouvé, en l'na VIII, sa constitution administrative. Celle-ci va régir la France pendant un siècle et demi. Ce nést qu'à l 'époque actuelle que l'on recherchera une nouvelle constitution administrative pour la France, en conservant, d'ailleurs, beacoup des principes posés en l'na VIII. Cette constitution administrative s'organise autour du thème de l'organisation administrative et du thème du contrôle de l'action administrative. 1 / L'ORGANISATION ADMINISTRATIVE La réorganisation administrative est la consequénce de l'organisation politique. Le Premier Consul, aprés avoir affermi le pouvoir politique, cherche à mettre à la disposition de ce dernier une administration ordonée. Deux principes commandent cette réorganisation administrative, la hiérarchisation et la centralisation. A / La hiérarchisation Elle résulte d'abord de la distinction, pour la première fois clairement faite, entre la notion de représentant et la notion de fonctionnaire. Le représentant exerce ses fonctions dans l'ordre politique, le fonctionnaire dans l'ordre administratif. Le fonctionnaire est étroitement subordonné à l'autorité supérieure. Celle-ci dispose du double pouvoir de nomination et de révocation des agents administratifs. La Constitution de l'na VIII consacre ce pouvoir de manière étendue au profit du Premier Consul lui-même. Aux termes de l'article 41 de cette Constitution, "le Premier Consul nomme et révoque à volonté les membres du Conseil d'Etat, les ministres, les ambassadeurs et autres agents extérieurs en chef, les officers de l'armée de terre et de mer, les membres des administrations locales et les commissaires du gouvernment prés les tribunaux". Ainsi, tous les membres de l'administration dépendent désormais, soit directement, soit indirectement, du ADM I - 01 - AULA INAUGURAL - 2016.2 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 9 Premier Consul. Cette hiérarchisation très stricte va contribuer à la constitution de l'administration comme corps possédant ses règles propres et soumis strictement, dans l'intérét général, au pouvoir exécutif. "Il faut choisir l'homme qui convient à la place et non la place qui convient à l'homme", affirme Napoléon. A côté de cette subordination des agents publics à l'autorité centrale, se développe le pouvoir réglementaire.Cellui-ci, jusquálors nié en droit, est consacré officiellement par la Constitution de l'an VIII. Deux articles sont particulièrement importants: il s'agit, d'abord, de l'article 44 selon lequel "le gouvernment propose les lois et fait les règlements nécessaires pour assurer leur exécution". Il s ágit, ensuite, de l'article 54 selon lequel "les ministres procurent l'execution des lois et des reglements d'aministration publique". Parce que l'équilibre des pouvoirs penche en faveur du pouvoir executif, ces dispositions ne demeurent pas lettre morte. Au contraire, le pouvoir réglementaire va se développer aux dépens des lois, Qui renvoient le plus souvent au règlement. En pratique, de plus, un poivoir règlementaire est reconnu à de nombreuses autorités administratives. Le pouvoir réglementaire devient un moyen essentiel de l'action administrative. B / La centralisation La centralisation va de pair avec la hiérarchisation. Elle est une réaction contre l'anarchie entrainée par la descentralisation révolutionnaire. Elle se traduit par deux traits: un remodelage de la carte administrative de la France, un changement dans le mode d'organisation de l'administration. La carte administrative de la France est modifée dans le sens d'une plus grande simplification. De ce point de vue, le Consulat et l'Empire ne font qu'achever l'oeuvre révolutionnaire, mais c'est sous l'Empire qu'il devient le cadre territorial privilégié de l'action de l'Etat. A côté du département, il n'existe plus, desormais, que les arrondissements et les communes, à la place des nombreuses collectivités et circonscriptions créés par les régimes révolutionnaires successifs. C'est surtout le mode d'administration Qui est changé. La loi du 28 pluviôse de l'na VIII devient la charte de l'administration française. L'aspect le plus nouveaus, et promis à la pérennité, est l'institution à l'échelon local d'agents destinés à représenter le pouvoir central. Le prefet est la figure la plus connue de ces autorités. Napoléon fait des préfets, selon son expression, des empereurs au petit pied[3], étroitement soumis au pouvoir central. "L'organisation des préfectures, leur action, les résultats étaient admirables et prodigieux" (Pensées politiques et sociales, cf. Institutions et droit administratifs, texts et documents, P.U.F., 1980, p. 62). Face au poivoir central omniprésent, les collectivités locales ne peuvent avoir qu'une, elles ne sont plus qu'un des organes dúne administration hiérarchisée et centralisée suivant le principe de la pyramide." 