Roberto Paulino - Prescritibilidade ações declaratórias
16 pág.

Roberto Paulino - Prescritibilidade ações declaratórias

Disciplina:Direito Civil II5.351 materiais83.158 seguidores
Pré-visualização6 páginas
Razão, que
ordenava ler-se como não escrita a suposição de pecado como fundamento de lei civil, e
arrematava: “Ora, a bôa, ou má fé, não se-póde verificar na prescrição extinctiva, e para ella
basta o lapso de tempo, como é hoje de doutrina corrente.” (FREITAS, Augusto Teixeira de.
Consolidação das leis civis. 3 ed. Rio de Janeiro: B. L. Garnier, 1876, p. 511). Teixeira

4

 Do ato-fato jurídico da prescrição surge a exceção de prescrição,9

situação jurídica que deve ser exercida pelo titular a quem aproveite.10

 Uma vez exercida a exceção de prescrição, tem-se por efeito o

encobrimento da eficácia11 da pretensão,12 ou da pretensão e da ação de direito

material.13

Não há extinção sequer da pretensão, muito menos do direito, operando-

se a inexigibilidade do direito e sua continuidade, inclusive para os efeitos de

satisfação voluntária.14

referia-se, naturalmente, à boa-fé subjetiva. Depois da reforma do BGB, a boa-fé objetiva foi
chamada à regulação do abuso de direito em matéria de prescrição, mas isso não significa
inserção de elemento subjetivista. A respeito, confiram-se as considerações de COSTA FILHO,
Venceslau Tavares. Sobre a prescrição e a boa-fé no exercício da pretensão executiva: breves
reflexões a partir da reforma do Código Alemão. In DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo
Carneiro da; BASTOS, Antonio Adonias (coords). Execução e cautelar: estudos em
homenagem a José de Moura Rocha. Salvador: JusPodium, 2012, pp. 601-622).
9
 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado, tomo VI, cit., p. 104.

10
 Sobre a Lei 11.280/06 e o reconhecimento da prescrição de ofício, permita-se remeter a:

ALBUQUERQUE JÚNIOR, Roberto Paulino de. Reflexões iniciais sobre um profundo equívoco
legislativo - ou de como o art. 3º da Lei 11.280/2006 subverteu de forma atécnica e
desnecessária a estrutura da prescrição no direito brasileiro. Revista de Direito Privado. São
Paulo: Revista dosTribunais, n.25, 2006; ALBUQUERQUE JÚNIOR, Roberto Paulino de . Três
problemas sobre a prescrição no direito brasileiro: primeiro esboço. In: ALBUQUERQUE,
Fabíola Santos; CAMPOS, Alyson Rodrigo Correia. (Org.). Do direito civil. Recife: Nossa
Livraria, 2013.
11

 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado, tomo VI, cit., pp. 102-
107. “A prescrição não extingue coisa alguma, mas, tão somente, encobre a eficácia da
pretensão, da ação e/ou da exceção. Por consequência, o direito subjetivo continua a existir
incólume, mas tem encobertas as suas exigibilidade e impositividade representadas pela
pretensão e pela ação, respectivamente, bem assim a oponibilidade da exceção de direito
material.” (MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da existência, cit., p.
140).
12

 Na teoria do fato jurídico, tem-se precisa individuação da eficácia jurídica a partir da distinção
entre as situações jurídicas que caracterizam posições jurídicas subjetivas. As relações
jurídicas enchem-se por direitos subjetivos, pretensões, ações de direito material e exceções.
Direito subjetivo é a vantagem que advém a alguém em decorrência da incidência da regra
jurídica; pretensão é a possibilidade de exigir uma prestação; ação de direito material consiste
no poder de impor a satisfação da prestação e exceção é defesa material que se exerce contra
pretensão, ou contra pretensão e ação de direito material, paralisando-as de forma permanente
ou temporária. Acresça-se a essa descrição os direitos formativos, extintivos ou geradores, que
geram o poder de interferir em esfera jurídica alheia independentemente de cooperação.
Consulte-se, por exemplo, MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da
eficácia. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2007, pp. 172-173.
13

 A confusão entre ação material e “ação” processual, ou seja, entre impositividade do direito
no plano material e pretensão a tutela jurídica processual induz a erros consideráveis,
evidenciados em um tema como o da prescrição. Quem nela incorre regride a patamar da
doutrina já superado por Teixeira de Freitas, a seu tempo (FREITAS, Augusto Teixeira de.
Consolidação das Leis Civis, cit., p. XCI). Sobre a ação material, consulte-se o ensaio de
NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. Teoria da ação de direito material. Salvador:
JusPodium: 2008.
14

 Os efeitos da prescrição (e da decadência) não são manipuláveis pelo intérprete no
momento da aplicação. Admití-lo significaria trazer um elemento de instabilidade a um instituto
voltado ao oposto efeito de atribuir segurança ao sistema. Diverge-se, nesse particular, da

5

 Daí a advertência de Pontes de Miranda: quando se fala em “direito

prescrito”, emprega-se elipse, devendo entender-se direito com pretensão ou

ação de direito material encobertas.15

O exercício da exceção de prescrição transforma o direito, portanto, em

direito inexigível, com o intuito de proteger o devedor que não pode ser

compelido a guardar prova da quitação do débito ad aeternum (ainda que

possa aproveitar a quem, sendo devedor, não adimpliu).

A decadência, ou preclusão, na terminologia pontiana, tem eficácia

extintiva.16 Não torna o direito inexigível, vai além – apaga o direito e todos os

efeitos irradiados do fato jurídico.17

Salvo se se tratar de decadência convencional, nos termos do art. 211

do Código Civil, independe a decadência de exercício de exceção (por si ou por

meio de terceiro legitimado extraordinariamente, como no caso do

reconhecimento de ofício pelo juiz). Seus efeitos operam ipso facto pelo

decurso do prazo.18

Pois bem, comprimida ao máximo a leitura da prescrição e da

decadência na teoria do fato jurídico, deve-se passar à sua recepção, ou à

dificuldade dela, na doutrina brasileira majoritária.

Na literatura ainda há referência, por exemplo, a prescrição extintiva e

aquisitiva, confundindo-se prescrição e usucapião como se fossem expressão

de um instituto unificado sob uma teoria comum.19 Há décadas Pontes de

Miranda já demonstrava com clareza a impossibilidade de assimilação de um a

outro:

A prescrição é exceção; a usucapião não no é. Ninguém
adquire por prescrição, posto se possa adquirir em virtude de
fato jurídico em cujo suporte fático esteja o fator tempo (e.g.,
art. 698). Ninguém perde direito por prescrição (...) Por haver
regras jurídicas comuns à prescrição e à usucapião, tentaram a

leitura de NEVES, Gustavo Kloh Muller. Prescrição e decadência no direito civil. 2 ed. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 115.
15

 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado, tomo VI, p. 103.
16

 MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da existência, p. 140.
17

 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado, tomo VI, p. 135.
18

 “Nos prazos preclusivos o que importa é o tempo mesmo, sem atinência ao credor ou ao
devedor; escorre como tempo puro, sem ligação subjetiva, indiferente aos sujeitos ativo e
passivo.” (MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado, tomo VI, p.
135).
19

 Por exemplo, MALUF, Carlos Alberto Dabus. Código Civil comentado. São Paulo: Atlas,
vol. III, p. 3 e 7.

6

unidade conceptual; mas essa unidade falhou sempre.
Também falha, a olhos vistos, a artificial e forçada simetrização
entre os dois instititutos.20

 Afora esse equívoco apriorístico relacionado às distintas naturezas dos

institutos, pode-se apontar outros, recorrentes: