10- Tendencias atuais da Filosofia do Direito

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Pluralismo Jurídico 
• Segundo Wolkmer, a defesa da idéia da pluralidade de 
ordenamentos a partir do século XX teve como 
jusfilósofos o alemão Otto Von Gierke, os italianos Santi 
Romano, Giogio Del Vecchio, Cesarini Sforza, nos 
franceses Maurice Harriou e Georges Renard, ainda que 
alguns destes autores não negassem a importância do 
Direito Positivo. 
• Com a devida atenção, é mister ressaltar as concepções 
de Eugen Erlich e Georges Gurvitch. Erlich compreende 
que o direito além das prescrições estatais é aquele 
direito vivo, advindo das relações concretas e cotidianas 
da vida das pessoas, das associações e organismos 
sociais. Segundo Erlich, "para conhecer o estado real do 
direito, temos de investigar o que a sociedade humana 
produz”. Enfim, este filósofo do Direito considera que 
"uma pequena parcela do Direito (Direito Estatal) é que 
emana do Estado”. 
• No mesmo sentido, Georges Gurvitch desenvolve uma 
concepção complexa de pluralismo jurídico. Sustenta 
Wolkmer que Gurvitch: 
• "Entende que a legislação estatal não é a única nem a 
principal fonte do mundo jurídico, existindo outros 
numerosos grupos sociais ou sociedades globais, 
independentes do Estado e capazes de produzir formas 
jurídicas. Cada grupo possui uma estrutura que 
engendra sua própria ordem jurídica autônoma 
reguladora de sua vida interior" 
• Após a Segunda Guerra Mundial, destaca-se o livro 
“What is Legal Pluralism”, de Jonh Griffiths, ocorreu uma 
genuína ruptura com o centralismo jurídico (WOLKMER, 
1999; 185). Para Griffiths, existe um pluralismo legal, 
aquele permitido e tolerado pelo Estado, e o verdadeiro 
pluralismo, este gestado na sociedade e fora do controle 
do Estado. 
• No Brasil, mesmo sem uma consistência clara, 
encontramos idéias atinentes à concepção de 
pluralidade de ordens jurídicas em Oliveira Viana 
(Instituições Políticas Brasileiras), José de Mesquita 
(Direito Disciplinar do Trabalho), Evaristo de Morais 
Filho, André Franco Montoro (Introdução à Ciência do 
Direito), Miranda Rosa, José Joaquim Falcão (Justiça 
Social e Justiça Legal: conflitos de propriedade no 
Recife), entre outros. 
• O que a pluralidade de ordenamentos suscita está na 
formulação do ubi societas, ibi jus (onde há sociedade há 
Direito), resultado do reconhecimento antropológico de 
que o direito antecede e sucede as formas de paralisação 
de positividades, no que concerne ao controle de 
comportamentos sociais. 
• Dentre os juristas brasileiros mais expressivos sobre o 
pluralismo jurídico, destaca-se o professor catarinense, 
Antônio Carlos Wolkmer. Ele é um ferrenho crítico do 
dogmatismo jurídico. Para ele, os fundamentos ético-
sociológicos devem prevalecer sobre os tecnoformais. 
Wolkmer considera como pluralismo “multiplicidade de 
práticas existentes num mesmo espaço socio-político, 
interagidas por conflitos ou consensos, podendo ser ou 
não oficiais e tendo sua razão de ser nas necessidades 
existenciais, materiais e culturais”. 
Teoria Egológica do Direito 
• A Teoria Egológica do Direito foi elaborada, nas décadas 
de 40 e 50, pelo argentino Carlos Cossio (1903-1987), 
discípulo de Hans Kelsen (1881-1973 ). 
• Cossio critica Kelsen por valorizar demais a conduta 
delituosa. Para Cossio, Kelsen usa uma lógica ontológica 
(do ser), na medida que propõe uma deontologia (lógica 
do dever-ser). Noutras palavras, o dever ser é um meio 
para atingir o ser. 
• Para Cossio, a lógica do “dever ser” carece da conduta 
humana. Assim, para que haja uma sanção, é preciso 
haver um sujeito (juiz) que lha aplique. De igual forma, a 
ilicitude em si não gera automaticamente esta sanção. 
• Em síntese, a fórmula de Cossio para a norma jurídica 
obedece ao seguinte enunciado: 
• Dado um fato gerador, a aplicação da norma (dever ser) 
depende da conduta (valoração) dos envolvidos (vítima, 
infrator e juiz). 