20. Em apertada síntese, esta Lei de 1800 contém preceitos sobre organização administrativa e solução de litígios contra a Administração. Vamos fazer um breve comentário sobre eles: 21. No que diz respeito à organização,dois princípios a nortearam: HIERARQUIZAÇÃO e CENTRALIZAÇÃO. ADM I - 01 - AULA INAUGURAL - 2016.2 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 10 22. Vejamos cada um deles, esquematicamente: 23. Agora o mais interessante: apesar da França ser um país de tradição romanista, portanto arraigada às grandes CODIFICAÇÕES, a evolução do DIREITO ADMINISTRATIVO não se deu a partir de normas (codificações), mas sim a partir da JURISPRUDÊNCIA CRIATIVA DO CONSEIL D´ÉTAT (Conselho de Estado Francês), órgão integrante da própria estrutura executiva e responsável pelo CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO5. 24. A razão histórica que levou a França a criar uma JUSTIÇA ESPECIALIZADA PARA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA tem raízes na Revolução Francesa de 1789, que foi marcada por uma profunda desconfiança em relação aos juízes. 25. Essa JUSTIÇA ESPECIALIZADA, portanto, teve papel fundamental na criação das bases do Direito Administrativo. 5 Será estudado no ADM_I_02_Introdução ao Direito Administrativo_2016.2. PRINCÍPIOS NORTEADORES DA ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA DA LEI 28 DA PLUVIOSE CENTRALIZAÇÃO Fixou-se pela primeira vez a separação entre o representante que exerce funções no âmbito político e o funcionário que atua no setor administrativo, totalmente subordinado àquele. O poder de nomeação e exoneração cabe à autoridade superior, sobretudo ao Primeiro Cônsul (Napoleão), por força da Constituição do ano VIII. A organização territorial se uniformizou e simplificou, prevendo-se, ainda em nível local, agentes representantes do poder central, os preft, também subordinados integralmente a este. HIERARQUIZAÇÃO Quanto aos litígios, a referida lei atribuiu ao Conselho de Estado funções de órgão consultivo, juiz de contestações em matéria administrativa e instância de apelação das decisões tomadas pelos conselhos de prefeitura no âmbito de sua competência para dirimir litígios. Evidente que o Conselho de Estado preparava as decisões finais tomadas pelo Primeiro Cônsul, uma vez que nesse período vigorava o sistema de justiça retida. ADM I - 01 - AULA INAUGURAL - 2016.2 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 11 26. De acordo com WEIL, o Direito Administrativo seria “fruto de milagre”6, pois o próprio Estado estaria se AUTOVINCULANDO ao Direito. A premissa dessa concepção é a ruptura e a descontinuidade com o antigo regime7. 27. É importante observar que a ideia de uma JUSTIÇA ADMINISTRATIVA ESPECIALIZADA, integrante do Executivo, demonstra uma supremacia, ainda que disfarçada, do Executivo sobre o Legislativo, pois caberia àquele (e não à lei) decidir, em última análise, qual seria o conteúdo do Direito Administrativo8. 28. OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende leciona que: “O nascimento do Direito Administrativo não teria sido fruto de um milagre e nem, tampouco, representaria uma continuidade com o regime anterior. Prossegue: “não se pode afirmar uma origem exclusivamente milagrosa quando a força da Revolução impôs aos governantes a necessidade de estabelecerem regras especiais e limitadoras da ação estatal em um novo contexto sociopolítico. Induvidosamente, o surgimento do Direito Administrativo foi fruto da pressão social. De outra parte, não se teria efetivamente uma solução de continuidade com o Velho Regime, pois, ainda que existissem defeitos ou “pecados” importantes, a Administração deixava de ser totalmente arbitrária e passava a encontrar limites em normas legais, respondendo o Estado civilmente pelos seus atos. ” 29. Segundo Odete Medauar9, o surgimento do Direito Administrativo está vinculado aos princípios da Revolução Francesa, ainda que isso se tenha dado sem o rompimento completo com algumas noções e práticas do Antigo Regime, acolhidas por esse ramo de direito em formação. 