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DIREITO ADMINISTRATIVO – AULA 01 – 08/08/2011 Professora: Flávia Legislação básica (principais leis – que aparecem com mais freqüência nas provas) 1. Constituição Federal (art. 37 a 41 da CF) 2. Lei 9.784/99 (Processo Administrativo Federal) – Art. 13, 53, 54 e 55 3. Lei 8.666/93 (Licitações e contratos) – Art. 3º, 17, 24, 25 e 58 4. Lei 8.112/90 (Estatuto jurídico dos servidores públicos civis da União) 5. Lei 8.987/95 (Concessões e permissões de serviços públicos) – Art. 2º, 6º, 35 e seguintes (tratam de formas de extinção do contrato de concessão) 6. Lei 8.429/92 (Improbidade administrativa) 7. Lei. 12.232/10 (Licitações e contratação de agências de publicidade) DIREITO ADMINISTRATIVO INTRODUÇÃO I. CONCEITO Está diretamente ligado a função administrativa. Critério da administração pública (usado para conceituar o direito administrativo) É o conjunto de princípios que regem a administração pública (Hely Lopes Meireles) O direito administrativo estuda os atos do poder executivo. Essa afirmação está correta? Não, esta afirmação está errada, lembrando das funções típicas e funções atípicas. Eu não posso dizer que o poder executivo existe apenas para o poder executivo. Para o poder executivo tal função é mais importante, mas não impede que os outros poderes atuem na ceara administrativa. Por exemplo: Quando o poder legislativo e judiciário fazem licitação para compra de papel ou qualquer outra coisa. II. Funções típicas e atípicas Poderes Legislativo – função legislativa Executivo – função administrativa Judiciário –função jurisdicional Esses poderes exercem funções, que também são conhecidas como atividades. Função típica (própria ou principal) Legislativo – Legislar Judiciário – Jurisdicionar Executivo – Administrar Função atípica (imprópria ou secundária) Legislativo – quando exercer função diversa da típica. Ex: o julgamento do impeachment do Collor feito pelo poder legislativo. Ele estava naquele momento exercendo uma função que não era típica. Judiciário – Ex: quando o juiz vai conceder férias para um Executivo – Ex: edição de medida provisória III. REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO Regime jurídico - É o conjunto de leis e princípios que regem determinado ramo ou instituto do direito, no caso de direito administrativo, ou que regem tal ramo. Ex: regime jurídico de direito penal, são as leis e princípios que regem o direito penal, etc. É caracterizado por prerrogativas e sujeições – as leis e os princípios do DA estão o tempo todo baseados em prerrogativas e sujeições. Ex: A administração pública tem prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer (prerrogativa); A administração tem que licitar (sujeições). Essas prerrogativas existem pois, a administração defende o interesse da coletividade, porém devem existir a sujeições já que existem as prerrogativas, ressaltando que sempre que houver prerrogativa, haverá sujeição. PRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO São as bases, os fundamentos, os vetores interpretativos do direito administrativo. O DA não é codificado e por isso os princípios guardam uma especial relevância para o DA. Ou seja, não existe nenhum diploma legal codificando o direito administrativo. Pode haver uma coletânea de leis, mas não há um diploma legal uno. Eu preciso dos princípios para poder alinhavar as leis espaças. 1. Princípio da supremacia do interesse público sobre o particular É conhecido como um dos princípios basilares do DA. Se eu tenho um conflito de interesses, de um lado eu tenho o interesse público e do outro lado eu tenho um interesse particular, há de prevalecer o interesse público. CONFLITO DE INTERESSES = PÚBLICO (prevalece o público primário) X PARTICULAR O interesse público que vai prevalecer, é o interesse público primário ou secundário? o Há de prevalecer o interesse público primário, que é o interesse público da coletividade. Não o interesse público secundário, que é o interesse público da administração ou do administrador. o A administração pública poderá ter um interesse diferente do da coletividade. Ex: procuradores interpõem recursos protelatórios (apenas para adiar). Isso é defesa de interesse público secundário.a administração está tentando através dos procuradores adiarem uma decisão, e isso não é o interesse da coletividade, que não quer processos se arrastando por um longo tempo. Não está previsto expressamente na Constituição Lei 9.784/99 – art. 2º, caput (prevê tal princípio). Alguns autores acreditam que existem exceções a esse princípio. Mas se deve ter uma determinada cautela. São exceções: o princípio da legalidade (se para defender o interesse público eu preciso passar por cima da lei, não há que se falar em prevalência do interesse público) e direitos e garantias fundamentais constitucionais (ou seja, se por exemplo para defender o interesse público eu tenha que passar por cima da ampla defesa, ou do devido processo legal, tal princípio não valeria para tal). 