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140 CONTRATAÇÃO DE OPERAÇÃO DE CRÉDITO _____________________________ 140.1 CONCEITO, OBJETIVIDADE JURÍDICA E SUJEITOS DO CRIME O tipo do art. 359-A é o seguinte: “ordenar, autorizar ou realizar operação de crédito, interno ou externo, sem prévia autorização legislativa”. A pena é reclusão de um a dois anos. O bem jurídico protegido é a Administração Pública. Sujeito ativo é o funcionário público que tem competência para ordenar, autorizar ou realizar operação de crédito em nome do ente público, federal, estadual, municipal, empresa pública e autarquia. O Presidente da República, Governador de Estado, Prefeito Municipal, Ministro de Estado, Secretário de Estado ou de Município, Chefe de Poder, Judiciário e Legislativo, do Ministério Público, da União e dos Estados, Presidente de Tribunal de Contas, de empresa pública, de autarquia, enfim, todo aquele agente público que tenha o poder de ordenar, autorizar ou realizar operação de crédito. Sujeito passivo é o Estado, o ente público. 140.2 TIPICIDADE O caput do art. 359-A contém o tipo fundamental. O parágrafo único contém as formas típicas equiparadas. 140.2.1 Conduta e elementos do tipo Os verbos empregados no tipo são: ordenar, autorizar e realizar. Ordenar é 2 – Direito Penal III – Ney Moura Teles determinar, é impor, é emitir uma ordem. Autorizar é dar permissão, é concordar, anuir. Realizar é efetivar, é executar, concretizar. Só realiza a conduta o agente público que tem poderes legais para emitir a ordem, autorizar ou realizar. São, todas, condutas comissivas. O objeto material é operação de crédito. O art. 29, I, da Lei Complementar nº 101/2000, contém a definição de operação de crédito: “o compromisso financeiro assumido em razão de mútuo, abertura de crédito, emissão e aceite de título, aquisição financiada de bens, recebimento antecipado de valores provenientes da venda a termo de bens e serviços, arrendamento mercantil e outras operações assemelhadas, inclusive com o uso de derivativos financeiros”. A norma alcança as operações realizadas dentro do país e também as pactuadas no exterior. É possível que, em relação a uma única operação de crédito, possam três agentes distintos incorrer na incriminação, um ordenando-a, outro autorizando-a e um terceiro realizando-a. Mas o que ordena ou o que autoriza cometerá crime independentemente de vir, efetivamente, a ser realizada a operação de crédito. Se quem ordena é a mesma autoridade que autoriza e realiza, praticando, assim, as três condutas típicas, haverá crime único. O tipo somente se aperfeiçoará se estiver presente o elemento normativo: sem prévia autorização legislativa. Toda e qualquer operação de crédito somente poderá ser ordenada, autorizada e realizada depois de autorização emanada do Poder Legislativo, através de lei específica ou de resolução, seja do Senado Federal, da Assembléia Legislativa ou da Câmara Municipal. A autorização legislativa deve ser prévia, daí que a edição de lei após a ordem, a autorização ou a realização da operação de crédito não afastará a incidência típica, ainda quando a apresentação do projeto da lei autorizativa tenha precedido a ordem, a autorização ou sua realização. Posterior aprovação das contas do agente público, pelo Tribunal de Contas, em nada influenciará o reconhecimento da tipicidade. O crime é doloso. O agente deve estar consciente da inexistência de prévia autorização legislativa e realizar a conduta com vontade livre, sabendo que descumpre preceito legal, ordenando, autorizando ou realizando operação de crédito. Não exige o tipo Contratação de Operação de Crédito - 3 qualquer outro elemento subjetivo, como o fim de obtenção de vantagem, para si ou para outrem. É, portanto, dolo genérico. Tratando-se de agentes públicos que ocupam postos de comando ou de direção, como a Chefia de Poder, é difícil o reconhecimento de erro de tipo quanto ao elemento normativo, mas não se pode afastar a possibilidade, remotíssima, é certo, de erro quanto à existência de lei autorizativa. 140.2.2 Consumação e tentativa Nas modalidades típicas representadas pelos verbos ordenar e autorizar a consumação acontece no exato momento da conduta, ou seja, da emissão da ordem ou da autorização, independentemente de qualquer resultado. A consumação independe da realização da operação. São crimes formais. A tentativa é inadmissível, pela absoluta impossibilidade de fracionamento da conduta. Já na modalidade de realização da operação, a consumação ocorre quando se conclui a contratação da operação de crédito, e nesse caso é perfeitamente possível a forma tentada. 140.2.3 Formas típicas equiparadas O parágrafo único do art. 359-A tipifica a conduta do agente público que “ordena, autoriza ou realiza operação de crédito, interno ou externo: I – com inobservância de limite, condição ou montante estabelecido em lei ou em resolução do Senado Federal; II – quando o montante da dívida consolidada ultrapassa o limite máximo autorizado por lei”. Nessas situações, a norma contempla operação de crédito que foi objeto de prévia autorização legislativa. Porém, haverá delito em duas situações. A primeira é quando o agente ordená-la, autorizá-la ou realizá-la deixando de observar limite, condição ou montante estabelecido em lei ou em resolução do Senado Federal. A desobediência será a um desses elementos. É norma penal em branco, complementada por dispositivo de lei – de qualquer nível – que estabeleça limites, condições ou montante ou de resolução do Senado Federal, 4 – Direito Penal III – Ney Moura Teles a quem, conforme dispõe o inciso V do art. 52 da Constituição Federal, compete “autorizar operações externas de natureza financeira, de interesse da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios”. A segunda modalidade típica, prevista no inciso II, não trata de inobservância de limite da operação de crédito em si, mas diz respeito ao montante da dívida consolidada, que não poderá ser ultrapassado. Dívida consolidada é o montante global, apurado sem duplicidade, das obrigações financeiras do ente da Federação assumidas em virtude de leis, contratos, convênios ou tratados e de realização de operações de crédito para amortização em prazo superior a 12 meses. Segundo estabelece o art. 52, VI, da Constituição Federal, cabe ao Senado Federal “fixar, por proposta do Presidente da República, limites globais para o montante da dívida consolidada da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”. O inciso I menciona limite para cada operação e o inciso II preocupa-se com o limite máximo permitido para o comprometimento de sua arrecadação, ou seja, atenta para o endividamento global do ente público. Igualmente dolosas as condutas incriminadas, exigindo o tipo, evidentemente, o conhecimento dos elementos normativos, os limites, as condições e o montante previstos em lei ou em resolução do Senado Federal. A consumação, como no tipo fundamental, ocorre no instante da emissão da ordem ou da autorização ou da efetiva contratação da operação. A tentativa é possível na última forma típica. 140.3 AÇÃO PENAL A ação penal é de iniciativa pública incondicionada, possível a suspensão condicional do processo penal.
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