14. Penas privativas de liberdade

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PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE 
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As penas privativas de liberdade constituem, modernamente, a base de todos os 
sistemas penitenciários do mundo civilizado. 
Se, em relação às penas corporais e à pena capital, são, aparentemente, mais 
humanas, à medida que não são perpétuas, a prática de sua execução, em todos os 
países do mundo, sem exceção conhecida, revela sua mais profunda desumanidade. 
A Constituição Federal, no art. 5º, XLVI, determinou que o legislador adotasse, 
entre outras, penas privativas ou restritivas de liberdade, de perda de bens, de multa, 
de prestação social alternativa e de suspensão ou interdição de direitos, proibindo, no 
inciso XLVII, a adoção da pena de morte, exceto em caso de guerra declarada nos 
termos do art. 84, XIX, das penas de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de 
banimento e de natureza cruel. 
Esses dois princípios constitucionais orientam o legislador ordinário na 
construção do direito penal. 
Atendendo ao mandamento constitucional, nosso Código Penal, no art. 32 
estabeleceu que as penas são “I – privativas de liberdade; II – restritivas de direitos; 
III – de multa”. 
Nos arts. 33 a 42, estabelece as normas sobre as duas espécies de penas privativas 
de liberdade adotadas, a reclusão e a detenção, adiante tratadas. 
 
14.1 RECLUSÃO E DETENÇÃO 
São duas, pois, as espécies de penas privativas de liberdade: reclusão e 
detenção. Qual a diferença entre elas, se é que existe? 
O art. 33 do Código Penal estabelece que a pena de reclusão deve ser cumprida 
em regime fechado, semi-aberto ou aberto, ao passo que a de detenção será cumprida 
em regime semi-aberto ou aberto, salvo a necessidade de transferência ao regime 
2 – Direito Penal – Ney Moura Teles 
 
fechado. 
Assim, a primeira diferença entre as duas modalidades de penas, que seria o 
regime de seu cumprimento, não existe, pois tanto a pena de reclusão, quanto a de 
detenção, podem ser cumpridas em quaisquer dos três regimes, cujas regras serão 
estudadas adiante. Sim, pois dentro do sistema progressivo brasileiro, mesmo o 
condenado à pena de reclusão poderá, em dado momento, cumprir parte dela no 
regime aberto, e o condenado à pena de detenção poderá, se necessário, cumprir parte 
dela em regime fechado. 
Estaria a diferença das penas relacionadas com a gravidade dos crimes a que 
correspondem? A de reclusão seria para crime mais grave e a de detenção para crime 
menos grave? 
Tomem-se dois exemplos: para o crime de induzimento, instigação ou auxílio a 
suicídio, definido no art. 122 do Código Penal (induzir ou instigar alguém a suicidar-se 
ou prestar-lhe auxílio para que o faça), a pena cominada é de reclusão, de dois a seis 
anos, se o suicídio se consuma, ou reclusão, de um a três anos, se da tentativa de 
suicídio resulta lesão corporal de natureza grave. Já para o crime de infanticídio, 
tipificado no art. 123 do Código Penal (matar, sob a influência do estado puerperal, o 
próprio filho, durante o parto ou logo após), a pena é de detenção, de dois a seis anos. 
Nos dois crimes, havendo morte, a quantidade da pena é idêntica, de dois a seis 
anos, mas na participação em suicídio a pena é de reclusão, ao passo que no infanticídio 
a pena é de detenção. Qual dos crimes é o mais grave, se o bem jurídico é o mesmo, a 
vida? Igual pena, de detenção por dois a seis anos, é cominada ao abandono de recém-
nascido, seguido de morte (“expor ou abandonar recém-nascido, para ocultar desonra 
própria”). 
Difícil afirmar qual dos crimes é o mais grave, qual comportamento merece 
maior censura, maior reprovação. Discutindo-os, encontrar-se-iam as mais diversas 
razões em todos os sentidos e muito provavelmente não se encontraria uma solução 
pacífica, extreme de dúvidas. 
Conquanto ambas sejam privativas da liberdade, aponta-se como diferença 
entre as penas o rigor com que seriam executadas. A de reclusão seria executada com 
maior rigor, necessariamente em estabelecimento penal de segurança máxima ou 
média, ao passo que a de detenção seria cumprida em estabelecimento de segurança 
mínima, ou em colônia agrícola, industrial ou similar. 
Esta diferença, todavia, não diz respeito à natureza da pena, mas ao regime de 
cumprimento de qualquer delas, conforme estabelece o § 1º do art. 33 do Código Penal. 
Penas Privativas de Liberdade - 3 
 
Se alguém for condenado a duas penas, uma de reclusão e outra de detenção, a 
primeira será executada em primeiro lugar, como manda o art. 69 do Código Penal, 
mas esta, evidentemente, também não é uma diferença entre elas. 
Se alguém for condenado a uma pena de reclusão, por um crime doloso 
cometido contra o próprio filho, um seu tutelado ou curatelado, será declarado incapaz 
para o exercício do pátrio poder, da tutela ou da curatela, mas esse efeito da 
condenação não é característica que distingue a pena de reclusão da pena de detenção, 
pois tal conseqüência decorre da natureza do crime – doloso – e do sujeito passivo – o 
próprio filho, tutelado ou curatelado –, não da pena a ele cominada. 
Aponta-se, ainda, como diferença entre reclusão e detenção a possibilidade de o 
juiz, na hipótese de inimputabilidade – exceto a decorrente de menoridade – 
determinar tratamento ambulatorial se a pena cominada ao fato típico for de detenção. 
Não é esse um critério diferenciador da qualidade das duas penas, pois a norma 
do art. 97 do Código Penal cuida de outro instituto – medida de segurança – que é, 
exatamente, a resposta que o direito dá ao que praticou um fato típico ilícito e que não 
poderá ser apenado, por ser considerado inimputável. Esse critério diz respeito à opção 
que o juiz poderá fazer entre as duas espécies de medida de segurança, de internação ou 
ambulatorial, que estariam correlacionadas com as duas espécies de penas, reclusão e 
detenção, respectivamente. 
Com base nessa norma, o máximo que se pode afirmar é que a pena de reclusão 
é mais severa que a de detenção, como é mais severo o tratamento médico mediante 
internação, que o pela via ambulatorial. Aliás, melhor dizer, em vez de mais severo, 
menos desejado, pois que, cientificamente e na prática, não se pode afirmar ser – por si 
só – mais brando um tratamento ambulatorial que uma internação hospitalar. 
Costuma-se falar, ainda, como sendo a diferença entre as modalidades de pena, o 
tratamento estabelecido pelo Código de Processo Penal aos indiciados ou acusados da 
prática de crimes punidos com reclusão, diferente do atribuído aos que teriam 
praticado crimes punidos com detenção. 
Por exemplo, no art. 323, I, que trata da concessão de fiança, a norma a proíbe 
se o crime for punido “com reclusão em que a pena mínima cominada for superior a 
dois anos”. 
Evidentemente, essa norma não constitui critério diferenciador das duas 
modalidades de pena. Tanto que o inciso III do mesmo artigo também proíbe a 
concessão de fiança para os agentes de crimes dolosos punidos com pena privativa de 
liberdade – reclusão ou detenção – se o acusado for reincidente, e o inciso IV, se o réu 
4 – Direito Penal – Ney Moura Teles 
 
for vadio. 
No art. 313, I, o estatuto processual esclarece a possibilidade de ser decretada a 
prisão preventiva do acusado da prática de crime doloso punido “com reclusão”, e há 
doutrinadores que vêem aí um critério diferenciador, mas outra vez não se trata de 
diferença entre a espécie de pena, mas de requisitos estabelecidos pelo legislador do 
processo penal que levam em conta a gravidade do crime. 
Em síntese, a única diferença que se pode afirmar entre a penas de reclusão e a de 
detenção é que a primeira deve ser mais grave, mais severa, executada de modo mais 
rígido, pelo menos a princípio.Nada mais que isso. 
Na prática do sistema punitivo brasileiro, todavia, não há diferenças entre as duas 
penas, uma vez que tanto as penas reclusivas quanto as detentivas são, em sua grande 
maioria, executadas nos mesmos estabelecimentos e sob as mesmas condições e regras. 
O objetivo da lei, ao distinguir as espécies de pena, especialmente no momento da 
cominação, foi o de contemplar os delitos mais graves com reclusão, e os menos graves, 
com detenção, segundo seus critérios de valor que, se podem ser discutíveis do ponto 
de vista filosófico, cultural, sociológico, são, todavia, o único meio inquestionável, em 
face do princípio da legalidade. 
ALBERTO SILVA FRANCO lembra: 
“O legislador de 84 manteve a classificação ‘reclusão-detenção’, acolhida 
na PG/40 e, sob este ângulo, não se posicionou de acordo com as legislações 
penais mais modernas, que não mais a aceitam, porque as áreas de significado 
dos conceitos de reclusão e de detenção estão praticamente superpostas e não 
evidenciam nenhum critério ontológico de distinção”1, mas que as “mínimas 
diferenças hoje detectadas (...) minimizam a separação entre a pena reclusiva e 
a pena detentiva, reforçando cada vez mais a idéia da fusão de ambas no 
conceito maior de penas privativas de liberdade.”2 
Por isso, perfeitamente dispensável a preocupação com o encontro de diferenças 
entre as espécies de penas, bem assim a luta para que os condenados a penas de detenção 
sejam mais bem tratados que os condenados a penas de reclusão. O objetivo há de ser a 
limitação de toda e qualquer pena privativa de liberdade – reclusão, detenção e prisão 
simples – e a criação, consolidação ou implantação de outras penas autorizadas ou não 
proibidas pela Constituição Federal: restrição de liberdade, restrição de direitos, multa, 
 
1 Código penal e sua interpretação jurisprudencial. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 392. 
 
2 Op. cit. p. 393. 
 
Penas Privativas de Liberdade - 5 
 
perda de bens, prestação social alternativa etc. 
Enquanto não avança o legislador penal na construção de um novo sistema 
punitivo que elimine, ou pelo menos restrinja de modo drástico, toda e qualquer pena 
privativa de liberdade, é preciso conhecer, estudar, compreender o sistema atual, como 
ele é, com suas regras e particularidades. 
 