30. Ora, se não há uma ruptura completa com o regime anterior, também não se pode asseverar uma simples relação de continuidade. Assim, as novidades trazidas pela Revolução Francesa, sintetizadas por Odete Medauar, esquematicamente, são as seguintes: 6 WEIL, Proper. Direito Administrativo, Coimbra: Almedina, 1977, p. 7. 7 Essa afirmação é criticada por Paulo Otero, que sustenta que à época havia uma relação de continuidade entre a França pós-revolucionária e os ideais consagrados pelo período político anterior, servindo o Direito Administrativo, na verdade, como um mecanismo para legitimar e, ao mesmo tempo, imunizar o poder estatal contra o controle externo. 8 OTERO, Paulo. Legalidade e Administração Pública: o sentido da vinculação administrativa à juridicidade. Coimbra: Almedina, 2003, p. 271. No Brasil, vide BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 9-17. 9 MEDAUAR, Odete. O Direito Administrativo em Evolução, 2ª edição, São Paulo: RT, 2003, p. 21. ADM I - 01 - AULA INAUGURAL - 2016.2 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 12 2.1.3 A Consagração do Estado Liberal de Direito 31. Já as principais caraterísticas desse estágio (ESTADO ABSTENCIONISTA) são as seguintes: a) Função de “guarda noturno”. Nesse primeiro estágio, em razão da desconfiança e do medo da sociedade em relação ao período anterior, o ESTADO LIBERAL DE DIREITO foi concebido como sendo um ESTADO ABSTENCIONISTA, ou seja, um verdadeiro “GUARDA NOTURNO”. É a etapa EMBRIONÁRIA DO DIREITO ADMINISTRATIVO. b) Respeito à liberdade dos cidadãos. Essa característica está, assim como as demais, intrinsecamente relacionada com a função de “Guarda Noturno”. Significa dizer que o ESTADO ABSTENCIONISTA foi indelevelmente marcado pelo respeito à liberdade dos indivíduos e pela ausência de interferência na ordem social e econômica. c) Ausência de interferência na ordem social e econômica. O Estado, naquele momento, fora considerado INIMIGO DO POVO, fato perfeitamente justificável em face às atrocidades cometidas pelo período anterior (Estado Absolutista). Assim, o Estado só intervia nas relações privadas via ATOS IMPOSITIVOS (atos administrativos) para garantir os direitos fundamentais de 1ª geração (liberdade e propriedade); d) A organização administrativa era liberal e reduzida. Tal é justificado em função das poucas atividades reconhecidas ao Estado. Caracterizava-se pela centralização das atividades e estruturação hierarquizada do aparelho estatal. 32. O Estado teve que evoluir, pois a DESIGUALDADE SOCIAL gerada pelo ABSTENCIONISMO do ESTADO LIBERAL gerou a necessidade da intervenção estatal nas relações econômicas e sociais, através da imposição de normas de ordem pública, com o intuito de afastar a desigualdade social gerada pelo abstencionismo do Estado Liberal. MAS O ESTADO EVOLUI... NOVIDADES TRAZIDAS PELA REVOLUÇÃO FRANCESA a) O surgimento de preceitos obrigatórios para as autoridades administrativas, limitativos, em grande medida, do poder. b) O reconhecimento de direitos dos particulares perante a Administração, acompanhados dos respectivos remédios constitucionais. c) A profunda elaboração doutrinária específica. d) A importância da jurisprudência administrativa que vinculava a Administração e norteava a produção de institutos jurídicos. ADM I - 01 - AULA INAUGURAL - 2016.2 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 13 33. Naquele momento, o Estado deixava de sercompreendido como um “inimigo” da sociedade e passava a ser encarado como um aliado, ao qual cabia atuar positivamente na ordem econômica e social, em benefício do INTERESSE PÚBLICO. 