• De acordo com a egologia existencial, o juiz não deve se 
limitar à interpretação literal da lei ou à intenção do 
legislador como faziam os exegetas. A lei em seu aspecto 
gramatical e lógico não passa de um mero objeto 
externo à conduta. Sabe-se que a norma é composta de 
elemento lógico, estimativo e dogmático, portanto, 
egológico. A norma em si traz valorações sobre a 
conduta a que se refere. 
• Conforme Cossio, “mais importante que a própria norma 
é a conduta humana e a interação do ego em sociedade, 
sendo que uma de suas projeções é o ‘dever-ser’. Assim, 
a norma é a via pela qual o jurista toma conhecimento 
da conduta humana, esta sim o verdadeiro substrato no 
qual se erige o Direito”. 
• A teoria egológica propugna uma visão tripartida da 
experiência jurídica, sendo formada por componentes 
dogmáticos, componentes lógicos e componentes 
estimativos. 
• Estes componentes são caracterizados por Cossio de 
acordo com o seguinte esquema: 
• Dogmática Jurídica é a criação racional da ciência do 
direito, corresponde ao que chamamos de Teoria Geral 
do Direito, que concebe toda a experiência jurídica como 
uma unidade. 
• Lógica Jurídica é o elemento racional, mas não 
determinante do Direito. Para Kelsen, a norma jurídica é 
uma prescrição, um dever-ser. Neste sentido, nos diz 
Kelsen que "o ‘dever ser’ simplesmente expressa o 
sentido específico em que a conduta humana é 
determinada por uma norma. Neste sentido, Cossio 
diverge de seu mestre Kelsen ao reservar à Lógica 
Jurídica de subordinação à conduta, servindo de lente e 
não de elemento principal do Direito. 
• Estimativa Jurídica é o momento da valoração, na qual se 
tem a maior aproximação entre os demais elementos da 
Ciência Jurídica (normas, valores jurídicos, estrutura 
lógica, doutrina etc.). Com efeito, ao passo que a norma 
é tida como "expressão conceitual da conduta", a 
"valoração está na conduta, que é dinâmica e produtora 
de juízos”. 
• Deste modo, a essência da Teoria Egológica reside, 
sobretudo, na conduta humana compartilhada em todas 
as suas inter-relações: o Direito é um objeto cultural 
composto de uma unidade formada de substrato 
(conduta) e sentido (conhecimento). 
• Vejamos duas situações hipotéticas, a primeira baseada 
na Teoria Egológica e a segunda na Teoria Pura do 
Direito. Primeira hipótese: supõe-se que a Lei deixasse 
de punir o homicídio; nem por isso a maioria das pessoas 
sairia por aí matando a esmo. 
• Nesta concepção, a conduta humana segue fins quase 
sempre pacíficos e, caso alguém cometesse tal crime, 
certamente sua conduta seria reprovada não apenas 
pelos seus pares, mas também pela sua própria 
consciência, ou seja, o seu próprio ego. A punição, neste 
caso, serviria para corrigir uma patologia advinda da 
desobediência a uma conduta inerente ao ser humano: 
não matar. Aqui, a única teoria que faz sentido é a 
Egológica. 
• Na segunda hipótese tem-se a seguinte situação. Os 
contribuintes não se sentem, via de regra, obrigados ao 
recolhimento de impostos. Naturalmente, quase 
ninguém procuraria o Fisco, se oferecendo para pagar o 
que não deve. Porém, na sociedade moderna, todos são 
coagidos ao recolhimento dos tributos e, se não o 
fizerem, estarão sujeitos às penas da Lei. 
• Aqui, a Teoria Pura de Kelsen tem sentido, visto que 
coloca a prescrição de conduta vinculada diretamente à 
punição, cada vez que a prescrição for desobedecida. A 
punição, neste caso, assume relevância significativa, pois 
sem ela, ninguém seguiria a conduta prescrita, motivo 
pelo qual a Teoria Pura do Direito se aplica e obtém 
resultados. 
• Concluindo, a grande contribuição que Cossio trouxe ao 
estudo do Direito foi a nova maneira de olhar a Lei, que 
deixa de ser o principal elemento da Ciência Jurídica e 
transforma-se no seu principal meio de conhecimento. 
Assim o positivismo não é a essência do Direito,mas 
apenas sua aparência. Cossio está para Kelsen como o 
dia está para a noite; são duas faces opostas de uma 
mesma moeda. 