14.2 SISTEMA PROGRESSIVO E REGIMES PRISIONAIS 
As penas privativas de liberdade deverão ser cumpridas com observância do 
sistema progressivo, que é, segundo ALBERTO SILVA FRANCO, o “ponto de interseção 
onde se conectam os princípios da legalidade, da individualização e da humanidade da 
pena”. 3 
A lição do grande mestre não pode ser ignorada. 
Por muito tempo, somente se viu no princípio da legalidade sua face voltada 
para a teoria do crime, para a necessidade da prévia tipificação, em lei federal 
ordinária, stricto sensu, da conduta proibida pela norma penal. É verdade que, ao se 
indagar do estudante o que é o princípio, ouve-se, na maior parte das vezes, a resposta 
solerte: não há crime sem lei anterior que o defina. Ponto. Raramente, o interlocutor 
recorda-se de que a necessidade da prévia lei diz respeito também à cominação da 
pena, em qualidade e em quantidade. 
Por outro lado, quando a Carta Magna afirma que não há pena sem prévia 
cominação legal, está-se referindo aos três momentos da pena: cominação, aplicação e 
execução. Em outras palavras, a legalidade deve imperar na necessidade da prévia 
cominação, no momento da aplicação e por todo o processo de execução. 
Na construção dos tipos, o legislador deve evitar o recurso a fórmulas dúbias 
que levem à perplexidade. Bem assim deverá cominar penas de modo claro, preciso e 
exato, em qualidade e em quantidade. 
A pena, por sua vez, só pode ser aplicada com observância do conjunto das 
normas processuais vigentes – due process of law – e de outros princípios 
constitucionais, como o da amplitude da defesa e do contraditório e, principalmente, o 
da exigência da fundamentação da decisão judicial que impuser a pena criminal. Além 
disso, deverão ser observadas as normas do Código Penal atinentes à individualização – 
outro princípio constitucional impostergável. 
 
 
3 Op. cit. p. 389. 
 
6 – Direito Penal – Ney Moura Teles 
 
Finalmente, a execução da pena também obedecerá aos princípios e normas 
fundamentais. Legalidade, individualização, humanidade da pena. Eis a progressão. 
Em que consiste o sistema progressivo brasileiro? 
O Código Penal adotou três regimes de cumprimento das penas privativas de 
liberdade: o regime fechado, o regime semi-aberto e o regime aberto, cujas regras e 
características serão examinadas nos itens seguintes. Como as próprias denominações 
indicam, o primeiro é o mais rigoroso e o último o mais brando. Vê-se, assim, uma 
gradação dos três regimes. 
A progressão implica a transferência do condenado do regime mais severo para 
o regime mais brando. Do fechado para o semi-aberto e deste para o aberto no decorrer 
do tempo e conforme seja o merecimento do condenado. 
O sistema é de mão-dupla, pois, do mesmo modo que o sentenciado que 
merecer poderá ser transferido para regime mais benéfico, igualmente poderá ser 
transferido do regime mais brando para o mais severo: a regressão, que é a outra face 
da moeda do sistema. 
Como, quando e em que condições se darão a regressão e a progressão, e o que é 
regime aberto, semi-aberto, fechado e quais suas regras são os temas abordados a 
seguir, após breves considerações sobre o exame criminológico, a classificação e o 
programa de tratamento dos condenados. 
 
14.2.1 Exame criminológico, classificação e programa 
 individualizador 
O sistema progressivo, com vistas na recuperação do condenado, não pode 
prescindir de alguns institutos da maior importância: o exame criminológico, a 
classificação e o programa individualizador. 
O art. 34 do Código Penal estabelece que o condenado deverá ser submetido a 
um exame criminológico, cujo objetivo é classificá-lo, a fim de que possa ser efetuada a 
individualização – garantia constitucional – da pena durante a fase da execução. 
Ninguém pode ignorar que, para se buscar o tratamento do condenado, torna-se 
necessário, antes, o conhecimento de sua personalidade, com base no que será feita a 
proposta de seu tratamento, a fim de que ele possa alcançar as condições necessárias a 
sua reinserção na sociedade. 
O exame criminológico é, na verdade, um conjunto de análises, de natureza 
Penas Privativas de Liberdade - 7 
 
médica, psicológica e social, com as quais o preso poderá ser classificado, com base no 
qual se escolherão o estabelecimento prisional adequado e os métodos recomendados 
para seu tratamento. 
É fundamental conhecer a personalidade do condenado, por meio de exames 
médico-biológico, psicológico, psiquiátrico, mais o estudo social de seu caso, sua 
história. 
Essa investigação científica tem por objetivo descobrir as causas da dificuldade 
de adaptação do condenado no mundo social e estabelecer um diagnóstico sobre a 
possibilidade de sua recuperação, com base no que se determina o tratamento 
recomendado pelas ciências. 
Este é o espírito da lei penal e da Lei de Execuções Penais (Lei nº 7.210/84) 
que, em consonância com o art. 34 do Código Penal, prevê a obrigatoriedade do exame 
criminológico para os condenados que tiverem de cumprir a pena no regime fechado, 
facultada sua realização para os do semi-aberto. 
A classificação visa formar grupos de condenados e distribuí-los nos vários 
estabelecimentos prisionais, nos quais serão submetidos ao programa individualizador 
de tratamento.Com a formação de grupos, separam-se aqueles considerados de mais 
difícil recuperação dos mais facilmente emendáveis, juntando-se os de mesma 
formação profissional, os de mesma terapia curativa, os de origem urbana, os de origem 
rural. Com os grupos, o tratamento seria aplicado de forma melhor, vislumbrando-se 
maior facilidade na recuperação dos condenados. 
Na realidade, principalmente no Brasil, a classificação não atinge seus objetivos. 
JASON ALBERGARIA informa: 
“Para SUTHERLAND, o sistema de classificação pode terminar em malogro num 
ponto qualquer de suas quatro fases: grande parte dos estabelecimentos 
prisionais não possuem pessoal qualificado para elaboração do diagnóstico 
inicial; ainda que exista o diagnóstico, não é suficiente para elaborar o programa 
de tratamento: as entrevistas para o diagnóstico não duram mais de 15 minutos. 
Em outros estabelecimentos, não se reúne a Comissão de Classificação; e quando 
se reúne, suas decisões não se referem ao tratamento, mas à segurança e à 
disciplina. É na terceira fase do tratamento que o fracasso é mais freqüente. 
Acontece que os relatórios de observação nem chegam a ser lidos. O pessoal de 
disciplina às vezes considera as recomendações da classificação como contrárias à 
ordem e à segurança. O próprio pessoal especializado negligencia extremamente 
a aplicação de suas próprias recomendações e se burocratiza, aderindo ao sistema 
8 – Direito Penal – Ney Moura Teles 
 
repressivo. O sucesso da classificação depende da reação da opinião pública; um 
tratamento coroado de êxito não interessa à opinião pública, mas uma fuga ou 
um motim chamam a atenção de todos sobre a prisão.”4 
No Brasil, o poder público jamais se preocupou com o sistema penitenciário, a 
não ser quando ocorrem rebeliões, oportunidade em que se aumentam a disciplina e a 
segurança, além da adoção de algumas medidas de natureza paliativa. 
A vontade da Lei de Execução Penal, Lei nº 7.210, de 11-7-1984, estampada no 
seu art. 1º – “A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou 
decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração 
social do condenado e do internado” –, pelo menos no que diz respeito à 
execução de pena privativa de liberdade, não foi nem será jamais alcançada, ainda 
porque a perda da liberdade é absolutamente incompatível com a harmônica integração 
social de qualquer pessoa, mormente a condenada pela prática de um crime. 
 
14.2.2 Regime fechado 
O Código Penal considera fechado o regime de execução de pena privativa de 
liberdade em estabelecimento penal de segurança máxima ou média (art. 33, § 1º, a, 
CP), onde o condenado fica sujeito a trabalho no período diurno e a isolamento 
durante o repouso noturno (art. 34, § 1º, CP). 
A Lei de Execução Penal (LEP) estabelece que o condenado à pena de reclusão 
em regime fechado cumprirá a pena em uma penitenciária, devendo ser alojado em 
cela individual, com dormitório, lavatório e aparelho sanitário, que deverá ter ambiente 
salubre pela presença de fatores de aeração, insolação, condicionamento térmico 
adequado à existência humana e área mínima de seis metros quadrados (arts. 87 e 88, 
Lei nº 7.210/84). 
O regime fechado prevê o isolamento do condenado durante o período noturno, 
em compartimento individual salubre e trabalho em comum durante o dia, conforme 
suas aptidões e as ocupações anteriores, desde, é claro, que compatíveis com a privação 
da liberdade. 
O trabalho interno é obrigatório e está regulado na Lei de Execução Penal, nos 
arts. 31 a 35, cabendo ressaltar que a jornada de trabalho não será inferior a seis, nem 
superior a oito horas, assegurado o descanso nos domingos e feriados. O objetivo é a 
 
 
4 Comentários à lei de execução penal. Rio de Janeiro: Aide, 1987. p. 23. 
 
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formação profissional do condenado. Como incentivo ao trabalho do condenado, a lei 
dispensa de licitação a aquisição, por órgãos da administração direta ou indireta, da 
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, de bens ou produtos do 
trabalho realizado nos estabelecimentos prisionais. 
Os recursos oriundos da comercialização dos produtos reverterão ao 
estabelecimento penal ou à fundação ou empresa pública que gerenciar a atividade 
laboral do presídio. 
O § 3º do art. 34 do Código Penal prevê a possibilidade de o condenado em 
regime fechado trabalhar fora da penitenciária, em serviços ou obras públicas. Os arts. 
36 e 37 da Lei de Execução Penal regulam o trabalho externo, que, é óbvio, será 
remunerado, e tem como requisito o cumprimento de, no mínimo, um sexto da pena. 
Evidentemente, o trabalho externo merecerá rígida fiscalização, para evitar fugas e 
manter a disciplina. 
 