2.2 O Surgimento do ESTADO SOCIAL DE DIREITO (“welfare state”10) – 2º Estágio 34. Vejamos os principais aspectos desse estágio: 10Estado de bem-estar social (em inglês: Welfare State), também conhecido como Estado-providência, é um tipo de organização política e econômica que coloca o Estado como agente da promoção (protetor e defensor) social e organizador da economia. Nesta orientação, o Estado é o agente regulamentador de toda vida e saúde social, política e econômica do país em parceria com sindicatos e empresas privadas, em níveis diferentes, de acordo com o país em questão. Cabe ao Estado do bem-estar social garantir serviços públicos e proteção à população. Os Estados de bem-estar social desenvolveram-se principalmente na Europa, onde seus princípios foram defendidos pela social-democracia, tendo sido implementado com maior intensidade nos Estados Escandinavos (ou países nórdicos) tais como Suécia, Dinamarca, Noruega e Finlândia), sob a orientação do economista e sociólogo sueco Karl Gunnar Myrdal. Ironicamente Gunnar Myrdal, um dos principais idealizadores do Estado de bem-estar-social dividiu, em 1974, o Prêmio de Ciências Econômicas (Prêmio Nobel) com seu rival ideológico Friedrich August von Hayek, um dos maiores defensores do livre mercado, economista da Escola Austríaca. Esta forma de organização político-social, que se originou da Grande Depressão, se desenvolveu ainda mais com a ampliação do conceito de cidadania, com o fim dos governos totalitários da Europa Ocidental (nazismo, fascismo etc.) com a hegemonia dos governos sociais-democratas e, secundariamente, das correntes euro-comunistas, com base na concepção de que existem direitos sociais indissociáveis à existência de qualquer cidadão. Pelos princípios do Estado de bem-estar social, todo o indivíduo teria o direito, desde seu nascimento até sua morte, a um conjunto de bens e serviços que deveriam ter seu fornecimento garantido seja diretamente através do Estado ou indiretamente, mediante seu poder de regulamentação sobre a sociedade civil. Esses direitos incluiriam a educação em todos os níveis, a assistência médica gratuita, o auxílio ao desempregado, a garantia de uma renda mínima, recursos adicionais para a criação dos filhos, etc. ORIGENS CARACTE- RÍSTICAS As suas origens remontam do período pós-guerra (II GM) a) A intervenção estatal na economia e nas relações sócias ganha força, na tentativa de minimizar algumas mazelas oriundas do período liberal. b) Em decorrência do alargamento das atividades estatais que passaram a ocorrer, a Administração Pública passou a se utilizar de um meio de atuação mais típico do Direito Privado, qual seja, o CONTRATO. Tem-se, portanto, o surgimento do CONTRATO ADMINISTRATIVO. c) Há uma efetiva alteração de mentalidade no âmbito da Administração Pública que, deixando de lado o seu caráter autoritário, passa a adotar mecanismos de consenso. Trata-se, segundo a professora Maria João Estorninho, “de uma forma de administração nova, (negociada ou contratual), em que o acordo vem substituir os tradicionais atos unilaterais da autoridade, aparecendo em relação a eles como uma verdadeira alternativa e em que os administrados deixam de ser meros destinatários passivos das decisões unilaterais da Administração Pública. ” d) Nesse período, denominado por Fritz Fleiner como “a fuga para o direito privado, o Estado, ao lado do fenômeno da contratualização da sua atuação, passou a constituir, através da técnica da DESCENTRALIZAÇÃO, pessoas jurídicas de direito privado (Empresas Estatais, Sociedades de Economia Mista e Concessionárias de Serviços Públicos) para a execução de serviços que antes eram delegados a particulares. ADM I - 01 - AULA INAUGURAL - 2016.2 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 14 35. Importante salientar que o que ocorreu nesse período não foi a privatização do público, mas sim a publicização do privado, tendo em vista, também, que muitos dos serviços prestados pelo Estado, sob a nova roupagem, possuíam natureza industrial e comercial. 2.3 O Estado Pós-Social ou Subsidiário 36. Assim, houve a premente necessidade de desburocratização da Administração Pública, com o intuito de AGILIZAR A SUA ATUAÇÃO E TORNÁ-LA EFICIENTE. Ocorre então o denominado “retorno do pêndulo” dando o início ao 3º estágio da evolução da Administração Pública. 37. Significa dizer que o Estado devolve aos particulares diversas tarefas, especialmente as de caráter econômico (diversas Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista demonstraram-se ineficientes), e entrega à iniciativa privada, inclusive, tarefas que, até então, eram exclusivamente desempenhadas pelo Poder Público. Ocorreu, portanto, a PRIVATIZAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS. 38. Por óbvio que não se trata propriamente de um simples retorno ao ESTADO LIBERAL pós-revolução, pois, agora, o ESTADO NÃO MAIS ABDICA DA INTERVENÇÃO NA ÁREA ECONÔMICA E SOCIAL, o que ocorreu no ESTADO LIBERAL. 