• A egologia, portanto, defende que os problemas 
existentes seriam resolvidos por meio da intuição, do 
pensamento inerente ao ser humano, pois, nesta 
acepção, a inteligência assimilaria imediatamente a 
essência do Direito, não sendo necessário recorrer-se, a 
princípio, a nenhuma Lei. Em outras palavras, Cossio 
afirma que os seres humanos carregam em si, inerentes 
em sua conduta, a noção exata e inequívoca do que é 
Direito. 
• Enfim, o objeto da ciência jurídica é a conduta humana 
numa relação intersubjetiva, referenciada por valores 
éticos, existenciais e normativos, que deve ser 
interpretada pelo método empírico-dialético. 
Teoria Tridimensional do Direito 
• Teoria do Direito internacionalmente conhecida, 
sistematizada pelo jusfilósofo brasileiro Miguel Reale 
(1910-2006), em 1968. Reale não foi o primeiro filósofo 
a idealizar uma teoria tríplice. Há juristas, dentre eles, 
Emil Lask, Gustav Radbruch, Roscoe Pound e Wilhelm 
Sauer tinham que, em suas obras, abordaram de forma 
difusa a tridimensionalidade jurídica. 
• Miguel Reale buscou, através desta teoria, unifica três 
concepções unilaterais do Direito: 
• Sociologia, associada aos fatos e à eficácia do Direito; 
• Filosofia (Ética), associada aos valores e aos 
fundamentos do Direito; e 
• Normativismo abstrato, associado às normas e à 
vigência do Direito. 
• Segundo a teoria tridimensional, o Direito se compõe, de 
forma harmônica, dos três aspectos primordiais: 
• Aspecto fático, ou seja, o seu nicho social e histórico; 
• Aspecto axiológico, ou seja, os valores buscados pela 
sociedade, como a Justiça 
• Aspecto normativo, ou seja, o aspecto de ordenamento 
do Direito. 
• Afirma que a harmonização desses três aspctos gera a 
Tridimensionalidade Genérica do Direito. Refere-se ao 
fundamento orgâncio e formal da Teoria. Daí surge a 
Tridimensionalidade específica e dinâmica, que é a 
relação dialética entre fato valor e norma, que significa a 
inserção do valor na realidade fática (fato) de maneira 
dinâmica; que todo valor (valor) implica na tomada de 
determinada posição, seja ela positiva ou negativa, da 
qual resulta uma noção do dever ser (norma), ou seja, da 
imputabilidade. 
DIREITO ALTERNATIVO 
• Direito Alternativo refere-se à intenção de um movimento 
que quer mudar a Ordem Jurídica. O lema é "fiat justitia, 
pereat mundus", que quer dizer 'faça-se justiça, mesmo 
que o mundo pereça'. Procuram com essa concepção 
formar o "jurista orgânico", um subproduto da ideia de 
“intelectual orgânico”, de Antonio Gramsci. O Direito 
Alternativo surgiu na Alemanha (Escola do Direito Livre). 
O marco foi a publicação do livro “A Luta pela Ciência do 
Direito”, de Hermann Kantorowicz. 
• O Direito Alternativo não é uma teoria que explica o 
Direito, mas uma corrente que sugere que a lei é apenas 
uma fonte do Direito e que o Direito pode estar fora ou 
até mesmo acima da lei. Segundo esta corrente, o juiz 
deve ter uma função social, deve ser um exegeta que 
interprete a lei na concepção da justiça, não aplicando 
as leis que ache ser injusta. Assim o juiz não deve ser 
apenas um mero burocrata. 
• Os pontos em comum nessa fase eram: 1) não aceitação 
do sistema capitalista como modelo econômico; 2) 
combate ao liberalismo burguês como sistema 
sociopolítico; 3) combate irrestrito à miséria da grande 
parte da população brasileira e luta por democracia, 
entendida como a concretização das liberdades 
individuais, dos direitos sociais, bem como 
materialização de igualdade de oportunidades e 
condição digna de vida a todos; e 4) uma certa simpatia 
de seus membros em relação à Teoria Critica do Direito. 
• No Brasil, o movimento possui forte coloração marxista. 
Teve início em meados de 1980 a partir de decisões 
polêmicas de juízes e desembargadores do Rio Grande 
do Sul estendendo-se até o Estado do Paraná, 
principalmente em ações relacionadas à ocupação de 
terras por membros do MST. Nos demais Estado e 
principalmente em São Paulo, há muita resistência aos 
postulados do Direito Alternativo. 
• Para o Direito Alternativo, geralmente os juízes cultivam 
posturas burguesas. Com essas posturas enviesadas, 
para esses juízes pequeno-burgueses, as ocupações de 
terras significam atos criminosos que põem em risco o 
Estado de Direito. Para os alternativos, elas representam 
uma luta legítima e constitucional (função social da 
propriedade) pela conquista do Direito à terra, 
significando um aprimoramento da Estado Democrático 
de Direito. 