14.2.3 Regime semi-aberto 
É semi-aberto o cumprimento de pena privativa de liberdade em colônia 
agrícola, industrial ou estabelecimento similar (art. 33, § 1º, b, CP). 
O art. 35 do Código Penal determina que o condenado que iniciar o 
cumprimento da pena no regime semi-aberto será submetido ao exame criminológico, 
mas o parágrafo único do art. 8º da Lei de Execução Penal afirma que 
“ao exame de que trata esse artigo poderá ser submetido o condenado ao 
cumprimento de pena privativa de liberdade em regime semi-aberto”. 
Há gritante contradição entre uma e outra norma. A norma especial, da lei de 
execução, deve prevalecer, como, aliás, têm decidido os tribunais, sendo, assim, 
facultativo o exame. O juiz da execução decidirá, sendo de todo aconselhável fazê-lo 
quando se tratar de crime doloso cometido com violência contra a pessoa. 
No regime semi-aberto, o trabalho também é obrigatório e, se desenvolvido no 
próprio estabelecimento, será em comum e durante o período diurno, observadas as 
mesmas regras para o trabalho interno do regime fechado. 
O trabalho externo poderá ser autorizado, ainda que em obras ou serviços 
particulares, diferentemente do regime fechado, mas, igualmente, mediante 
remuneração e fiscalização, é certo, mas sem vigilância. 
O condenado cumprindo pena nesse regime terá direito a freqüentar cursos 
10 – Direito Penal – Ney Moura Teles 
 
supletivos profissionalizantes e de instrução de segundo grau ou superior (art. 35, § 2º, 
CP). Inexplicavelmente, a lei não permite, expressamente, a freqüência ao curso de 1º 
grau, ou de alfabetização, mas é claro que essa omissão não impedirá, em nenhuma 
hipótese, a freqüência ao ensino primário. 
No regime semi-aberto, o condenado poderá obter autorização para sair do 
estabelecimento temporariamente, sem qualquer vigilância direta, para visitar a família 
e também para participar de atividades que proporcionem condições para seu retorno 
ao convívio social. 
 
14.2.4 Regime aberto 
O regime aberto é o cumprimento de pena privativa de liberdade em casa de 
albergado ou estabelecimento adequado (art. 33, § 1º, c, CP), onde também será 
cumprida a pena de limitação de fim de semana (art. 93, da LEP). 
A casa de albergado, segundo manda a lei de execução penal, deve localizar-se no 
centro urbano das cidades, devendo ser separada dos demais estabelecimentos 
prisionais – penitenciárias, colônias, cadeias públicas – e sua arquitetura deverá 
contemplar instalações destinadas aos serviços de fiscalização e orientação dos 
condenados, local para cursos e palestras, e aposentos para os presos, sem qualquer 
espécie de obstáculo físico contra a fuga: grades etc. 
Na maior parte das cidades brasileiras, não há estabelecimentos adequados ao 
regime aberto, o que leva a duas medidas judiciais indesejadas: colocar em regime 
semi-aberto ou fechado o condenado que faz jusao regime aberto, ou conceder-lhe a 
plena liberdade ou a prisão domiciliar, a que não faz jus. 
Para a solução do problema, há os que defendem a permissão do cumprimento da 
pena em regime aberto em recinto “especial e separado de outro estabelecimento 
penal”. A idéia, apesar de sua boa intenção, no que diz respeito a impedir regime mais 
duro para condenado que merece o regime aberto, colide frontalmente com a filosofia 
desse regime, que exige arquitetura totalmente aberta, livre de celas, grades, 
obstáculos, e localização distante dos demais estabelecimentos, indispensáveis para o 
alcance dos objetivos do tratamento em regime aberto. 
“Nesse regime deposita-se plena confiança no condenado, pois há prova de 
que não regredirá no processo de sua ressocialização. Há ausência de precaução 
sobre segurança e vigilância, em razão da aceitação voluntária da disciplina e do 
senso de responsabilidade do condenado. No regime aberto, propõe-se a 
Penas Privativas de Liberdade - 11 
 
realização intensiva de formação escolar e profissional e a reinserção social 
progressiva, notadamente a reinserção profissional.”5 
A base desse regime é a autodisciplina e o senso de responsabilidade do 
condenado (art. 36, CP), que terá plena liberdade durante o período diurno dos dias de 
semana, devendo dedicar-se a trabalho lícito, fora do estabelecimento, sem, contudo, 
qualquer vigilância, recolhendo-se à casa do albergado todas as noites e nos dias de 
folga, feriados e fins de semana. 
O art. 114 da Lei de Execução Penal estabelece como requisitos para o ingresso no 
regime aberto: 
a) estar o condenado trabalhando ou comprovar a possibilidade de fazê-lo 
imediatamente; 
b) apresentar, por seus antecedentes ou exame, indícios de que irá ajustar-se, 
responsavelmente, ao novo regime. 
A falta de comprovação do exercício de atividade laborativa ou da possibilidade 
de fazê-lo imediatamente, num país de desempregados e que ainda não teve sua 
economia completamente estabilizada, não pode ser empecilho para a concessão do 
regime aberto. Seria desumano, injusto, absurdo, ilógico, irracional, manter o 
condenado que fizer jus ao regime aberto, em regime mais severo, sem, pelo menos, lhe 
facultar a oportunidade de procurar uma atividade laboral lícita. Seria um contra-
senso, a negação do próprio sistema, que busca a reinserção do condenado no meio 
social. 
Igualmente, é lógico que o condenado nesse regime poderá freqüentar cursos 
noturnos e até mesmo realizar qualquer atividade lícita – trabalho etc. – em parte da 
noite, recolhendo-se, após, ao estabelecimento. 
O juiz da execução penal poderá, dentro de seu prudente arbítrio, fixar 
condições para o cumprimento da pena em regime aberto, como as do art. 115 da Lei de 
Execução Penal: 
“I – permanecer no local que for designado, durante o repouso e nos dias de folga; II – 
sair para o trabalho e retornar, nos horários fixados; III – não se ausentar da cidade 
onde reside, sem autorização judicial; IV – comparecer a Juízo, para informar e 
justificar as suas atividades, quando for determinado.” 
É claro que as outras condições deverão levar em conta as características 
 
 
5 ALBERGARIA, Jason. Op. cit. p. 235. 
 
12 – Direito Penal – Ney Moura Teles 
 
pessoais do condenado e do crime por ele praticado, com vistas a oferecer melhores 
condições para a sua recuperação. 
 
14.2.5 Prisão domiciliar 
A prisão domiciliar surgiu em 1967 com a Lei nº 5.256 e destinava-se a recolher 
preso provisório nas cidades onde não havia estabelecimento adequado aos que tinham 
direito à prisão especial, e consistia em seu recolhimento “na própria residência, de 
onde o mesmo não poderá afastar-se sem prévio consentimento judicial”, permitida a 
vigilância policial com discrição e sem qualquer constrangimento ao preso ou qualquer 
de seus familiares. 
Com a introdução do regime aberto, em 1977, juízes e tribunais brasileiros 
passaram a permitir o que chamaram de “prisão albergue domiciliar” aos que faziam jus 
ao novo regime nas localidades onde não existiam estabelecimentos adequados ao 
regime aberto – as casas de albergado. 
A Lei de Execução Penal, de 1984, exatamente para coibir os excessos de 
liberalismo, que se converteram em verdadeiros abusos, ou, em outras palavras, em 
verdadeira impunidade, regulou a matéria no art. 117: 
“Somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime aberto em residência 
particular quando se tratar de: I – condenado maior de setenta anos; II – condenado 
acometido de doença grave; III – condenada com filho menor ou deficiente físico ou 
mental; IV – condenada gestante.” 
A experiência da vida – lamentável, pois decorrente do descaso do poder 
público – acabou por permitir a criação de mais um instituto democrático de 
cumprimento de pena: a prisão domiciliar. 
A norma é expressa no sentido de só permitir a prisão domiciliar ao condenado 
que fizer jus ao regime aberto, o que indica a impossibilidade de o benefício alcançar o 
condenado a pena superior a quatro anos, mas é de todo evidente que, em 
circunstâncias especialíssimas, devidamente justificadas e fundamentadamente, pode o 
juiz permitir ao condenado que se enquadre, em regra, no regime semi-aberto, ou até 
mesmo no fechado, cumprir sua pena em residência particular, como, por exemplo, nos 
casos de doença incurável, que se manifeste já em sua fase terminal. A medida, em 
hipóteses como essa, atende precipuamente aos princípios de humanidade e de respeito 
ao preso, e constitui atitude coerente do poder estatal, cujo objetivo não é o de castigar o 
agente do crime, mas de reprová-lo com vistas em sua recuperação. Se, à toda 
Penas Privativas de Liberdade - 13 
 
evidência, sua morte precederá qualquer conquista da execução da pena, esta se torna 
absolutamente inócua e, por isso, desnecessária. 
Condenados portadores de doença grave, como a AIDS, por exemplo, podem ser 
beneficiados com a prisão domiciliar. Ela favorece, ainda, as mães, gestantes ou com 
filhos deficientes que necessitam de maior atenção materna, e idosos maiores de 70 
anos. 
Discute-se se apenas as condenadas com filhos menores ou portadores de 
deficiência física ou mental poderiam beneficiar-se da prisão domiciliar, ou se também 
os condenados em igual situação gozariam do benefício. Deve-se admitir a 
interpretação extensiva, para conceder também ao pai condenado – com filho menor 
que viva sob sua guarda, ou portador de grave deficiência física ou mental, desde que o 
juiz verifique a necessidade, para o filho, da presença do pai em sua companhia. 
Havendo essa necessidade, e negando o juiz ao pai tal direito, poderia estar violando o 
princípio constitucional da responsabilidade pessoal (personalidade da pena), que 
proíbe possa a pena ser transmitida aos sucessores do condenado. 
 
