Fichamento Juízes Legisladores

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ASSOCIAÇÃO CATARINENSE DE ENSINO
FACULDADE GUILHERME GUIMBALA 
CURSO DE DIREITO
DISCIPLINA: DIREITO CONSTITUCIONAL I
PROFESSORA: CATIANE CRISTINA SELL
NOME DA(O) AUTORA(O) DO FICHAMENTO
Rosirene Caetano dos Santos
OBRA EM FICHAMENTO
CAPPELLETTI, Mauro. Juízes Legisladores? (Trad. Carlos Alberto Álvaro de Oliveira). Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1993 (reimpressão, 1999).
REFERENTE
3.1 “O nexo entre processo e direito substancial, que as últimas gerações do processualismo italiano estão redescobrindo, depois de descurado por tempo em virtude da “excessivamente aclamada autonomia da ação e da relação processual”, apresenta dois campos principais de exame.” (p.13)
3.2 “O verdadeiro problema, portanto, não é o da clara oposição, na realidade inexistente, entre os conceitos de interpretação e criação do direito. O verdadeiro problema é outro, ou seja, o do grau de criatividade e dos modos, limites e aceitabilidade da criação do direito por obra dos tribunais judiciários”. (p.21)
3.3 “E na verdade, o intérprete é chamado a dar vida nova a um texto que por si mesmo é morto, mero símbolo do ato da vida de outra pessoa”. (p.22)
3.4 “Quanto mais a sociedade se torna “próspera, urbana, tecnologicamente avançada, economicamente dinâmica, e inovadora no campo da química”, mais complexo e urgente se torna o problema das externalities, pelo que acentua a necessidade de intervenção e controle governamental.” (p.36)
3.5 ”Certamente, o declínio da confiança nos parlamentares constitui fenômeno que se apresenta com diversos sentidos e gravidade em muitos países; em certa medida, porém, constitui elemento característico de todo mundo ocidental.” (p.45)
3.6 “{...} A verdade é que apenas um sistema equilibrado de controles recíprocos pode, sem perigo para a liberdade, fazer coexistir um legislativo forte com um executivo forte e um judiciário forte.” (p.54)
3.7 “Os fenômenos do nascimento do welfare state e do crescimento dos ramos legislativo e administrativo foram por si mesmos, obviamente, o resultado de um acontecimento histórico de importância ainda mais fundamental: a revolução industrial, com todas as suas amplas e profundas consequências econômicas, sociais e culturais.” (p.56)
3.8 “{...} Falta aqui acentuar o fato, de resto também já mencionado, que a tarefa dos tribunais, de dar atuação aos modernos “Bill of Rights”, grandemente contribui para “expandir o âmbito do direito judiciário” “. (p.66)
3.9 “{...} O bom juiz bem pode ser criativo, dinâmico e “ativista” e como tal manifestar-se; no entanto, apenas o juiz ruim agiria com as formas e as modalidades do legislador, pois, a meu entender, se assim agisse deixaria simplesmente de ser juiz.” (p.74)
3.10 “{...} Mesmo quando integrado pelo direito legislativo, e assim tornando menos “esporádico”, o resultado constitui, amiúde, confusa mistura de fontes jurídicas diversas, muitas vezes conflitantes entre si, vindas à luz em tempos diferentes, motivadas por fins diversos, difíceis de compreender, combinar e reconciliar entre si.” (p.84)
3.11 “{...} É o caso também de notar que os juízes devem se reportar, para suas informações, principalmente ”à argumentação dos advogados”, e esses devem servir aos interesses de seus clientes, que “estão interessados na decisão do seu caso e não no desenvolvimento do direito” “. (p.87)
3.12 “{...} De qualaquer (sic) modo, mantém o seu valor enquanto tentativa de assegurar ao público que as decisões dos tribunais não resultam de capricho ou idiossincrasias e predileções subjetivas dos juízes, representando, sim o seu empenho em se manterem fiéis “ao sentimento de equidade e justiça da comunidade” “. (p.98)
3.13 “Certamente, também os juízes podem se transformar em burocratas distantes, isolados de seu tempo e da sociedade, mas, quando isto ocorre, um sadio sistema democrático tem a capacidade de intervir e corrigir a situação patológica, mediante instrumentos de “controles recíprocos” “. (p.100)
3.14 “Lembro, mais uma vez, as regras fundamentais de antiga sapiência, que imprimem ao processo judiciário a sua natureza única: a regra, segundo a qual, a função jurisdicional não pode ser exercida senão a pedido da parte, e aquela, segundo a qual, o juiz não pode ficar sujeito a pressões parcializadas e deve garantir o contraditório das partes.” (p.102)
3.15 “Certamente é verdade constituir a criação jurisprudencial a forma de produção do direito em que podem ter interesse muitas pessoas, e não apenas as partes do caso concreto.” (p.104)
3.16 “{...} Enquanto, efetivamente, “a chave para abrir as portas de um tribunal” é, simplesmente, “o pedido da parte”, e enquanto as atividades do tribunal em grande parte são “conduzidas publicamente”, permanece “coberto de mistério”, pelo contrário, o modo pelo qual uma pessoa pode obter audiência “perante às câmaras legislativas” ou “nos ofícios internos do poder executivo”, mesmo quando, “o que certamente ajuda, é muito rica ou poderosa” “. (p.106)