2. Princípio da indisponibilidade do interesse público Significa que o interesse público é indisponível e irrenunciável. É mais do que bem, é mais do que dinheiro, é o interesse público que é indisponível. O administrador público não tem a sua disposição o interesse público, pois tal interesse não é dele, o interesse é da coletividade (é público). O administrador público nada mais é que um administrador. Mesmo quando não envolve dinheiro o administrador não pode acreditar que o interesse público está a sua disposição. Ex: meu subordinado comete uma falta grave, eu terei que puni-lo, e mesmo ele sendo meu amigo, colega de concurso, eu tenho que puni-lo, pois, o interesse público é indisponível, e se ele cometeu tal falta, terei que puni-lo. Art. 37, caput da CF – prevê 5 princípios do Direito administrativo (princípios constitucionais): 1. Legalidade 2. Impessoalidade 3. Moralidade 4. Publicidade 5. Eficiência – acrescentado pela emenda 19 da CF. 3. Princípio da legalidade Determina que a administração pública só pode fazer o que a lei permite ou determina. Ou seja, a administração pública só pode fazer o que está na lei. Essa é a chamada legalidade pública. A administração está submetida a lei. A legalidade privada – é princípio da legalidade ligada ao particular. Dispõe que o particular pode fazer tudo o que a lei não proíbe. (art. 5º, II da CF – dispõe acerca do princípio da legalidade privada) A falta da lei para a administração pública, significa uma proibição, posto que se não há lei é proibido. Para os particulares é diferente, em havendo ausência da lei, existe a permissão, posto que os particulares não podem fazer o que a lei proíbe. A atividade administrativa é infralegal (sub-legal) – deve obedecer a lei. 4. Princípio da Impessoalidade Alguns doutrinadores o chamam também de princípio da finalidade Há duas formas de aplicação. Com relação ao: a) Administrador – exige que o administrador público tenha uma atuação neutra. Ou seja, o administrador não pode utilizar os seus programas, suas obras e seus contratos para se promover. Art. 37 §1º da CF. b) Administrados – significa que a administração pública deve atuar de forma imparcial, e impessoal, com relação ao comportamento para com os administrados, pois são todos iguais. Não podendo favorecer parentes, ou perseguir inimigos se utilizando da administração. o Toda discriminação em matéria de concurso público é ilegal? Errado, pois nem toda discriminação em concurso público é ilegal. Ex: eu vou fazer um concurso para promotor dejustiça, no edital digo só aceitamos inscrições de homens de olhos azuis, 1,80m, peitoral definido, eu não posso fazer um concurso com essas exigências. Porém, eu vou fazer concurso para dragões da independência, nesse caso eu posso exigir altura mínima, posto que para o cargo exercido pelos dragões da independência existe pertinência lógica entre o fator da discriminação e a função do cargo, no caso do promotor a altura não irá interferir na função do cargo. o Súmula 683 do STF. o Súmula Vinculante nº 13 5. Princípio da Moralidade Além de uma atuação pautada pela lei, a administração pública também tem que estar pautada na moral. Moralidade, deriva de ética. Essa noção de moralidade não é decorrente do que o administrador acha, essa moralidade é a chamada moralidade pública. Moralidade pública – objetivar o interesse público. eu respeito a moralidade pública, quando eu respeito o interesse público, é atuar como um bom administrador. É bom lembrar que nem sempre haverá necessidade de prejuízo financeiro para violar o princípio da moralidade. Ex: a câmara municipal e o prefeito não conseguem ser reeleitos, e pouco antes de deixar o mandato reduzem a alíquota de IPTU, o que