14.2.6 Estabelecimento prisional feminino 
Em atenção ao preceito constitucional do art. 5º, XLVIII, o art. 37 do Código 
Penal dispõe que as mulheres condenadas cumprirão suas penas em estabelecimento 
próprio, vale dizer, distinto e separado dos estabelecimentos destinados ao 
cumprimento de penas dos condenados do sexo masculino. 
Trata-se de dispositivo da mais alta importância, que deve ser observado ri- 
gorosamente, e que visa proporcionar às mulheres tratamento adequado e exigido por 
sua condição discriminada ao longo dos anos, protegendo-as de agressões além das 
decorrentes da própria imposição da pena. 
Infeliz a redação da rubrica Regime Especial, do mencionado art. 37, no 
Código Penal, uma vez que as mulheres condenadas não estão sujeitas a regime 
especial, mas a estabelecimento próprio e distinto,separado, devendo cumprir suas 
penas privativas de liberdade nos três regimes, em face da igualdade, de direitos e 
obrigações, entre elas e os homens. 
 
14.2.7 Regime inicial de cumprimento da pena 
Determina o art. 59, III, do Código Penal, que, ao condenar o acusado, o juiz 
deverá estabelecer o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, e o 
14 – Direito Penal – Ney Moura Teles 
 
§ 3º do art. 33 do estatuto penal manda que o juiz, ao fazê-lo, observe os critérios 
previstos no art. 59 – culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do 
agente e motivos, circunstâncias e conseqüências do crime, e comportamento da 
vítima. 
O § 2º do art. 33 estabelece critérios para a fixação do regime inicial, com base 
na quantidade da pena e na condição pessoal do condenado: (a) se a pena aplicada for 
superior a oito anos, o condenado deverá começar a cumpri-la no regime fechado; (b) 
se a pena aplicada for igual ou inferior a oito anos e superior a quatro anos, o juiz fixará 
o regime semi-aberto para o condenado não reincidente, e fechado, se ele for 
reincidente; (c) se a pena for igual ou inferior a quatro anos, o regime será o aberto 
para o não reincidente e o fechado para o reincidente. 
A Lei nº 8.072/90 – dos crimes hediondos – determinava, no § 1º do art. 2º, 
que “a pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime 
fechado”, pelo que, se o crime fosse hediondo, prática da tortura, o tráfico ilícito de 
entorpecentes e drogas afins e o terrorismo, o regime inicial e final deveria ser o 
fechado. 
A Lei nº 9.455, de 7-4-1997, que definiu os crimes de tortura, permitiu a 
progressão, determinando que o regime inicial seria o fechado para esses crimes, pelo 
que se defendeu aqui a revogação tácita do dispositivo do § 1º do art. 2º da Lei nº 
8.072/90, como se demonstra no item 14.2.9, adiante. 
A Lei nº 11.464, de 28 de março de 2.007, deu nova redação ao art. 2º da Lei nº 
8.072/90, determinando que os condenados por crimes hediondos iniciarão o 
cumprimento da pena privativa de liberdade no regime fechado, permitida a progressão 
após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 
(três quintos), se reincidente. 
Essa alteração legislativa somente se deu após o Supremo Tribunal Federal ter 
declarado a inconstitucionalidade da proibição de progressão. 
Se houver condenação por mais de um crime, o regime inicial será determinado 
com observância do resultado da soma ou da unificação das penas (art. 111, LEP). 
Com base nessas regras, uma pergunta: pode o juiz condenar alguém a uma pena 
de cinco anos e quatro meses de reclusão em regime aberto? Ou o juiz está obrigado a 
observar, estrita e rigorosamente, os critérios do § 2º do art. 33? 
DYRCEU AGUIAR DIAS CINTRA JÚNIOR dá-nos notícia de que, na cidade de São 
Paulo, em 24-10-1989, o Juiz Antonio Dimas da Cruz Carneiro, da 2ª Vara Criminal 
Penas Privativas de Liberdade - 15 
 
Central, julgando o processo nº 434/89, condenou dois acusados de roubo a penas de 
cinco anos e quatro meses de reclusão, a serem cumpridas, desde o início, no regime 
aberto, porque 
“os réus praticaram a infração para comprar alimentos, circunstância que, ‘se de 
um lado não justifica a atitude delituosa, de outro lado torna a falta 
compreensível, diante da grave crise social que ora acomete o país’” e também 
porque são “primários e mal chegados à idade adulta, não sendo recomendável a 
manutenção em cárcere” 
e já terem eles permanecido 85 dias presos, tempo de prisão suficiente para 
desestimulá-los a prosseguir no crime6. 
A sentença foi cassada pelo Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, o qual 
mandou que fosse aplicado, desde o início, o regime semi-aberto. 
Mas, como assinala o noticiante, o juiz agiu corretamente, pois, ao fixar o regime 
inicial, levou em conta as circunstâncias judiciais e o comando do preceito contido no 
art. 59 do Código Penal, que manda o juiz fixar a pena – e também o regime – 
conforme seja necessário e suficiente para prevenir e reprovar o crime. Eis a chave de 
tudo: necessidade e suficiência. A pena – e o regime – devem ser apenas o necessário, e 
não mais, nem menos, do que o suficiente para impor ao condenado a reprovação 
penal, bem assim para alcançar as exigências da prevenção geral. 
Desse modo, o juiz deve ter liberdade para fixar regime inicial mais brando do que 
o recomendado pelo § 2º do art. 33, ao condenado que o merecer. É claro que 
“o afastamento da regra genérica do regime semi-aberto para as penas superiores a 
quatro anos e não excedentes a oito é situação a ser usada excepcionalmente e com 
extrema cautela, em casos onde exista uma clara necessidade de fazê-lo, em 
nome dos princípios maiores orientadores de todo o sistema, para dar 
racionalidade material ao julgamento, evitando injustiças e soluções 
contraproducentes”7. 
 
 
6 Cinco anos e quatro meses de reclusão em regime inicial aberto. Revista Brasileira de Ciências Criminais, 
São Paulo: Revista dos Tribunais, nº 5, p. 166-167, 1994. 
 
7 CINTRA JÚNIOR, Dyrceu Aguiar Dias. Cinco anos e quatro meses de reclusão em regime inicial aberto. 
Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo: Revista dos Tribunais, nº 5, p. 169, 1994. 
 
 
16 – Direito Penal – Ney Moura Teles 
 
14.2.8 Progressão 
Como já foi dito, o sistema punitivo brasileiro é progressivo; por meio dele, o 
condenado passa do regime inicial mais severo para o regime mais brando, até 
alcançar o livramento condicional ou a liberdade definitiva. 
Exemplo: o condenado inicia o cumprimento da pena no regime fechado, depois é 
transferido para o semi-aberto, mais tarde para o aberto, para, mais adiante, obter o 
livramento condicional e, ao final, a liberdade definitiva. Ainda que condenado a pena 
elevada, tem, desde o primeiro momento, a perspectiva de ir ganhando, 
paulatinamente, melhor tratamento, até a liberação total. Com isso, o condenado pode 
evitar, ou pelo menos diminuir, a revolta pela perda da liberdade e sentir-se estimulado 
a merecer o regime mais brando, tendo a certeza de que a liberdade lhe será devolvida, 
ainda que gradualmente. 
A Lei de Execução Penal estabelece dois pressupostos para o condenado alcançar a 
progressão, de regime mais severo para regime mais benéfico. 
O primeiro é de natureza objetiva, o cumprimento de, pelo menos, um sexto da 
pena. O outro é subjetivo, o mérito do condenado (art. 112, LEP). 
O requisito objetivo – cumprimento de 1/6 da pena, exceto condenados por crimes 
hediondos, prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o 
terrorismo, em que o tempo é de 2/5 da pena se o apenado é primário e 3/5, se 
reincidente – não exige maiores indagações. Se condenado a 30 anos de reclusão, 
somente poderá progredir após o cumprimento de cinco anos. Se condenado a 18 anos, 
poderá progredir após cumprir três anos. 
Se se tratar de condenado por crime contra a administração pública, a progressão 
somente será concedida se houver reparação do dano causado ou devolução do produto 
do crime, com os acréscimos legais (§ 4º do art. 33, acrescentado pela Lei nº 10.763, de 
12-11-2003). 
O requisito subjetivo ensejava maiores discussões. Muitas decisões judiciais 
exigiam realização de exame criminológico e conclusão favorável. Mas o juiz sempre foi 
livre para apreciar o laudo e o parecer da administração penitenciária, e podia e pode 
decidir inclusive contra a opinião de psiquiatras, psicólogos e outros agentes da 
execução penal. O exame assim é absolutamente dispensável. 
O juiz verificará se o condenado merece o regime mais brando, levandoem conta 
exclusivamente seu comportamento na prisão, não podendo indagar sobre questões de 
natureza quase transcendental, como se ele está apto a conviver no novo regime, se já 
Penas Privativas de Liberdade - 17 
 
não há possibilidade de que ele volte a delinqüir – todas, como se vê, absolutamente 
indemonstráveis. 
Nunca se pode olvidar que o direito penal é fragmentário e sua tarefa é 
eminentemente tutelar – de proteção dos bens jurídicos mais importantes, das lesões 
mais graves – e não a de purificação, redenção, beatificação ou santificação dos 
humanos. Daí que, para ser transferido do regime mais duro para um mais brando, o 
condenado não necessita demonstrar ter-se comportado na prisão como um verdadeiro 
santo, ou um desses “anjos” que existem em organizações religiosas. 
A Lei nº 10.792, de 1º-12-2003, alterou a redação do art. 112 da LEP, para 
esclarecer o conteúdo do pressuposto subjetivo: “ostentar bom comportamento 
carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento”. Pôs fim à discussão. 
Assim, após 1/6 da pena no regime fechado (ou 2/5, se primário, ou 3/5 se 
reincidente, apenado por crime hediondo, prática da tortura, o tráfico ilícito de 
entorpecentes e drogas afins e o terrorismo), o condenado que tiver bom 
comportamento na penitenciária deverá ser transferido para a colônia agrícola ou 
industrial, em regime de semiliberdade, em que, após cumprir mais 1/6 da pena (2/5 
ou 3/%), e merecendo, será transferido para o regime aberto, em casa de albergado. 
A hedionda Lei nº 8.072/90, de toda evidência, era flagrantemente 
inconstitucional no ponto em que mandava todos os condenados por tais crimes 
cumprir pena integralmente em regime fechado. 
Inconstitucional por várias razões. Violadora do sistema do Código Penal, que 
introduziu o sistema progressivo, como única solução para o grave problema do sistema 
penitenciário. Não se harmonizando com o sistema progressivo, era um corpo estranho 
a ele, incompatível e inaceitável. 
Modernamente, só é admissível a pena privativa de liberdade, como medida 
absolutamente extrema e necessária, e se vier a ser cumprida de modo suave, menos 
rígido e progressivamente. 
Além disso, proibir a progressão significava impedir, na fase da execução, a 
individualização da pena, colidindo frontalmente com o princípio constitucional. 
Depois que o Supremo Tribunal Federal declarou aquele dispositivo 
inconstitucional, o legislador tratou de, imediatamente, criar norma impondo maior 
prazo para a progressão nos casos de condenações por crimes hediondos, prática da 
tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo. 
Apesar de já resolvida a questão, por força da vigência da Lei nº 11.464, de 28 de 
18 – Direito Penal – Ney Moura Teles 
 
março de 2.007, mantenho, nesta edição o texto integral do item 14.2.9, da edição 
anterior deste volume, sem qualquer alteração, que demonstrava, então, a meu ver, a 
revogação tácita do art. 2º da Lei nº 8.072/90, para que o leitor possa se inteirar de 
aspectos importantes acerca do tema. 
14.2.9 Revogação do texto original do § 1º do art. 2º da Lei nº 
8.072/90 
A Lei nº 9.455, de 7-4-1997, que definiu os crimes de tortura, no art. 1º, § 7º, 
assim dispõe: O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hipótese do § 2º, 
iniciará o cumprimento da pena em regime fechado. Tendo determinado o regime 
inicial fechado, implicitamente permite a progressão. 
Defende-se aqui que a nova lei veio revogar, tacitamente, o art. 2º da Lei nº 
8.072/90, que, entre outras restrições, proíbe a progressão no cumprimento da pena, 
como se procura, a seguir, demonstrar. 
O art. 5º, XLIII, da Constituição Federal, dispõe: a lei considerará crimes 
inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática de tortura, o tráfico ilícito de 
entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por 
eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se 
omitirem. 
Determinou ao legislador ordinário: (a) definisse os crimes de tortura, de 
terrorismo e os hediondos – os de tráfico já se encontravam definidos – e (b) proibisse, 
quanto a esses crimes, a concessão de fiança, graça ou anistia. Explicou, 
desnecessariamente, que por tais crimes respondem todos quantos para eles 
concorrerem, inclusive por omissão. 
 
14.2.9.1 Lei dos crimes hediondos 
Quase dois anos depois veio ao mundo a Lei nº 8.072, de 25-7-1990, conhecida 
como a Lei dos Crimes Hediondos, que, no entanto, não se limitou a definir tais crimes. 
Essa lei, como tem sido comum no Brasil, tratou de várias questões penais e 
processuais penais, como se mostra. 
No art. 1º (ao depois alterado pela Lei nº 8.930, de 6-9-1994), relacionou os tipos 
legais de crimes que considerou hediondos, inclusive as tentativas deles, e nos arts. 6º e 
9º aumentou as penas de vários dos crimes hediondos, criando um caso de diminuição 
de pena (delação premiada) para o crime hediondo de extorsão mediante seqüestro 
Penas Privativas de Liberdade - 19 
 
(art. 7º). Assim, nesses artigos (1º, 6º, 7º e 9º), a Lei nº 8.072/97 cuidou 
exclusivamente de crimes hediondos. 
Nos arts. 2º, 5º e 8º, a Lei nº 8.072/90 tratou de todos aqueles crimes referidos 
no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal: tortura, tráfico ilícito de entorpecentes, 
terrorismo e os hediondos, em outras palavras, os crimes hediondos e os a ele 
assemelhados ou equiparados. No art. 2º, estabeleceu restrições para acusados e 
condenados por crimes hediondos, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e 
terrorismo (anistia, graça, indulto, fiança, liberdade provisória), impôs regime fechado 
integral para o cumprimento de penas, exigiu que o direito de apelar em liberdade fosse 
concedido somente em decisão fundamentada, e dilatou o prazo de prisão temporária 
para tais crimes, e no art. 5º (o 4º foi vetado) impôs tempo maior de cumprimento de 
pena (2/3) para a obtenção do livramento condicional, para os condenados por crimes 
hediondos e assemelhados (tortura, terrorismo e tráfico ilícito de entorpecentes), não 
reincidentes específicos em crimes dessa natureza. No art. 8º, criou nova modalidade 
de crime de quadrilha e bando, quando a associação criminosa tiver por finalidade o 
cometimento de crimes hediondos, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes ou 
terrorismo (art. 8º) definindo, como causa de diminuição de pena a delação premiada 
(parágrafo único, art. 8º). 
Além disso, no art. 3º mandou a União manter estabelecimentos prisionais de 
segurança máxima para condenados de alta periculosidade; como se tratava de norma 
geral, não se referiu a quaisquer daqueles crimes. No art. 10, mandou contar em dobro 
prazos procedimentais estabelecidos pela Lei nº 6.368/76, para os crimes tipificados 
nos arts. 12, 13 e 14. 
Em resumo, a Lei nº 8.072/90 contém dispositivos relativos a cinco matérias bem 
delimitadas: (a) definição de crimes hediondos, com modificação de preceito 
sancionatório e criação de causa específica de diminuição de pena; (b) imposição de 
restrições penais e processuais penais para acusados e condenados por crimes de 
tortura, tráfico, terrorismo e hediondos; (c) criação da modalidade de crime de 
associação criminosa para o cometimento de tais crimes e uma causa específica de 
diminuição de pena; (d) criação do encargo, para a União, da manutenção de presídios 
federais; (e) duplicação de alguns prazos procedimentais estabelecidos na Lei nº 
6.368/76. 
Vê-se, pois, que a Lei nº 8.072/90 contém normas de cinco matérias distintas. 
Uma das matérias tratadas, a das restrições impostas aos acusados e condenados por 
crimes de tortura, tráfico, terrorismo e hediondos, alcançoupreceitos de natureza 
20 – Direito Penal – Ney Moura Teles 
 
penal (anistia, graça, indulto, regime fechado) e outros de natureza processual 
(liberdade provisória, direito de apelar em liberdade e prazo de prisão temporária). 
 
14.2.9.2 Lei dos crimes de tortura 
Quase uma década após a promulgação da Constituição de 88, entrou em vigor a 
Lei nº 9.455, de 7-4-1997, definindo os crimes de tortura e criando casos de aumento 
de pena, inclusive por resultado mais grave (art. 1º, §§ 1º a 4º), tratando, ainda, de 
efeitos da condenação (art. 1º, § 5º), de restrições constitucionais de natureza penal e 
processual aos condenados por tais crimes, e do regime de cumprimento de pena (art. 
1º, §§ 6º e 7º), e criando mais um caso de extraterritorialidade da lei penal brasileira 
(art. 2º). 
Mais uma vez, o legislador brasileiro, num único diploma legal, tratou de matérias 
absolutamente distintas: (a) tipificação de crimes e criação de causas de aumento de 
pena; (b) imposição de restrições de natureza penal e processual penal para acusados e 
condenados por crimes de tortura; (c) criação de mais um caso de extraterritorialidade 
da lei penal. 
A matéria que interessa no âmbito desta abordagem sobre a nova lei, a das 
restrições impostas aos acusados e condenados por crime de tortura, abrange normas 
de natureza penal (graça ou anistia e regime de cumprimento de pena privativa de 
liberdade) e processual penal (fiança). 
Relativamente às restrições de natureza penal e processual penal, vale transcrever 
os dois dispositivos da lei: 
“Art. 1º, § 6º O crime de tortura é inafiançável e insuscetível de graça ou 
anistia. 
§ 7º O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hipótese do § 2º, 
iniciará o cumprimento da pena em regime fechado.” 
Vigente a Lei nº 9.455/97, a pergunta se impõe: a vontade da nova lei é, 
simplesmente, definir os crimes de tortura e dar-lhes tratamento restritivo específico, 
mais brando que o concedido aos crimes hediondos, de tráfico e terrorismo, ou, 
diferentemente, conferir, também a estes crimes, assemelhados aos de tortura, 
tratamento restritivo penal e processual penal equânime e isonômico? 
 