39. Então, onde essas mudanças fixaram o seu foco? Fixaram na técnica utilizada para essa intervenção, que deixa de ser DIRETA e passa a ser INDIRETA. Temos aqui o surgimento da REGULAÇÃO (ESTADO REGULADOR) e do FOMENTO PÚBLICO11. 11 Fomento é uma atividade administrativa de intervenção no domínio econômico para incentivar condutas dos sujeitos privados mediante a outorga de benefícios diferenciados, inclusive mediante a aplicação de recursos financeiros, visando a promover o desenvolvimento econômico e social. RETORNO DO PÊNDULO... CONSE- QUÊNCIAS a) Hipertrofia do aparato estatal como consequência da ampliação e concentração das atividades administrativas pelo Estado, tornando-o incapaz de atender às inúmeras tarefas que passaram a lhe ser afetas; b) A intervenção desmedida do Estado gerou, segundo Ramon Cotarelo, um “Estado do Mal-Estar”. c) A máquina administrativa ficou ineficiente. ADM I - 01 - AULA INAUGURAL - 2016.2 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 15 40. Assim, a intervenção estatal direta estará ausente quando a sociedade for capaz de atender aos interesses sociais. Há, portanto, uma valorização da sociedade como um todo na satisfação do interesse público, devendo o Estado, meramente, criar condições materiais para que os cidadãos possam atuar. 41. É nesse quadro que o princípio da subsidiariedade, cunhado a partir da doutrina social da Igreja Católica, dá ensejo à expressão “Estado Subsidiário”, caracterizado pela AUSÊNCIA DE INTERVENÇÃO DIRETA QUANDO A SOCIEDADE FOR CAPAZ DE ATENDER AOS INTERESSES SOCIAIS 42. Esquematicamente, os aspectos principais desse estágio são os seguintes: O fomente envolve a existência permanente de estruturas de bens e pessoas, que atuam visando ao desempenho de uma função pública. É uma atividade estatal coordenada e permanente para promover o desenvolvimento nos diversos setores da economia. Destina-se a orientar o uso dos recursos econômicos, de modo a conformar a sua exploração e alterar os padrões de condutaque seriam adotados pela iniciativa privada. Busca afetar as condutas dos particulares, de modo a induzi-los a condutas ativas e omissivas reputadas como desejáveis para certos fins. Não consiste, todavia, na imposição de comandos normativos qualificando as condutas dos particulares como obrigatórias ou proibidas. O particular é incentivado a escolher uma conduta reputada como desejável pelo Estado. Tal incentivo é produzido pela previsão normativa de benefícios vinculados à adoção das condutas ativas ou omissas adotadas pelo particular. A norma jurídica prevê uma premiação para condutas desejáveis, tornando-as mais atrativas para o particular (ex: isenção de imposto para incentivar a instalação de indústrias na cidade). A finalidade imediata buscada pelo fomento é o desenvolvimento econômico e social. O que se pretende é a eliminação da pobreza e das desigualdades regionais e sociais, o aumento do emprego e outras melhorias que propiciarão a elevação dos recursos necessários para o desenvolvimento social. No caso do fomento, a satisfação dos interesses públicos é produzida de modo indireto, por meio da atuação da iniciativa privada. A finalidade do Estado, ao promover o incentivo, não consiste na obtenção de benefícios econômicos diretos. O Estado não visa ampliar a receita pública – aliás, as providências de fomento tendem a produzir o resultado oposto, ao menos no primeiro momento. Mas isso não se confunde como uma pura e simples liberalidade. Não se trata de abrir mão de bens e interesses públicos com a finalidade de beneficiar um particular – ainda que, num primeiro momento, isso possa ocorrer. Como regra, a atividade de fomento envolve uma contrapartida do particular envolvido. O sujeito privado é beneficiário de uma atuação favorável do Estado, que está condicionada a uma série de contrapartidas. Cabe ao particular realizar investimento em montantes mínimos e em locais específicos, desenvolver certo tipo de benefício para a comunidade, produzir riqueza e assegurar vantagens a população carente, etc. Ou seja, o eventual benefício inerente ao fomento é apenas um fator de convencimento para que a iniciativa privada desenvolva atividades socialmente indispensáveis. Em suma, os ganhos sociais, econômicos e culturais inerentes ao fomento compensam a redução da arrecadação ou a transferência de benefícios promovida pelo Estado. As que devem ser prestadas DIRETAMENTE pelo Estado As que podem ser prestadas por PARTICULARES (não envolvem o exercício do PODER DE AUTORIDADE) FATO GERADOR Necessidade de uma redefinição das ATIVIDADES ADMINISTRATIVAS. ADM I - 01 - AULA INAUGURAL - 2016.2 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 16 X 1. Reformulação do papel e do tamanho do Estado. 