3.17 “{...} De qualquer modo, quanto posso ver, mostra-se certo que mesmo uma realização imperfeita exigirá um judiciário forte, complexo e diferenciado, capaz de contribuir dinamicamente para a formação e evolução do direito.” (p.115)
3.18 “É claro que, pelo menos no amplo e importantíssimo campo da justiça constitucional, o potencial de criatividade da jurisprudência tornou-se não menor naqueles países de “Civil Law”, instituidores dos novos tribunais constitucionais, em relação aos países de “Common Law”, que conhecem o sistema de controle judiciário da constitucionalidade das leis.” (p.126)
3.19 “Podemos concluir, portanto, no sentido de que nos últimos anos ou decênios, em crescente número de países de “Civil Law”, o fenômeno do aumento da criatividade jurisprudencial surgiu com aspecto substancialmente muito similar e contornos não menos dramáticos do que nos países de “Common Law”. Longe de ser insuscetível de análise comparativa, este fenômeno em grande medida é análogo, senão idêntico, nas duas grandes famílias jurídicas.” (p.128)
3.20 “O verdadeiro perigo a prevenir não está, portanto, em que os juízes sejam criadores do direito e como tais se apresentam, mas que seja pervertida a característica formal essencial, isto é, o “modo” do processo jurisdicional.” (p.132)
ANÁLISE DO CONTEÚDO LIDO ATRAVÉS DE UMA RESENHA CRÍTICA
		Pode- se observar através da leitura da obra que o autor utiliza o método fenomenológico, no qual observa fatos e acontecimentos e as tendências evolutivas.
		Esse livro é um estudo comparativo entre alguns países da Europa: Itália, Alemanha, França, Inglaterra e não faz referência ao Brasil.
		O autor cria um processo de reflexão, analisando a criatividade dos juízes no mundo atual, observando se não estão ultrapassando os limites de sua competência, se estão preenchendo as lacunas da lei e se estão interpretando as normas com boa medida e bom senso.
		Cappelletti menciona que nas constituições de tipo aberto, programáticas é dado um grande poder de interpretação ao juiz – bem estar social (welfare State). Possibilita ao intérprete verificar caso a caso como deve julgar, de acordo com o direito ou o julgamento pela justiça.
		O juiz pode interpretar de forma Literal ou gramatical – teor do que está escrito. Quando houver claridade no que está escrito, cessa-se o direito de interpretação, não é o melhor brocado, uma vez que tudo pode ser interpretado.
		Pode-se utilizar também de várias outras formas de interpretação: Lógica ou sistemática, na qual verifica as formas de direito que existem na própria lei – analisa o sistema de um ordenamento jurídico de um determinado País. Histórica: vai verificar os fatos e a evolução social. Teológica: busca também as justificativas dada pelo próprio legislador (intenção do legislador) e como outro exemplo pode também utilizar-se da interpretação Doutrinária, busca a interpretação constante na doutrina.
		Segundo Cappelletti, as constituições deixaram de terum caráter filosófico. 
		No sistema Civil Law, na criação e interpretação do direito, o juiz deve ater-se aos limites da demanda, que são os pedidos. Os limites da ação nem sempre correspondem ao ideal de justiça do julgador. O direito não é criado pelo juiz, mas é interpretado de acordo com a vontade das partes. Sempre será limitado pela extensão do pedido das partes.
		O juiz deve julgar de forma autônoma, livre, porém adstrito aos limites dos pedidos da ação, da lei, das demais fontes do direito e de acordo com as formas e espécies de hermenêutica, e de acordo com as súmulas de entendimentos reiteradas de tribunais superiores, que são os enunciados de jurisprudência.
		O juiz tem poder legislativo também, principalmente no que tange aos tribunais superiores.
		O autor debate também qual seria o melhor sistema de direito: Commom Law – mais elástico maior adaptabilidade da realidade social. Ocorre nos países com tradição britânica, e são necessários em razão do Bill of Rights – bem estar social – que é o fim único do Estado. E, Civil Law – estrutura jurídica oficialmente adotada no Brasil. O que basicamente significa que as principais fontes do Direito adotadas aqui são a Lei, o Texto. E na opinião de Cappelletti esse sistema apresenta certa burocracia para atingir a justiça.
		Com base na minha compreensão da obra lida, entendo que o bom juiz é aquele que deve ser prudente em certos casos e dinâmico em outros. Não deve ser cego às mudanças, visando sempre o equilíbrio e ter liberdade para legislar quando isso for necessário para se alcançar a tão buscada justiça.
		Finalizando, Sim os juízes são legisladores.
	
Joinville, 21 de Agosto de 2015.
Rosirene Caetano dos Santos