Roberto Paulino - Prescritibilidade ações declaratórias
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Roberto Paulino - Prescritibilidade ações declaratórias

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do Código de Defesa do

Consumidor, que faz o mesmo em relação ao prazo decadencial para

reclamação contra vícios na pendência de reclamação ou inquérito civil.

2. O critério distintivo de Agnelo Amorim Filho e o problema da prescritibilidade

das ações declaratórias

31

 Há uma hipótese subjacente a este raciocínio, já colocada neste texto e que precisa ser
sublinhada por clareza: a teoria do fato jurídico propõe o modelo mais completo disponível no
direito brasileiro para a análise da prescrição. Depois dela não houve uma proposta
revolucionária que justifique seu afastamento e os autores citados que não a aplicam no todo
ou em parte utilizam-se das mesmas estratégias conceituais e argumentativas, mas em fase
evolutiva anterior.

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 O critério distintivo entre prescrição e decadência permanece um

problema relevante no direito brasileiro.

 Como se sabe, no Código Civil de 1916, não havia identificação clara

acerca da natureza dos prazos para exercício de direitos, o que motivou a

doutrina a debater o tema sob a ótica do critério específico que pode ser

utilizado para identificar quando um dado prazo apontado pela lei é

prescricional ou decadencial.

Não se trata de distinguir os efeitos de cada instituto, matéria em que,

apesar dos equívocos recorrentes e demonstrados, a doutrina se mostra mais

à vontade. Trata-se de construir uma teoria suficientemente efetiva para

demonstrar em que situações ocorre prescrição e em quais outras haverá

decadência.

 Mesmo após o Código de 2002, com a identificação de uma série de

prazos na parte geral como sendo prescricionais (art. 206) e com indicação de

outros na parte especial com indicação expressa de decadência (v. g., art.

505), ainda persiste interesse em debater o não pacificado critério. É que há

prazos ao longo do Código sem declinação de sua natureza (v. g., art. 550),

isso para não mencionar a extensa legislação extravagante.

Neste ponto, como já dito, o referencial clássico32 é o texto de Agnelo

Amorim Filho, que enfrenta a matéria concluindo, em síntese:33 (a) sujeitam-se

à prescrição os direitos prestacionais, dos quais decorrem ações

condenatórias; (b) sujeitam-se à decadência os direitos formativos com prazo

para exercício previsto em lei, dos quais decorrem ações constitutivas; (c) são

perpétuas as ações declaratórias e os direitos potestativos sem prazo para

exercício previsto em lei.

O critério proposto representa indiscutível evolução na matéria e mostra

potencial para a solução de uma série de questões práticas, em especial no

32

 Clássico sim, sem dúvida, mas apesar de representar o principal esforço para a solução de
um problema relevante e ainda polêmico, não é mencionado em muitas das obras gerais a
tratar do tema.
33

 AMORIM FILHO, Agnelo. Critério científico para distinguir a prescrição da decadência e para
identificar as ações imprescritíveis. Revista dos Tribunais, vol. 300. São Paulo: RT, out. 1961.
Em sentido semelhante, ALVES, Vilson Rodrigues. Da prescrição e da decadência, cit., pp.
787-788.

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que toca ao ambiente do direito privado. Não é, porém, perfeito e insuscetível

de debate, como um breve olhar crítico pode apontar.

Agnelo Amorim partiu da teoria ternária das ações. Funda seu critério

nas ações de direito material (ou, para talvez fazer mais justiça às suas

escolhas, na carga eficacial preponderante das sentenças), mas ignora os

direitos dos quais defluem ações mandamentais e executivas.34

Se é possível afirmar que, como regra geral, as ações executivas

estarão sujeitas à prescrição (vide, por exemplo, a ação reivindicatória ou a de

petição de herança), no que diz respeito às ações mandamentais essa

definição a priori não é tão clara.