Penas Privativas de Liberdade - 21 
 
14.2.9.3 Finalidade da nova lei 
Para se descobrir a vontade da nova lei, convém a lembrança das sempre justas e 
pertinentes lições de GIUSEPPE BETTIOL: 
“A lei não é considerada em sentido ‘rígido’ mas em sentido ‘flexível’, enquanto 
exprime uma vontade que se ajusta às novas situações e possibilidades. (...) Não 
vai pois a interpretação considerada como uma atividade que se manifesta fora do 
tempo e do espaço, mas como um atuar incrustado – até que a norma não tenha 
sido ab-rogada – no ambiente histórico em que o juiz vive e age. Já se vê portanto 
que, à pureza de um juízo lógico ‘anti-histórico’, reage o ambiente social em que a 
norma deve ter aplicação. Mas é que de uma lógica abstrata não será o caso de 
falar-se, a propósito de interpretação da norma penal. Se o escopo é buscar o 
significado de um ‘querer’ encerrado no cerne da norma, não se colhe o próprio 
querer na linha de um procedimento lógico-formal, porque a ‘vontade’ da norma 
apresenta uma direção finalista enquanto tutela de um ‘valor’. A lógica do 
intérprete deve endereçar-se também a este valor, que dá tom e característica ao 
querer da norma; deve ser portanto uma lógica finalista, uma teleológica.”8 
De início, volte-se para o preceito inserto no art. 5º, XLIII, da Constituição 
Federal, que determinou à lei ordinária desse tratamento diferenciado, restritivo, a 
uma categoria de crimes muito graves: tortura, terrorismo, tráfico ilícito de 
entorpecentes e os hediondos. De notar que o primeiro dos gêneros de crimes referidos 
foi exatamente o da tortura, certamente por ser o mais grave deles. O preceito 
constitucional considerou assemelhados ou equiparados uma categoria de crimes, 
determinando tratamento restritivo isonômico e equânime. 
Em outras palavras, a norma constitucional mandou o legislador elaborar leis 
ordinárias, dando aos crimes de tortura e a seus assemelhados tratamento diferenciado 
do dispensado aos demais crimes, consistente na impossibilidade de fiança, graça e 
anistia. Nada mais. Esta foi a ordem constitucional. 
A primeira determinação constitucional, de vedar a concessão de fiança, anistia e 
graça aos acusados e condenados pelo crime de tortura e aos a ele assemelhados, fora 
obedecida pelo legislador da Lei nº 8.072/90 que, ademais, construiu rol de crimes, 
que passaram, então, a ser considerados hediondos. Sobre cada um dos tipos 
selecionados pregou-lhes a etiqueta, o rótulo, de hediondo. 
Não satisfeito e influenciado pelo movimento da Lei e da Ordem, o legislador foi 
 
 
8 Direito penal. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1977. v. 1, p. 152-153. 
 
22 – Direito Penal – Ney Moura Teles 
 
além das sandálias, impondo, aos condenados por crimes de tortura, tráfico, terrorismo 
e os então definidos hediondos, o cumprimento das penas integralmente em regime 
fechado, proibindo para eles a concessão de liberdade provisória, aumentando o prazo 
de prisão temporária, determinando que o juiz deliberasse fundamentadamente sobre o 
direito de apelar em liberdade, majorando as penas de vários dos crimes considerados 
hediondos e criando causas de aumento e de diminuição de penas. 
Passados muitos anos de vigência da Lei dos Crimes Hediondos, é indiscutível o 
fracasso de seus propósitos. Dando tratamento mais severo para os condenados pelos 
crimes mais graves, especialmente os de extorsão mediante seqüestro, tráfico de 
entorpecentes, estupros e atentados violentos ao pudor, como se buscando a combater 
essa forma de criminalidade, e objetivando, é de todo óbvio, sua contenção, a lei, além 
de não ter contribuído para nenhuma redução de quaisquer dos índices dessa 
criminalidade, revelou-se verdadeiro fator do surgimento de outros fenômenos 
indesejáveis: a rebelião, os motins nos presídios e as fugas. 
FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO, ao combater o dispositivo que impunha o 
cumprimento da pena em regime fechado integral, vislumbrava com lucidez: 
“A determinação contida no § 1º do art. 2º (‘a pena por crime previsto neste 
artigo será cumprida integralmente em regime fechado’) é fruto – só pode ser isso 
– da mais completa ignorância a respeito do sistema progressivo de execução da 
pena adotado pela reforma penal brasileira de 1984, a respeito do qual salientei, 
na conferência proferida no encerramento do I Congresso Brasileiro de Política 
Criminal e Penitenciária de 1981, ‘o seguinte’: ‘Em relação à pena de prisão, 
instituiu-se um subsistema verdadeiramente progressivo, sem possibilidade da 
perpetuação da segregação social, para cumprir-se o mandamento constitucional 
do art. 153, § 11 da Carta Magna. E deu-se a essa discutida pena o caráter de ‘pena 
programática’, ou seja, de algo que se modifica dentro de certos limites e certas 
garantias, no curso da execução, por atuação da Administração da Justiça e do 
próprio condenado, segundo o seu mérito ou demérito. Com isso, abre-se uma 
concreta esperança, para todo condenado, no sentido de poder conquistar, por 
seu próprio esforço, a liberdade, bem inalienável de todo ser humano. Essa 
esperança na liberdade que, para o preso, deve significar uma conquista, é o 
único ingrediente, de que se pode valer o aparelhamento penitenciário para 
impregnar a execução da pena de algum utilitarismo, de sorte a não transformá-
lo em mero castigo, dentro de algum retributivismo kantiano, formal e 
desalmado. (...) É lamentável que um legislador desatento e mal assessorado 
tenha retirado da Administração da Justiça esseprecioso instrumento de 
Penas Privativas de Liberdade - 23 
 
manutenção da disciplina no interior dos estabelecimentos penais. Sim, porque, 
sem o benefício do sistema progressivo, o condenado só terá um caminho para 
antecipar a liberdade: a rebelião ou a fuga.’”9 
Foi, assim, em momento de constatação do fracasso da Lei dos Crimes Hediondos, 
que o Congresso decretou a nova lei, que foi, finalmente, sancionada e entrou em vigor. 
Certo que veio ao mundo não só para definir os tipos de tortura, mas ainda para 
revogar alguns dos dispositivos da Lei nº 8.072/90, acabando com suas imperfeições, 
seus defeitos, sua rigidez, sua severidade, sua brutalidade, sua estupidez, enfim, suas 
ignominiosas restrições aos mais comezinhos direitos processuais dos acusados. Veio 
para corrigir o que estava errado, para erradicar os abusos, para riscar da história do 
direito penal brasileiro um tempo de terror, de desnecessária e brutal violência legal, 
para apagar dispositivos que feriram a Constituição não poucas vezes. 
Como chegar-se à conclusão tão firme? 
 
14.2.9.4 Descobrindo a vontade da lei 
Entre as regras que presidem a boa interpretação da lei, importam, aqui, as 
seguintes: (a) o princípio da isonomia; (b) o da eqüidade; e (c) o elemento sistemático 
na interpretação finalística. 
O princípio de isonomia, também chamado princípio de igualdade perante a 
lei, ou de igualdade formal, inserto no art. 5º, caput, I, na lição de PONTES DE MIRANDA, 
“dirige-se a todos os poderes do Estado. É imperativo para a legislatura, para a 
administração e para a Justiça”.10 Dele decorre, portanto, a ordem para o legislador 
tratar os indivíduos de modo igualitário, como bem distingue PINTO FERREIRA: “Tal 
princípio deve ser apreciado com uma dupla perspectiva: igualdade na lei e igualdade 
perante a lei, esta pressupondo a lei elaborada.”11 
A lei deve dar tratamento isonômico aos iguais, vale dizer, aqui, aos crimes que 
a lei fundamental considerou equivalentes, equiparados ou assemelhados, por sua 
gravidade, como é o caso da tortura, do terrorismo, do tráfico e dos hediondos. Se o 
preceito constitucional equiparou os quatro gêneros de crimes, impondo-lhes restrições 
 