• Segundo os adeptos do Direito Alternativo, a história, 
mais ou menos, repete-se em relação à propriedade, 
mudando apenas o seu objeto. Há cem anos, muitos 
juízes e juristas em geral, defendiam o "divino" Direito 
de propriedade de alguns brancos sobre a gente negra. 
Os contras eram tipificados de criminosos, pois agrediam 
a ordem jurídica. Hoje eles continuam defendendo o 
irrestrito Direito de propriedade, não mais em relação 
aos seres humanos, mas no tocante à terra. E os contra 
permanecem à margem da lei. 
• Avaliação 
• Sabe-se que a partir desse movimento, a situação do 
judiciário do Brasil vem sofrendo profundas 
transformações. A ordem jurídica tem sido seriamente 
questionada e as decisões judiciais têm sido objeto de 
profunda atenção dos especialistas ou da própria mídia, 
principalmente aquelas de repercussão geral. 
TEORIA CRÍTICA DO DIREITO 
• No campo jurídico, os fundamentos do pensamento 
crítico seguem os ensinamentos teóricos da Escola de 
Frankfurt, denunciando a exploração e dominação no 
trabalho próprios do sistema econômico capitalista, que 
produz e sobrevive da alienação (econômica e psicológica) 
do sujeito trabalhador e da exclusão das massas. 
• A origem é Teoria Crítica desenvolvida na Escola de 
Frankfurt, que, em resumo, sustenta a possibilidade do 
uso da razão como instrumento de libertação do 
homem, embora tenha sido usada para a opressão 
mediante a indústria cultural. A partir desse postulado 
frankfurtiano, é que a Teoria Crítica do Direito tem 
realizado a sua tarefa de criticar o Direito com o 
propósito de transformá-lo num instrumento de 
libertação, em oposição a todas as formas de injustiça e 
opressão geradas no seio da sociedade capitalista. 
• a) o Direito não é sinônimo de lei: trata-se da noção de 
que o jurista precisa inserir-se na sociedade para 
entender que o Direito não é apenas àquele originado do 
Estado. O Direito deve ser identificado com o bem 
comum, com a justiça e a igualdade, não devendo ser 
utilizado como artifício pelas classes dominantes; 
• b) o Direito não é uno: a monopolização do Direito pelo 
Estado é questionada pelo pensamento crítico, que 
considera o Estado um ente contraditório e indispensável 
para a reprodução do sistema capitalista e, nesse 
sentido, seria também um ente alienador. Tentam, os 
críticos, substituir o ineficaz legalismo do Estado por 
outras vias de juridicidade; 
• c) o Direito não é neutro, entendido como 
distanciamento absoluto da questão a ser apreciada. 
Não basta a ideia de um Juiz isento das complexidades 
da subjetividade pessoal, mas também das influências 
sociais. Porém, para a Teoria Crítica não se pode isolar 
sujeito do objeto, e, portanto, o Direito não está isolado 
das relações sociais que o produzem e, por conseguinte, 
o Juiz é sempre alguém comprometido com visões de 
mundo e interesses de classe; 
• d) o objeto do Direito é um problema a ser solucionado: 
o Direito não pode considerar-se completamente 
científico, uma vez é produzido por legislador que não é, 
e nem pode ser, neutro, muito menos racional. A sua 
“racionalidade é limitada”. Desta forma,o objeto é um 
problema a ser solucionado e não simplesmente um 
objeto a ser descrito; 
• e) o direito não é racional: uma vez que trata-se do 
produto do emocional, do afeto, do subjetivo, do 
intuitivo. Nesse sentido, a forma ou aparência de 
racionalidade do Direito é um meio de legitimar as 
decisões jurídicas, por meio de regras, crenças, emoções, 
valores e sentimentos inerentes à psique humana; 
• f) o Direito é um instrumento de transformação social: 
pois que deve ter por objetivo a emancipação da 
sociedade, a partir da noção de que, contraditoriamente, 
o mesmo Direito que legitima e reproduz a exploração 
pode ser o elemento de uma mudança social; 
• g) o Direito não é autolegítimo: pois a legitimidade das 
normas resulta de um processo ideológico que 
fundamenta a aceitação das normas pela sociedade por 
elas regida. A crítica não pode ser relativa somente à 
condição existente, mas crítica em trabalhar na direção 
de uma nova existência. 