eles estão fazendo está dentro da lei, porém é imoral, posto que vai prejudicar os próximos administradores. Lei e moral são coisas que não se confundem 6. Princípio Publicidade Administração pública deve dá ampla divulgação dos atos, contratos, obras. Efeitos da aplicação desse princípio: a) Dar cumprimento – eu só vou conseguir cumprir o que a administração determina, se eu tiver conhecimento. b) Impugnar – caso não concordem com os atos da administração, poderão questioná-los. c) Fiscalizar – como é que eu vou fiscalizar a atuação da administração, se eu não tenho conhecimento do que ocorre. d) Início da contagem de prazos – ex: para impetrar mandado de segurança. PUBLICIDADE PUBLICAÇÃO É gênero da qual publicação pode ser espécie. É uma das formas de se dá publicidade, mas não é a mesma coisa. Talvez a modalidade mais conhecida Exceções ao princípio da publicidade: Art. 5º X, XXXIII, LX da CF. 7. Princípio da eficiência A administração deve atingir os melhores resultados com os recursos disponíveis. A eficiência está muito ligada com a relação custo/benefício – fazer o melhor com aquilo que eu tenho. Ex: prestação de concurso público para a ocupação de cargo efetivo, nesse caso eu estou exigindo o melhor, com base na aplicação do princípio da eficiência. Hoje o DA busca mais uma atuação gerencial do que uma atuação burocrática. Ex: Prefeito resolve asfaltar uma rua que liga o nada a lugar nenhum, nesse caso não há ilegalidade, não há imoralidade, mas não foi eficiente a atuação do mesmo. Não posso burlar a lei com base no princípio da eficiência, não posso passar por cima do princípio da legalidade para ser eficiente. OUTROS PRINCÍPIOS 8. Autotutela A própria administração deve anular seus atos ilegais e revogar seus atos inconvenientes. A administração vai revogar atos inconvenientes e inoportunos. Tem efeito “ex nunc” (não retroage) – Ex: o prefeito dá autorização a dono de um circo para funcionar no terreno público. O prefeito revoga por está tendo um outro grande evento nas proximidades. A revogação pressupõe o acontecimento de um fato novo (superveniente). A administração pública vai anular/invalidar os atos ilegais – efeito “ex tunc” (retroage) – Ex: o cara depois de um ano recebendo a aposentadoria e a previdência descobre que naquele processo tem uma certidão falsa, que reduz o benefício, essa certidão falsa constitui o ato ilegal, e vai haver anulação da concessão de tal aposentadoria, e nesse caso a anulação irá retroagir ao tempo em que foi concedida a aposentadoria, ou seja, um ano. o Art. 54 da Lei 9.784/99 (prazo para a administração anular atos administrativos) – Prazo decadencial de 5 anos. Controle externo – quem exerce esse controle somos nós (particulares, ex: mandado de segurança), o legislativo (art. 71 – que fala do Tribunal de Contas), o judiciário (o judiciário nesse controle externo só vai anular/invalidar os atos ilegais, o judiciário no controle externo não vai apreciar o chamado mérito administrativo, portanto ele não vai revogar). o O judiciário no controle externo vai anular atos vinculados (o agente não tem margem de liberdade para fazer um juízo de conveniência e oportunidade) ou atos discricionários (o agente tem margem de liberdade para fazer o juízo de conveniência e oportunidade – ressaltando que essa liberdade tem limites, posto que não existe discricionariedade ilimitada – o limite da discricionariedade é a lei. Ex: autorização para uso de bem público)? Ele poderá anular os dois, apreciando os aspectos legais, não podendo entrar no mérito, mas aprecia a legalidade. A administração o Revoga – atos discricionários. o Anula – é possível anular atos vinculados e discricionários. O judiciário o Anula – atos discricionários e vinculados. 9. Princípio da Razoabilidade/proporcionalidade A atuação da administração pública tem que ser razoável (atuar sem excesso / proporcional (atuar respeitando os meios e fins compatíveis). “Não se abatem pardais com tiro de canhão” – frase que condiz com o princípio da proporcionalidade. O judiciário pode anular um ato com base no princípio da razoabilidade/proporcionalidade. Ex: O servidor foi punido, mas a sanção não foi proporcional. No caso do servidor ter chegado atrasado e ter sido demitido por isso. PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA São prerrogativas São conhecidos como poderes instrumentais – porque além de serem prerrogativas também são conhecidos como instrumentos colocados a disposição da administração para que ela possa agir e dessa forma atingir a sua grande finalidade, que é o interesse o público. Esses poderes são poderes-deveres – Ao mesmo tempo que a administração pública tem o poder de executá-lo, ela tem o dever de fazê-lo. 1. PODER VINCULADO - uso para a produção de atos vinculados, para aquelas situações que não cabe o juízo de conveniência e oportunidade. 