 
9 Crimes hediondos. Fascículos de Ciências Penais. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1992. nº 2. 
 
 
10 MIRANDA, Pontes de. Comentários à Constituição de 1946. Rio de Janeiro: Henrique Cahen, 1947. v. 1, 
p. 165. 
 
11 FERREIRA, Pinto. Comentários à Constituição brasileira. São Paulo: Saraiva, 1989. v. 1, p. 62. 
 
24 – Direito Penal – Ney Moura Teles 
 
que não impôs, em conjunto, a qualquer outro gênero de crimes, cabe ao legislador 
ordinário dar tratamento igualitário a todos aqueles gêneros de crimes. Não poderia, 
por exemplo, tratar os crimes de terrorismo de modo mais brando nem mais severo que 
os crimes de tráfico ilícito de entorpecentes, nem conferir aos crimes de tortura 
tratamento mais duro, nem mais benigno, que o dispensado aos crimes hediondos. 
A eqüidade, como ensina ESPÍNOLA FILHO 
“não é, de modo algum, fonte do direito, mas é um expediente técnico, de atender 
na aplicação das fontes do direito, isto é, no ajustamento da norma ao caso 
apresentado. De fato, a eqüidade, tanto na doutrina, como nos sistemas 
legislativos modernos, não passa de uma propriedade, ou qualidade, que a lei 
tem, de se adaptar às circunstâncias do caso concreto, segundo estes critérios: 
(1º) as coisas e relações iguais devem ser tratadas de modo igual, e as coisas e 
relações desiguais, ou diferentes, devem ser tratadas de modo desigual, diferente; 
(...) (3º) entre as soluções logicamente possíveis, deve preferir-se, sempre, a que 
for mais branda, mais moderada e mais humana, pois, como acentuou 
REGELSBERGER, corresponde ao nosso sentimento de eqüidade, o modo de tratar 
uma relação prática, que se torna justo, pela sua própria natureza, com a 
tendência sempre para o brando, para o moderado, para o humano”12. 
Tendo a Carta Magna equiparado, expressamente, os crimes de tortura aos de 
terrorismo, ambos aos de tráfico de entorpecentes, e todos estes aos que a lei definisse 
hediondos, é de toda obviedade que criou uma classe de crimes assemelhados, 
equiparados. 
Gêneros de crimes equiparados, assemelhados, pela norma maior, devem ser 
tratados de modo igual. Assim, as restrições de natureza processual devem ser as 
mesmas e as proibições de obtenção de benefícios penais também devem ser as 
mesmas. Afinal, tais crimes têm uma característica que os equipara ou assemelha: a 
gravidade. Esse sinal característico, impondo maior reprovação, e que vai 
materializar-se também na qualidade e na quantidade das sanções cominadas, fez com 
que o legislador constituinte os reunisse sob a necessidade de merecer, também, 
algumas restrições, proibindo a fiança e a concessão de graça ou anistia. 
A lei que primeiramente tratou dessa matéria, a nº 8.072/90, fê-lo, é sabido, 
exorbitando, restringindo mais do que a Constituição mandou, pelo que a agrediu. A 
Lei nº 9.455/97, sabiamente, ajustou-se ao mandamento constitucional. Ao fazê-lo, 
revogou a exorbitância. 
 
12 Código de processo penal brasileiro anotado. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1943. v. 1, p. 184. 
 
Penas Privativas de Liberdade - 25 
 
A nova lei é, assim, em todos os seus dispositivos pertinentes aos crimes de 
tortura, mais benéfica que a Lei nº 8.072/90. Sua intenção não pode ser a de cuidar 
apenas da tortura, mas também de seus assemelhados. 
Essa intenção, não expressa, da lei exsurge cristalinamente de todo o seu espírito, 
que é o do aperfeiçoamento da legislação penal brasileira, recuperando princípios 
constitucionais necessários a uma política criminal eficiente, sem olvidar a proteção 
dos interesses da sociedade, tratando rigorosamente os crimes de maior potencial 
ofensivo, ao tempo em que observa a necessidade de valorizar a essência humana 
presente nos delinqüentes. 
O elemento sistemático da interpretação finalística também indica essa 
conclusão. Como ensina BETTIOL, 
“há, no seio das normas uma ordem sistemática freqüentemente decisiva para a 
interpretação teleológica. As normas, na verdade, não vivem como ‘mônadas’ 
isoladas, como meras individualidades entre as quais não há nenhuma relação de 
parentesco, mas se reagrupam entre si com base em critérios teleológicos 
superiores aos escopos singulares próprios de cada uma das normas”.13 
A importância da interpretação sistemática resplandece grandiosa na lição de 
ESPÍNOLA FILHO: 
“sempre se apontou, como circunstância capaz de elucidar as disposições 
obscuras, a sua comparação, o confronto com outros dispositivos, tratando da 
mesma matéria, ou de matérias diferentes, em forma que, não só a lei no seu 
conjunto, e também todo o sistema da legislação formem um feixe, cujas partes 
componentes são solidárias”.14 
Se a nova lei não tivesse revogado o art. 2º da Lei nº 8.072/90, haveria, 
doravante, tratamentos diferenciados para crimes assemelhados. Crime hediondo: 
inafiançável, insuscetível de indulto, graça ou anistia, com a impossibilidade de 
liberdade provisória, o cumprimento de pena em regime fechado integral, e prisão 
temporária por 30 dias. Crime de tortura: inafiançável, insuscetível de graça ou anistia, 
com a possibilidade de concessão de indulto, de liberdade provisória, o cumprimento 
progressivo de pena, e prisão temporária por cinco dias. 
Evidente que, se assim fosse, essas duas leis não formariam aquele feixe com 
 
 
13 Op. cit. p. 164. 
 
 
14 Op. cit. p. 198. 
 
26 – Direito Penal – Ney Moura Teles 
 
todasas suas partes solidárias. Seria a desarmonia, a incongruência, a incoerência, a 
desigualdade, o verdadeiro caos. Crimes de potencial ofensivo equivalentemente 
graves, tratados de forma diferenciada. Transportando ambas as normas para a vida 
prática, haveria alguns absurdos: 
• Condenado, por crime de atentado violento ao pudor, a oito anos de reclusão 
cumprirá a pena integralmente em regime fechado. Condenado, por crime de tortura, 
seguida de morte, a uma pena de oito anos de reclusão cumprirá apenas 1/6 no regime 
fechado, podendo progredir. Qual dos crimes é o mais grave? 
• Condenado por estupro a pena mínima de seis anos deverá cumpri-la integralmente 
em regime fechado. Condenado por crime de tortura seguida de lesão corporal 
gravíssima, por exemplo, a extirpação do órgão sexual masculino, a pena de seis anos, 
terá direito à progressão. Qual crime é mais grave? 
• Nos dois exemplos anteriores, os acusados do atentado violento ao pudor e do 
estupro não poderão obter liberdade provisória, ao passo que os agentes das duas 
espécies de tortura poderão, ainda quando tiverem cometido o crime contra criança, 
deficiente ou adolescente. 
De toda obviedade que não podem as duas ordens conviver em harmonia. E o 
Direito é um conjunto de normas que se harmonizam, que se complementam e que 
convivem solidamente sem atritos, sem conflitos. 
 
14.2.9.5 Subsistema de restrições da nova lei é incompatível com o 
 da Lei nº 8.072/90 
A incompatibilidade entre as duas leis, no conjunto dos dispositivos que tratam 
das restrições penais e processuais é gritante e o § 1º do art. 2º da Lei de Introdução ao 
Código Civil determina que a lei posterior revoga a anterior quando “seja com ela 
incompatível”. 
Tais contradições não podem existir, é de todo óbvio, pois que o direito há de ser, 
sempre, um sistema harmônico de normas, não um amontoado de incongruências. 
“O princípio cardeal em torno da revogação tácita é o da incompatibilidade. 
Não é admissível que o legislador, sufragando uma contradição material de seus 
próprios comandos, adote uma atitude insustentável (‘simul esse et non esse’) e 
disponha diferentemente sobre um mesmo assunto. O indivíduo, a cuja volição 
a norma se dirige, não poderá atender à determinação, se se depara com 
proibições ou imposições que mutuamente se destroem. Na incompossibilidade 
Penas Privativas de Liberdade - 27 
 
da existência simultânea de normas incompatíveis toda a matéria da revogação 
tácita sujeita-se a um princípio genérico, segundo o qual prevalece a mais 
recente, quando o legislador tenha manifestado vontade contraditória. Um dos 
brocardos, repetidos pelos escritores, diz precisamente que ‘lex posterior 
derogat priori’; e o legislador pátrio adota como princípio informativo do 
sistema (Lei de Introdução, art. 2º, § 1º). Mas é bem de ver que nem toda lei 
posterior derroga a anterior, senão quando uma incompatibilidade se erige dos 
seus dispositivos. Esta incompatibilidade pode ser o resultado da normação 
geral instituída em face do que antes existia: quando a lei nova passa a regular 
inteiramente a matéria versada na lei anterior, todas as disposições desta 
deixam de existir, vindo a lei revogadora substituir inteiramente a antiga. 
Assim, se toda uma província do direito é submetida a nova regulamentação, 
desaparece inteiramente a lei caduca, em cujo lugar se colocam as disposições 
da mais recente.”15 
Patente e indiscutível a incompatibilidade entre as duas leis, a impossibilidade da 
convivência harmônica entre as duas categorias de crimes, cada qual com sua 
disciplina, é de todo lógico que a lei posterior, em face da incompatibilidade com a 
anterior, simplesmente veio revogá-la, naqueles dispositivos, consoante manda o art. 
2º, § 1º da Lei de Introdução ao Código Civil. 
 
14.2.9.6 Nova lei regulou inteiramente a matéria restritiva da lei 
 anterior 
A norma do art. 2º, § 1º, da Lei de Introdução ao Código Civil afirma que a “lei 
posterior revoga a anterior”, quando regular “inteiramente a matéria de que 
tratava a lei anterior”. 
Entre as cinco matérias tratadas pela Lei nº 8.072/90, uma foi a das 
restrições de natureza penal e processual penal impostas aos crimes hediondos e 
assemelhados: a classe de crimes insuscetíveis de fiança, graça e anistia, criada pela 
norma constitucional. 
A Lei nº 9.455/97, ao definir os crimes de tortura, impôs-lhes apenas as 
mesmas restrições determinadas pelo preceito constitucional do inciso XLIII do art. 5º: 
inafiançabilidade e insuscetibilidade de graça ou anistia (§ 6º, do art. 1º), e fez 
 
 
15 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978. v. 1, p. 
123. 
 