Seu principal acerto, em se tratando de matéria privada, parece residir

nos dois postulados básicos: direitos prestacionais prescrevem, direitos

formativos podem decair.35

Esses dois fundamentos solucionam toda uma série de problemas

práticos. Permitem, por exemplo, identificar que o art. 550, referido acima, que

consagra prazo de dois anos de natureza não identificada para o exercício do

direito formativo à anulação da doação é decadencial.

Ocorre que, mesmo no que toca a essas duas conclusões tão úteis, é

necessário opor uma importante ressalva.

É que a prescrição e a decadência são institutos de direito positivo.36

Não há em sua estrutura uma imunidade à influência legislativa, o que inclusive

explica como diferentes ramos do direito podem ter diferentes regramentos

acerca da matéria.

34

 O enfrentamento adequado da matéria no âmbito das ações mandamentais e executivas,
diga-se de passagem, só pode fazer com a diferenciação entre o plano material e pré-
processual. Neste sentido, confira-se ARAÚJO, Gabriela Expósito; GOUVEIA FILHO, Roberto
Pinheiro Campos; ALBUQUERQUE JÚNIOR, Roberto Paulino. Da noção de direito ao remédio
jurídico processual à especialidade dos procedimentos das execuções fundadas em título
extrajudicial: ensaio a partir do pensamento de Pontes de Miranda. In DIDIER JR., Fredie;
CUNHA, Leonardo Carneiro da; BASTOS, Antonio Adonias (coords). Execução e cautelar:
estudos em homenagem a José de Moura Rocha. Salvador: JusPodium, 2012, pp. 501-523.
35

 Parece correto afirmar que há direitos formativos sem prazo para o exercício, como o direito
ao divórcio direto, que pode ser exercido muitos anos após a separação de fato, ou o direito de
tapagem, que igualmente se pode exercer a qualquer tempo. Em sentido aparentemente
divergente: “Os direitos potestativos estão sujeitos a prazos decadenciais, que os
extinguem.”(LÔBO, Paulo. Direito civil: parte geral, cit., p. 341).
36

 Neste sentido, MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado, tomo
VI, cit., p. 100. Correta a leitura de Gustavo Kloh: “A escolha eficacial cabe ao legislador.”
(NEVES, Gustavo Kloh Müller. Prescrição e decadência no direito civil, cit., p. 24).

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Logo, mediante regra jurídica expressa, pode-se atribuir prazo

decadencial a direito prestacional ou prazo prescricional a direito formativo. Por

regra expressa, pode-se até mesmo criar direitos prestacionais imprescritíveis.

Se a lei atribui prazo decadencial a direito que, no silêncio legislativo,

prescreveria, ou o contrário, tem o poder para assim determinar, ainda que

mereça crítica.

É por isso que não há atecnia na aplicação das regras que estabelecem,

por exemplo, a imprescritibilidade da pretensão de indenização do Poder

Público por danos causados pelos agentes públicos (CF, art. 37, §5º).

Assentadas as bases do critério de Agnelo Amorim e da principal crítica

que se pode opor a ele (a sua subsidiariedade, uma vez que a norma tem o

poder de determinar a eficácia do prazo que estipula), pode-se passar ao

problema da imprescritibilidade da ação declaratória.

Agnelo Amorim Filho não foi o único a dizer que as ações declaratórias

seriam imprescritíveis. Esse entendimento é, inclusive, bem difundido na

doutrina37 e na jurisprudência.38

Ele provavelmente é, porém, o autor que mais se debruçou sobre a

justificativa dessa imprescritibilidade, que decorre de seu critério científico para

a distinção entre prescrição e decadência.

 Para Agnelo, como na ação declaratória não haveria exercício de direito

prestacional nem tampouco de direito formativo, não se poderia apor-lhe prazo

prescricional ou decadencial.

Em suas palavras:

Ora, as ações declaratórias nem são meios de reclamar uma
prestação, nem são, tampouco, meios de exercício