2. EC nº. 06/95 e 07/95 (abertura da economia para o capital estrangeiro). 3. EC nº. 05/95; 08/95 e 09/95 (atenuaram os monopólios estatais). 4. Instituição do PND (Programa Nacional de Desestatização), através das Leis nº. 9.031/90 e 9.491/97 (esta substituiu a anterior). 5. A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA BUROCRÁTICA é substituída pela ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA GERENCIAL – EC nº. 19/98 (Reforma Administrativa – Princípio da Eficiência). 6. A Implementação dos CONTRATOS DE GESTÃO. APB APG VISA PROCESSOS VISA RESULTADOS (Princípio da Eficiência – EC nº. 19/98) Descentralização; Avaliação de Desempenho. 7. Definição dos 04 (quatro) setores (núcleos) do aparelho estatal: LINHA DO TEMPO a) Grã-Bretanha, EUA e Nova Zelândia: anos 80 (início de ajustes fiscais e privatizações). b) Brasil: anos 90. ADM I - 01 - AULA INAUGURAL - 2016.2 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 17 Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; 1º) NÚCLEO ESTRATÉGICO Elaboração das leis, políticas públicas e seu respectivo cumprimento. Exemplo: as atividades legislativas, jurisdicionais e político-administrativas. 2º) ATIVIDADES EXCLUSIVAS Aquelas na qual a presença do Estado é fundamental. Exemplo: atividades de polícia, de regulação, de serviços públicos, etc. 3º) SERVIÇOS NÃO EXCLUSIVOS São os prestados para a coletividade que não exigem o poder de autoridade do Estado. Exemplo: saúde, educação, etc. 4º) SETOR DE PRODUÇÃO São os bens e serviços para o mercado. Envolvem as ATIVIDADES ECONÔMICAS LUCRATIVAS (empresas estatais). CARACTE- RÍSTICAS a) Ausência da intervenção direta quando a sociedade for capaz de atender aos interesses sociais; b) Implementação de parcerias com particulares; c) A intervenção passa a ser INDIRETA (Regulação); d) O Núcleo Estratégico é inerente ao Estado, cuja delegação é vedada; e) O art. 173, da CRFB. ADM I - 01 - AULA INAUGURAL - 2016.2 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 18 IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores. § 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado. § 3º - A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade. § 4º - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. § 5º - A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular. 2.4 A Organização Administrativa em Setores 43. São os seguintes os setores da organização administrativa: SETORES DA ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA BRASILEIRA 1º SETOR Estado (Adm Pública Direta e Indireta) 2º SETOR Mercado (Concessionárias e Permissionárias de Serviços Públicos) 3º SETOR Entidades privadas, sem fins lucrativos, que formalizam parcerias com o Estado para a satisfação do interesse público (SSA, OSCIPs, etc.) Estão a meio caminho entre o ESTADO e o MERCADO ADM I - 01 - AULA INAUGURAL - 2016.2 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 19 III – RESUMO (QUADRO SINOPTICO) 3.1 Evoluçãodo Estado e do Direito Administrativo 44. Iremos nos valer de um quadro sinóptico para resumir os principais pontos até aqui aprendidos: EVOLUÇÃO DO ESTADO E DO DIREITO ADMINISTRATIVO – Quadro Sinóptico Linha Mestre A evolução do Direito Administrativo confunde-se com a própria evolução da concepção do Estado. MOMENTOS PRINCIPAIS 1. Estado Liberal de Direito Gênese Etapa embrionária do Direito Administrativo; O Estado era visto como um inimigo do povo; Atuação abstencionista do Estado (“guarda noturno”) na ordem social e econômica; Supervalorização da livre iniciativa; Preocupação central: assegurar a liberdade dos cidadãos (autonomia da vontade); A intervenção do Estado somente se daria naquelas situações em que fosse fundamental o poder de autoridade estatal (Poder de Império) através de atos impositivos (atos administrativos) para garantir os Direitos de 1ª Geração (liberdade e propriedade); Evolução A própria evolução do Estado demonstrou a necessidade de o Poder Público intervir nas relações econômicas e sociais, mediante a imposição de normas de ordem pública visando diminuir a desigualdade social gerada pelo abstencionismo do Estado liberal; O Estado deixa de ser visto como um “inimigo do povo”, passando a ser encarado como um aliado; Necessidade de o Estado atuar positivamente na ordem econômica e social em benefício o interesse público. 