28 – Direito Penal – Ney Moura Teles 
 
questão de esclarecer que o cumprimento da pena privativa de liberdade será iniciado no 
regime fechado. Quanto à liberdade provisória, ao direito de apelar em liberdade e ao 
livramento condicional, silenciou. 
Verifica-se, com clareza, que a nova lei veio tratar de um dos gêneros de crimes 
daquela classe de crimes que fora objeto da Lei nº 8.072/90, mencionados no preceito 
constitucional. 
De todo evidente que a vontade da nova lei é que os “crimes de tortura” recebam 
tratamento diferenciado do conferido pela Lei nº 8.072/90, já que não reiterou as 
restrições nela contidas, como a proibição da liberdade provisória, o que vem atender a 
um reclame quase que uníssono da mais moderna doutrina e jurisprudência, o que, é 
de toda obviedade, demonstra a vontade da lei de, corrigindo os defeitos da lei antiga, 
não mais vedar essa possibilidade. 
Inegável que a nova lei veio tratar integralmente dos crimes de tortura, que 
integram o mesmo subsistema penal que fora regulado pela Lei nº 8.072/90, 
declarando-os inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia (§ 6º). Em outras 
palavras, cuidou daquela mesma matéria tratada pelo art. 2º da Lei nº 8.072/90. 
O argumento de que a nova lei não cuidaria inteiramente da mesma matéria 
contida nos art. 2º da Lei nº 8.072/90, por não trazer dispositivo algum acerca da 
liberdade provisória, do direito de apelar em liberdade, nem da prisão temporária, e 
que seria apenas uma lei especial em relação à Lei nº 8.072/90, não merece guarida. 
Não há, entre a lei anterior e a lei nova, relação de gênero para 
espécie. Ambas, a Lei nº 8.072/90 e a Lei nº 9.455/97, são especiais em relação ao 
preceito constitucional do art. 5º, XLIII, que é a norma genérica e, ainda, em relação às 
normas do Código Penal e do Código de Processo Penal, que constituem, cada qual, as 
normas genéricas penais e processuais. 
Não há, ademais, em qualquer dos crimes de tortura tipificados, algum minus, 
que exigisse tratamento mais benigno que o conferido ao terrorismo, aos crimes 
hediondos e ao tráfico ilícito de entorpecentes. Nada que justificasse a construção de 
uma lei especial em relação à lei que impôs restrições àqueles crimes. Ao contrário, se 
algo houvesse, de diferente, nos crimes de tortura, em relação aos demais, de 
especializador, seria exatamente para considerá-los de maior gravidade, uma vez que, 
pela conformação dos tipos criados, são sempre condutas por meio das quais alguém, 
dolosamente, submete alguém a “sofrimentos agudos, físicos ou mentais”16, com a 
 
16 Da definição de tortura adotada pela Convenção da ONU contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas 
Cruéis, Desumanos ou Degradantes, aprovada pelo Dec. Legislativo nº 4, de 23-5-1989, promulgada pelo 
Penas Privativas de Liberdade - 29 
 
finalidade de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa,ou para provocar ação ou omissão criminosa, ou ainda como forma de aplicar castigo 
pessoal ou em razão de discriminação racial ou religiosa. 
Esses elementos subjetivos, aliados às formas e aos meios de execução, que 
acarretam sofrimento intenso da vítima, tornam os crimes de tortura de maior 
gravidade que os hediondos e o tráfico ilícito de entorpecentes. Assim, se houvesse 
especialização, ela deveria ser para dar tratamento mais rigoroso, não ao contrário, 
como acontece. 
Tendo a nova lei, tão especial quanto a anterior, dado novo tratamento penal a 
um dos gêneros de crimes daquela mesma classe de crimes de grande potencial 
ofensivo assemelhados pela Constituição, e nada dito sobre liberdade provisória, direito 
de apelar em liberdade e prazos de prisão temporária e procedimentais, é porque, 
relativamente a essas questões, desejou sejam aplicadas as normas gerais do Código de 
Processo Penal, e as da Lei nº 7.960/89, relativamente à prisão temporária. 
Silenciando sobre essas questões processuais, é porque não desejou alterar 
quaisquer dos subsistemas processuais, contidos no Código de Processo Penal e nas 
outras leis adjetivas. Assim fez porque não desejou conferir tratamento especial quanto à 
concessão da liberdade provisória, ou do direito de apelar em liberdade, nem quis 
dilatar prazo de prisão temporária, nem quaisquer dos procedimentais. 
Na verdade, o que a nova lei fez foi corrigir as imperfeições da lei antiga, que 
impunha tratamento rigoroso, quando o que se exige é um tratamento penal severo, mas, 
ao mesmo tempo, humanitário. Além disso, ajustou-se ao princípio da presunção da 
inocência, que impede tratamento de condenado a quem ainda não o é. 
Com o novo subsistema penal criado, no qual retorna a incidência das regras 
gerais do cumprimento progressivo da pena privativa de liberdade, substituindo o 
anterior, substitui-se também, em sua integridade, o subsistema processual penal da 
Lei dos Crimes Hediondos, eivado de inconstitucionalidades, como apontam a doutrina 
mais moderna e a jurisprudência mais democrática. 
É certo que melhor teria sido se a lei tivesse, expressamente, afirmado sua 
vontade de substituir os dispositivos mencionados da Lei dos Crimes Hediondos (art. 
2º); todavia, a tarefa primordial é interpretar a norma e não censurar ou tecer críticas 
ao legislador, especialmente quando parte de seu trabalho representa notável avanço 
para o direito penal, e até porque pode ter sido sua vontade deixar para os 
 
Decreto Presidencial nº 40, de 15-2-1991. 
 
 
30 – Direito Penal – Ney Moura Teles 
 
operadores do direito a verificação da revogação tácita operada. 
Penso, por todas as razões aqui expostas, que o ordenamento jurídico brasileiro 
ficou livre da parte mais hedionda da famigerada Lei dos Crimes Hediondos. 
 Esse entendimento foi abraçado por diversos Tribunais do país, chegando a ser 
acolhido pela 6ª. Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RHC 7.930, 
relatado pelo Ministro Vicente Cernicchiaro. Todavia, assim não entendeu o Supremo 
Tribunal Federal que, reiteradamente, passou a decidir no sentido contrário. 
 Felizmente, no dia 23 de fevereiro de 2006, a Corte Suprema, por maioria de seis 
votos a cinco, julgando o HC n° 82.959, declarou a inconstitucionalidade do § 1° do art. 
2° da Lei n° 8.072/90, afastando, assim, a proibição da progressão do regime de 
cumprimento da pena para os condenados por crimes hediondos, de tortura, de tráfico 
ilícito de entorpecentes e de terrorismo. Um avanço, sem dúvidas, que assegura a 
efetividade do princípio da individualização da pena. 
 Permite-se a progressão, todavia caberá ao juiz da execução penal verificar as 
condições objetivas e subjetivas do condenado. A declaração de inconstitucionalidade 
não vai gerar conseqüências jurídicas em relação às penas já extintas. 
 No seu voto, o Ministro Marco Aurélio, Relator do HC 82.959, ressaltou que a 
edição da lei de tortura (9.455/97), que permite a progressão, indica a necessidade de 
igual tratamento para os outros delitos rotulados hediondos e corresponde a uma 
derrogação implícita da norma do parágrafo 1º do artigo 2º do mencionado texto legal.” 
 
14.2.10 Regressão 
A outra face do sistema penal progressivo, seu reverso, é a regressão, que 
significa a passagem do condenado, de um regime mais brando para regime mais 
severo, ou ainda o simples indeferimento do pedido de progressão. 
O condenado a regime fechado que, após cumprir 1/6 da pena (2/5 ou 3/5), não 
preencher o requisito subjetivo – mérito – e, por isso, tiver negado seu pedido de 
progressão ao regime semi-aberto, estará, na prática, sofrendo a regressão no 
cumprimento de sua pena. 
O art. 118 da Lei de Execução Penal estabelece as causas de regressão: 
“A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com 
a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado: I 
– praticar fato definido como crime doloso ou falta grave; II – sofrer condenação, 
por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne 
Penas Privativas de Liberdade - 31 
 
incabível o regime (art. 111). § 1º O condenado será transferido do regime aberto 
se, além das hipóteses referidas nos incisos anteriores, frustrar os fins da 
execução ou não pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta. § 2º Nas 
hipóteses do inciso I e do parágrafo anterior, deverá ser ouvido, previamente, o 
condenado.” 
Não é necessário que o condenado venha a ser condenado por crime doloso, para 
justificar a regressão, mas tão-somente que tenha praticado o fato típico, sendo, por 
isso, indiciado em inquérito policial. O simples indiciamento é causa para a regressão. 
Evidente que, se o condenado vier a ser absolvido, provando, por exemplo, não ter 
praticado ou concorrido para o crime, ou ter agido ao amparo de excludente – da 
ilicitude ou da culpabilidade –, poderá progredir, de volta ao regime em que cumpria a 
pena. 
São faltas graves, que igualmente autorizam a regressão: 
“I – incitar ou participar de movimento para subverter a ordem ou a disciplina; II 
– fugir; III – possuir, indevidamente, instrumento capaz de ofender a integridade 
física de outrem; IV – provocar acidente de trabalho; V – descumprir, no regime 
aberto, as condições impostas; VI – desobedecer a ordem de servidor do sistema 
prisional, desrespeitar qualquer pessoa com quem deva relacionar-se, deixar de 
executar trabalho ou tarefa a si cometida” (arts. 50 e 39 da LEP). 
A superveniência de condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao 
restante da pena em execução, resultar em quantidade de pena privativa de liberdade 
incompatível com o regime vigente, poderá importar em regressão. 
Se o condenado estiver cumprindo pena em regime aberto, restando dois anos, e 
vier a ser condenado a uma pena de dois anos e três meses de detenção, a soma da nova 
pena, com o que falta para cumprir, resultará em quatro anos e três meses, quantidade 
incompatível com o regime aberto, na forma da norma do art. 33, § 2º, c, do Código 
Penal. 
Em tal situação, a solução é a regressão ao regime semi-aberto; todavia, o juiz não 
deve decidir jungido exclusivamente ao formalismo do preceito legal, mas deverá 
verificar se há necessidade de regressão, com base nos princípios orientadores do art. 
59. Em algumas situações, determinar a regressão com base exclusivamente no 
elemento objetivo pode causar enormes prejuízos à ressocialização do homem. 
A regressão do regime aberto para o semi-aberto se dará também se o condenado 
frustrar