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113 SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA _____________________________ 113.1 CONCEITO, OBJETIVIDADE JURÍDICA E SUJEITOS DO CRIME A Lei nº 9.983, de 14 de julho de 2000, acrescentou, ao Código Penal, o art. 337-A, contendo o seguinte tipo penal: “Suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: I – omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços; II – deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços; III – omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias.” A pena cominada é reclusão, de dois a cinco anos, e multa. O bem jurídico protegido é a Administração Pública, particularmente o interesse estatal na arrecadação das contribuições previdenciárias e seus acessórios. Sujeito ativo do crime é o contribuinte da previdência social, a pessoa que, por lei, é o responsável pelo recolhimento de contribuição social, possível, é óbvio, a co-autoria ou participação de qualquer outro não contribuinte ou responsável legal. Sujeito passivo é o Estado, no caso, a Previdência Social. 2 – Direito Penal III – Ney Moura Teles 113.2 TIPICIDADE O caput do artigo contém o tipo penal. O § 1º cuida da extinção da punibilidade. O § 2º trata do perdão judicial e da possibilidade de aplicação exclusiva da pena de multa, também referida no § 3º. O § 4º contém norma explicativa. 113.2.1 Conduta, elementos objetivos e normativos A conduta típica é suprimir ou reduzir o valor de contribuição social previdenciária ou acessório. Suprimir é eliminar, fazer desaparecer. É tornar nenhum. Reduzir é diminuir, é tornar menor. O objeto sobre o qual recai a conduta é a contribuição previdenciária e qualquer de seus acessórios. As contribuições sociais previdenciárias estão relacionadas no parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/91, assim: “Constituem contribuições sociais: a) as das empresas, incidentes sobre a remuneração paga ou creditada aos segurados a seu serviços; b) as dos empregadores domésticos; c) as dos trabalhadores, incidentes sobre o seu salário de contribuição; d) as das empresas, incidentes sobre faturamento e lucro; e) as incidentes sobre a receita de concursos de prognósticos.” A mesma lei contém normas estabelecendo a forma dos recolhimentos a serem feitos pelas pessoas a eles obrigadas. O tipo penal exige que a supressão ou redução da contribuição previdenciária devida seja realizada mediante uma das condutas dos incisos I a III que descrevem, todos, condutas omissivas, o que, entretanto, não significa que o delito seja omissivo puro. Não se trata de crime de mera conduta, mas de crime de resultado, que é a supressão ou redução efetiva do valor da contribuição devida. As descrições contidas nos referidos incisos são as únicas formas de realização do delito. Se o contribuinte conseguir suprimir ou reduzir a contribuição social por outro meio, sua conduta não se ajustará ao tipo em comento, podendo ser realizado um delito de falso. A primeira forma é deixar de registrar, na folha de pagamento da empresa ou em Sonegação de Contribuição Previdenciária - 3 qualquer documento, previsto na lei, através do qual preste informações à previdência social, ocorrências que constituam fato gerador da contribuição previdenciária. É na folha de pagamento que a empresa deve fazer constar o nome dos empregados, os valores dos seus salários, os auxílios, adicionais, horas extras, bonificações, ajudas, vale-transporte, vale-refeição, 13º salário e outros. A partir desses dados é que se realiza o cálculo do valor da contribuição, de modo que a omissão de um desses dados resulta na supressão ou na redução no seu valor. Os dados referem-se não só aos empregados, mas também aos segurados empresários, trabalhadores avulsos e autônomos e também aos prestadores de serviços eventuais. A segunda forma é deixar de fazer constar, mensalmente, da contabilidade da empresa, as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços. Todas as operações devem ser contabilizadas, daí porque a omissão de uma delas poderá resultar em supressão ou redução da contribuição social. A última maneira de realizar o tipo é através da omissão das receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições previdenciárias. 113.2.2 Elemento subjetivo Em qualquer das modalidades típicas a conduta do agente deve ser dolosa. Consciente da omissão, deve agir com a finalidade especial de suprimir ou reduzir o valor da contribuição que deve recolher. Deve atuar, portanto, com o dolo de sonegar a contribuição previdenciária, com a vontade livre dirigida ao fim de suprimir ou reduzir o seu valor. Se o fim do agente é outro, o fato poderá se ajustar a outro crime, como os de falso em relação aos documentos nos quais o agente realiza a omissão típica. Se a omissão é culposa, derivada de erro, descuido ou desatenção, o fato será atípico, ainda que tenha havido a efetiva supressão ou redução da contribuição previdenciária. 