2. Estado Social de Direito Gênese Após a II GM (welfare state); A intervenção estatal na economia e nas relações privadas é reforçada com o objetivo de minimizar algumas mazelas oriundas do período liberal; “Fuga para o Direito privado” (necessidade de agilidade e de eficiência estatal); Início da contratualização da atividade administrativa (contrato administrativo ao invés de ato administrativo); Substituição do modelo autoritário pelo consensual, e a instituição de entidades administrativas com personalidade jurídica de direito privado; Evolução Hipertrofia do aparato estatal, tornando-o incapaz de atender às inúmeras tarefas que passaram a lhe ser afetas. 3. Estado Democrático de Direito Gênese A partir da década de 80, em diversos países, especialmente na Grã- Bretanha, EEUU e Nova Zelândia. No Brasil, a partir da década de 90. Seu surgimento se deu pela imperiosa necessidade de desburocratização da Administração Pública, com o intuito de agilizar a atuação estatal e torná-la eficiente. Evolução Não houve uma desvalorização da Administração Pública, mas sim uma redefinição das suas atividades (aquelas que devem ser prestadas ADM I - 01 - AULA INAUGURAL - 2016.2 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 20 diretamente pelo Estado, e as que podem o ser por particulares); No Brasil, alterações legislativas liberalizaram a economia e efetivaram a desestatização; No âmbito constitucional, as EC 06 e 07, ambas de 1995, abriram a economia para o capital estrangeiro; e as EC 05, 08 e 09, todas de 1995, atenuaram os monopólios estatais; Foi instituído o PND (Programa Nacional de Desestatização – Lei nº. 8.031/1990, posteriormente substituída pela Lei nº. 9.941/1997); Advento da 2ª Reforma Administrativa (a primeira deu-se com o DL nº 200/1967) via EC nº. 19/1998 (o Princípio da Eficiência foi acrescentado ao rol do caput do art. 37, da CRFB); A APB (Administração Pública Burocrática) foi substituída pela APG (Administração Pública Gerencial). Enquanto a primeira se preocupava com processos, a segunda passou a se preocupar com resultados); Início da descentralização de atividades e pela avaliação de desempenho (Princípio da Eficiência) a partir de indicadores definidos em contratos (ex.: contratos de gestão); Foram elencados os 04 (quatro) setores do aparelho estatal: Núcleo estratégico: é inerente ao Estado, sendo vedada a sua delegação a particulares, ainda que seja possível (e recomendável) a participação de cidadãos na elaboração das políticas públicas Atividades exclusivas: quando não houver a necessidade do exercício do Poder de Polícia, devem ser delegadas aos particulares, por meio da concessão e permissão de serviços públicos (art. 175, da CRFB); Serviços não exclusivos: ou seja, aqueles cuja titularidade não é apenas do Estado, devem ser prestados, prioritariamente, por particulares, cabendo ao Estado o exercício da atividade de fomento (a Lei nº. 9.637/1998 e a Lei nº. 9.790/1999 instituíram, respectivamente, o contrato de gestão e o termo de parceria como instrumentos de fomento às atividades sociais); Produção de bens e serviços: essa atividade de produção de bens e serviços ao mercado, por ser de natureza privada, em sua essência, deve ser prestada, via de regra, por particulares (princípios da livre- iniciativa e da subsidiariedade), sendo possível a sua prestação pelo estado, por meio das empresas estatais, quando houver interesse coletivo relevante ou imperativo da segurança nacional (art. 173, da CRFB). Essa diminuição do aparelho estatal e a reformulação das atividades que devem ser desenvolvidas pelo Estado não significaram um retorno ao Estado Liberal Clássico, pois, agora, o Estado não abdica da intervenção na área econômica e social; A mudança primordial se deu na técnica que passou a ser utilizada para implementar e operacionalizar essa intervenção (deixou de ser DIRETA e passou a ser INDIRETA (subsidiariedade), especificamente mediante a REGULAÇÃO (Estado Regulador) e o fomento público. Instituição das AGÊNCIAS REGULADORAS. ADM I - 01 - AULA INAUGURAL - 2016.2 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 21 IV – CONCLUSÃO 4.1 Estágio Atual 45. No estágio atual da evolução do Direito, há um crescente abrandamento da dicotomia entre o campo público e o privado, especialmente após o reconhecimento da normatividade dos princípios constitucionais e da centralização da Constituição. 