• Em Souza Junior, podemos identificar também a noção 
de pluralismo: "A visão dialética alarga a compreensão 
do fenômeno jurídico, deslocando-o para mais além que 
os restritos limites do direito meramente positivado até 
alcançar a realidade de ordenamentos plurais e 
conflitantes" (SOUZA JR, 1984; 18). Reconhece, assim, 
que a concepção de Direito deve estar relacionada com a 
realidade social e não apenas com as leis positivas. 
• "O que a pluralidade de ordenamentos suscita está na 
formulação do ubi societas, ibi jus (onde há sociedade há 
Direito), resultado do reconhecimento antropológico de 
que o direito antecede e sucede as formas de paralisação 
de positividades, no que concerne ao controle de 
comportamentos sociais." (SOUZA JR, 1984; 59). 
• Dentre os juristas brasileiros mais expressivos sobre o 
pluralismo jurídico, destaca-se o professor catarinense, 
Antônio Carlos Wolkmer. Ele é um ferrenho crítico do 
dogmatismo jurídico. Para ele, os fundamentos ético-
sociológicos devem prevalecer sobre os tecnoformais. 
• Para Lyra Filho, o fundamento da pluralidade de 
ordenamentos é a pluralidade de segmentos sociais, isto 
é, a sociedade classista e em luta. Dessa forma, os 
direitos positivos são as normatividades impostas ou 
reconhecidas pela classe dominante a partir da produção 
normativa das classes sociais. 
• Referências 
• ADORNO, Theodor W., HORKHEIMER, Max. Dialética do 
Esclarecimento. Tradução de: Guido Antonio de Almeida. 
Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1997. 
• ARRUDA JÚNIOR, Edmundo Lima de; GONÇALVES, 
Marcus Fabiano. Fundamentação ética e hermenêutica – 
alternativas para o direito. Florianópolis: CESUSC, 2002. 
• ANDRADE, Lédio Rosa de. O que é direito alternativo? 
Florianópolis: Obra Jurídica, 1998. 
• ______. Introdução ao direito alternativo brasileiro. 
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996. 
• ARRUDA JR, Edmundo Lima de (org.). Lições de direito 
alternativo. São Paulo: Acadêmica, 1991. 
 
 
• CARVALHO, Amílton Bueno de. Direito alternativo em 
movimento. Niterói: Luam, 1997. 
• ______. Magistratura e direito alternativo. São Paulo: 
Acadêmica, 1992. 
• ______. Teoria e prática do direito alternativo. Porto 
Alegre: Síntese, 1998. 
• COELHO, Luiz Fernando. Teoria crítica do direito. 2.ed. 
Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991. 
• COSSIO, Carlos. La Valoración Jurídica y La Ciencia Del 
Derecho. Buenos Aires, Arayú, 1954. 
• ______________.Teoría Egológica del Derecho y el 
Concepto Jurídico de la Libertad (Teoria Egológica do 
Direito e o Conceito Jurídico da Liberdade, 1944). 
 
• COELHO, Luiz Fernando. Teoria crítica do direito. 2.ed. 
Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991. 
• COSSIO, Carlos. La Valoración Jurídica y La Ciencia Del 
Derecho. Buenos Aires, Arayú, 1954. 
• ______________.Teoría Egológica del Derecho y el 
Concepto Jurídico de la Libertad (Teoria Egológica do 
Direito e o Conceito Jurídico da Liberdade, 1944). 
 
 
• MACHADO, Antônio Alberto; GOULART, Marcelo 
Pedroso. Ministério Público e direito alternativo. São 
Paulo: Acadêmica, 1992. 
• REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 27. ed, 
Saraiva, 2003. 
• _____________. Filosofia do Direito. 19. ed., São Paulo, 
1990. 
• _____________. Teoria Tridimensional do Direito. 5. ed., 
São Paulo, 1994. 
• _____________. O Direito como Experiência. São Paulo, 
1968, 2. ed., 1992. 
• SOUTO, Cláudio. Tempo do direito alternativo. Porto 
Alegre: Livraria do Advogado, 1997. 
• VOLPE FILHO, C. A.; SCAPIM, L. de O. Breves 
considerações sobre a teoria crítica do Direito. 
http://www.direitonet.com.br/textos/x/73/55/735/, 
2004. Acessado em 03 nov. 2012. 
• WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo Jurídico. 2. ed. 
São Paulo: Alfa Omega, 2001. 
• __________. Introdução ao pensamento jurídico crítico. 
4. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. 
• __________. Ideologia, Estado e Direito. 3. ed. São 
Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.