113.2.3 Consumação e tentativa 4 – Direito Penal III – Ney Moura Teles A norma em comento, definidora da sonegação de contribuição previdenciária, traz a mesma estrutura típica do delito de sonegação fiscal, previsto no art. 1° da Lei n° 8.137/90. Sobre o tema o Supremo Tribunal Federal tem decidido, reiteradamente, que, tratando-se de crime material, enquanto não houver decisão definitiva do processo administrativo de lançamento, isto é, enquanto não se constituir definitivamente o crédito, tributário ou previdenciário, não há consumação do delito. Assim, consuma-se no momento em que o crédito previdenciário é definitivamente constituído, com a conclusão do procedimento administrativo de lançamento (HC 81.611- 8-DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 13.5.2005).” A tentativa é possível. 113.3 EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE Estabelece o § 1º do art. 337-A que: “É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara e confessa as contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal.” A extinção da punibilidade depende do concurso de todas as condições estabelecidas na norma, desaparecendo o direito estatal de punir. Para consegui-la o agente deve declarar e confessar o valor das contribuições, importâncias ou valores devidos à previdência e omitidos nos registros. E deve fazê-lo espontaneamente, sem a intervenção de qualquer fator externo, de modo livre e na forma definida em lei ou em regulamento, prestando todas as informações devidas. Não exige a norma que o agente efetue o pagamento das contribuições, importâncias ou valores. Basta a declaração e confissão. Contentou-se, assim, com a confissão da dívida, o que autoriza a imediata cobrança executiva, desaparecendo, com ela, o direito estatal de punir. O que se deve entender por ação fiscal? Procedimento administrativo de fiscalização, que se inicia com a notificação do contribuinte ou ação judicial de execução fiscal, que começa com o ajuizamento da ação executiva? Sonegação de Contribuição Previdenciária - 5 Tecnicamente,ação só pode ser compreendida como processo judicial. Para se referir aos procedimentos administrativos, a expressão deveria ter sido, quando muito, processo administrativo fiscal ou procedimento fiscal. Penso que, enquanto o órgão administrativo ainda realiza atos buscando a apuração de possíveis ilícitos administrativos e mesmo depois de instaurado o procedimento, com a notificação do contribuinte, pode ele, espontaneamente e antes do ajuizamento da cobrança executiva, confessar os valores devidos, extinguindo-se, com seu gesto, a punibilidade, porque, nesse caso, o bem jurídico protegido – o direito da previdência à cobrança executiva – terá sido realizado pela ação espontânea do agente. Proposta a ação executiva, entretanto, não será mais possível extinguir-se a punibilidade, porque, tendo a lei oferecido essa possibilidade para o agente, ele, tendo sido acionado administrativamente, preferiu ou não pôde, por qualquer razão, obter o benefício. Ajuizada a ação executiva, não poderá mais fazê-lo, a não ser para merecer tão- somente a diminuição da pena referida pelo art. 16 do Código Penal. A extinção da punibilidade poderá, ademais, ser decretada mesmo após o recebimento da denúncia, mas desde que antes do início da ação fiscal. É que é possível que o Ministério Público tenha oferecido a ação penal sem que o órgão da administração tivesse dado início à ação de cobrança. Ainda que a norma em comento não preveja, é de ver que o pagamento dos valores devidos, antes do recebimento da denúncia, é causa de extinção da punibilidade, por força do uso da analogia in bonam partem, incidindo a norma contida no art. 34 da Lei nº 9.249/95: “Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e na Lei nº 4.729, de 14 de julho de 1965, quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia.” Muito embora este preceito, da lei especial, refira-se exclusivamente aos crimes definidos na Lei nº 8.137/90 e na Lei nº 4.729/65, esta já revogada, é induvidoso que, por força do princípio constitucional da isonomia, deve alcançar todo e qualquer crime que importe em agressão ao direito estatal de receber tributos e contribuições sociais. 113.4 PERDÃO JUDICIAL E APLICAÇÃO DA PENA DE MULTA 6 – Direito Penal III – Ney Moura Teles O § 2º do art. 337-A contém norma prevendo a possibilidade do juiz conceder o perdão judicial, consistente na faculdade de deixar de aplicar a pena privativa de liberdade e, ainda, facultando-lhe aplicar somente a pena de multa. Qualquer dos dois benefícios somente será aplicado se o agente for primário e de bons antecedentes. Além dos requisitos subjetivos é preciso que “o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais”. São direitos subjetivos do acusado que realizar os seus pressupostos e não mera faculdade do juiz. 113.5 CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA Quando o empregador não é pessoa jurídica, e a folha de pagamento não ultrapassar o montante de R$ 1.510,00 (um mil e quinhentos e dez reais), o juiz poderá reduzir a pena de um terço até metade, ou aplicar somente a pena de multa. Este valor será reajustado nas mesmas datas e nos mesmos índices do reajuste dos benefícios da previdência social. Essas normas estão contidas nos §§ 3º e 4º do art. 337-A. 113.6 AÇÃO PENAL A ação penal é de iniciativa pública incondicionada.
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