46. Assim, podemos afirmar que existe uma crescente aproximação entre as esferas públicas e privadas, ou seja, uma “privatização do direito público e publicização do direito privado”. 47. Vamos estudar, esquematicamente, a PRIVATIZAÇÃO DO DIREITO PÚBLICO e a PUBLICIZAÇÃO DO DIRETO PRIVADO. 48. Outro “fenômeno” relevante nesse quadro de mudanças da fisionomia do Estado que impactaram a interpretação do Direito Administrativo foi o advento da chamada “GLOBALIZAÇÃO ECONÔMICA” ou simplesmente “MUNDIALIZAÇÃO”. 49. No âmbito da União Europeia, por exemplo, temos o DIREITO COMUNITÁRIO ou DIREITO DA UNIÃO EUROPÉIA que é, na sua essência, DIREITO ADMINISTRATIVO EUROPEU ou DIREITO ADMINISTRATIVO COMUNITÁRIO12. 12 Fausto de Quadros assevera que “o Direito Comunitário penetra diretamente no Direito Administrativo nacional, modificando-o decisivamente. Em consequência, pode-se falar na “europeização do Direito Administrativo nacional”. A PRIVATIZAÇÃO DO DIREITO PÚBLICO E A PUBLICIZAÇÃO DO DIREITO PRIVADO PUBLICIZAÇÃO DO DIREITO PRIVADO PRIVATIZAÇÃO DO DIREITO PÚBLICO a) Existência de entidades integrantes da Administração Pública Indireta revestidas de formas jurídicas privadas (Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista). b) A delegação de serviços públicos a entidades privadas. c) A criação das OS (Organizações Sociais) e OSCIP (Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público). d) A participação dos cidadãos na Administração Pública. a) O dirigismo contratualimposto para determinadas relações jurídicas (CDC, Lei de Locações, etc.). b) A “socialidade” norteadora do Novo Código Civil (função social do contrato e da propriedade; natureza social da posse, etc. ADM I - 01 - AULA INAUGURAL - 2016.2 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 22 50. Importante ressaltar que a ORDEM JURÍDICA DAS COMUNIDADES EUROPÉIAS nasceu essencialmente do Direito Administrativo dos Estados europeus, principalmente dos ordenamentos jurídico-administrativos da França e da Alemanha (posteriormente, também os da Itália e Reino Unido). 51. Resumidamente, podemos dizer que esse “fenômeno” se deu em dois importantes momentos: 52. Pode-se afirmar, portanto, que hoje está ocorrendo uma “reconstrução” ou “reelaboração” dos Direitos Administrativos nacionais, aproximando as ordens jurídicas de matriz românico-germânica com as do common law. 53. E no Brasil? 54. No Brasil, a atuação administrativa deixa de ser preponderantemente IMPERATIVA e passa a ser cada vez mais CONSENSUAL. Tal mudança é decorrente do advento do Estado Democrático de Direito e a consagração de princípios e valores contrapostos (sociedade pluralista). 55. O Estado Democrático de Direito, expressão consagrada pelo art. 1º, da CRFB, demanda, mais do que o respeito à lei (LEGALIDADE), respeito ao processo democrático (LEGITIMIDADE)13. 56. A legitimidade do Direito Administrativo, portanto, nesse novo contexto histórico, deve ser revigorada pela participação do cidadão na Administração Pública e por instrumentos consensuais. 13 Canotilho ensina que: “O Estado constitucional não é e nem deve ser apenas um Estado de direito (...) Ele tem de estruturar-se como Estado de direito democrático, isto é, como uma ordem de domínio legitimada pelo povo. A articulação do “direito” e do “poder” no Estado constitucional significa, assim, que o poder do Estado deve organizar-se e exercer-se em termos democráticos. O princípio da soberania popular é, pois, umas das traves mestras do Estado constitucional. O poder político deriva do “poder dos cidadãos”. 1º MOMENTO Os ordenamentos administrativos nacionais contribuíram decisivamente para a formação do Direito Comunitário. 2º MOMENTO O Direito Comunitário passou a contribuir para o desenvolvimento daqueles ordenamentos. ADM I - 01 - AULA INAUGURAL - 2016.2 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 23 III - CONCLUSÃO 57. Podemos concluir afirmando que o Direito Administrativo, cunhado sob os ventos liberais da Revolução Francesa de 1789, deve ser reinterpretado para se adequar à realidade atual.
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