2. PODER DISCRICIONÁRIO – usado quando a administração está diante de uma situação em que é possível o uso do juízo de conveniência e oportunidade. - Alguns doutrinadores acreditam que o 1 e o 2 não seriam nem poderes. 3. PODER HIERÁRQUICO – Será utilizado pela administração para que ela possa se organizar, se estruturar, estabelecer relações de coordenação e subordinação (quem manda em quem, quem obedece a quem). Desse exercício decorrem algumas prerrogativas do superior para o seu subordinado, em decorrência do exercício do poder hierárquico. São as prerrogativas: a) O superior dá ordens para o seu subordinado. E o subordinado deve obedecer, salvo as ordens manifestamente ilegais (art. 116 da Lei 8.112/90). b) O superior vai fiscalizar a atuação do seu subordinado, e se for o caso ele vai até rever. c) Rever os atos do seu subordinado d) O superior pode delegar atribuições para o seu subordinado. Passar para o subordinado as suas atribuições. Tem atribuições que não podem ser delegadas (art. 13 da Lei 9.784/99) e) Avocação – o superior pode chamar para si as atribuições de seu subordinado. 4. PODER DISCIPLINAR – a Administração vai utilizá-lo para punir, sancionar e disciplinar, os agentes e as pessoas submetidas ao regime da administração (particulares submetidos a disciplina da administração. Ex: concessionários, estudante de escola pública etc.) 5. PODER NORMATIVO/REGULAMENTAR Para alguns doutrinadores regulamentar e normativos não são sinônimos, sendo: Regulamentar - seria utilizado para expedir decretos (art. 84 da CF) Normativo – seria utilizado para expedir os demais atos normativos (que não são decretos). Ex: Resolução, portaria, ordem de serviço, etc. Para outros doutrinadores normativo e regulamentar seriam sinônimos, sendo aplicáveis para todos os atos normativos, inclusive os decretos. 6. PODER DE POLÍCIA – será utilizado para que a administração pública possa limitar, condicionar, restringir ou frenar, direitos de liberdade, de propriedade e o exercício de atividade dos particulares, adequando-os ao interesse coletivo. Tem três atributos (características) a) Discricionariedade – exceto licença para construir, que é fruto do exercício do poder de polícia, mas é um ato vinculado. b) Coercibilidade – as medidas do poder de polícia são impostas. c) Auto executoriedade – A administração vai executar as suas decisões sem pedir anuência do poder judiciário. Art. 1º da Lei 9.873/99 prescreve em cinco anos. ABUSO DE PODER (ABUSO DE AUTORIDADE) Autoridade e agentes públicos devem agir sem abusos, respeitando a lei, a moral e a finalidade para qual cada ato foi criado. Espécies: a) Excesso de poder – A autoridade é competente, mas ela vai além da sua competência, ou seja, se excede. Ex: o agente é fiscal das construções, mas multa o estabelecimento por falta de higiene. Nesse caso o agente praticou o abuso de poder, por excesso de poder. b) Desvio de poder (desvio de finalidade) – A autoridade é competente e atua nos limites dessa competência, mas pratica o ato com finalidade diferente da prevista para aquele ato. Ex: delegado de polícia que recebe mandado de prisão para cumprir, e fica feliz porque vai prender um inimigo dele, e ele espera para prender o sujeito em uma festa, para que possa causar um vexame em tal sujeito. Ele é competente, agiu nos limites, mas não a finalidade para qual o ato foi criado. São considerados ato nulos, portanto passíveis de anulação pelo judiciário. DIREITO ADMINISTRATIVO – AULA 02 – 22/08/2011 Professora: Flávia Cristina www.professoraflavia.com.br (em construção) www.atualidadesdodireito.com.br/flaviacristina OGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA – entes políticos a) União b) Estados c) Distrito Federal d) Municípios 2. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA a) Autarquia b) Fundação pública c) Empresa pública d) Sociedade de economia mista e) Agência reguladora f) Agência executiva Decreto Lei 200/67 g) Consócio público com personalidade jurídica de direito público – também conhecido como Associação Pública (Lei 11.107/05) 3. ENTIDADES PARAESTATAIS – Também conhecidos como Entes de Cooperação a) Serviços Sociais Autônomos b) Organizações Sociais c) OSCIP – Organização da Sociedade Civil de Interesse Público As entidades paraestatais não fazem parte da administração pública direta, nem da administração pública indireta. As Entidades paraestatais são pessoas privadas, criadas por particulares, sem fins lucrativos. São criadas para auxiliar o Estado. E em razão deste auxílio recebem (do Estado) uma especial atenção. a) Serviços sociais autônomos Estão relacionados com serviços sociais. É o famoso “Sistema S”. Ex: SESC; SENAI etc. b) Organizações Sociais Estão na Lei 9.637/98 c) OSCIPS Estão na Lei 9.790/99 A principal diferença entre organização Social e OSCIP, é que para se tornar Organização Social tem que fazer contrato de gestão, e para se tornar OSCIP tem que fazer termo de parceria. Tem outras diferenças. A concessão do título do OSCIP é ato vinculado. 4. ORGÃO Não tem personalidade jurídica (personalidade jurídica – é ser sujeito de direitos e obrigações) Órgãos são centros de competências Ex: Ministérios, Delegacias, Secretarias, Superintendências etc. 5. DESCENTRALIZAÇÃO é diferente de DESCONCENTRAÇÃO Formas de atuação na distribuição de competência (atribuições) DESCENTRALIZAÇÃO DESCONCENTRAÇÃO Vou distribuir as atribuições (as competências) envolvendo mais de uma pessoa. A distribuição das atividades (das competências) acontece dentro de uma pessoa. Quando a União cria o INSS (p/ cuidar dos benefícios previdenciários); a FUNAI (p/ cuidar dos Índios); IBAMA (p/ cuidar do Meio Ambiente) – Quando a União cria a Administração Pública Indireta – A União está distribuindo o serviço para outras pessoas. Quando a União cria os Ministérios (órgão) – Tudo está acontecendo dentro de uma só pessoa que é a União – Ex: Ministério da Cultura está dentro da União (não tem personalidade) – A União é da administração pública direta – portanto o Ministério da cultura pertence a administração pública direta. 6. PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS DAS AUTARQUIAS Pessoas Jurídicas de direito público Art. 37 VIX da CF – Só podem ser criadas por Lei Específica. Servem para desenvolver atividades típicas da administração Ex: INSS; IBAMA; INCRA Existem autarquias Estaduais e Municipais também. Os bens das autarquias são chamados de bens públicos – ou seja, são imprescritíveis, inalienáveis e impenhoráveis. Em regra, a responsabilidade das autarquias é na modalidade objetiva – não precisa comprovar culpa ou dolo. As autarquias têm imunidade tributária recíproca (não é extensiva a todos os tributos – apenas ao impostos referentes ao patrimônio, renda ou serviço) – Art. 150 § 2º da CF – A imunidade atinge apenas no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes. As autarquias têm prerrogativas processuais – Ex: prazo em quádruplo pra contestar e em dobro pra recorrer. As autarquias precisam de Licitação para contratar com terceiros. A OAB não é mais conhecida como autarquia especial A ADIN 3026 do DF – O STF disse que a OAB não é autarquia especial, não pertence a administração pública, diz que a OAB é uma entidade sui generis (diferente – é ímpar). 7. FUNDAÇÃO PÚBLICA Alguns dizem que é Pessoa Jurídica de direito público. Ex: FUNAI; Fundação Casa; IBGE. Mas, existem outros que dizem que a fundação pública pode pessoa jurídica ser direito público ou de direito privado. E essa fundação pública de direito privado é denominada de Fundação Governamental. Ex: Fundação Padre Anchieta que cuida da TV Cultura. É autorizada por Lei específica – Art. 37 XIX da CF A Fundação normalmente desenvolve atividade social Os bens das fundações públicas são chamados de bens públicos – ou seja, são imprescritíveis, inalienáveis e impenhoráveis. Em regra, a responsabilidade das fundações públicas é na modalidade objetiva – não precisa comprovar culpa ou dolo. As Fundações Públicas têm imunidade tributária recíproca (não é extensiva a todos os tributos – apenas ao impostos referentes ao patrimônio, renda ou serviço) – Art. 150 § 2º da CF – A imunidade atinge apenas no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes. As fundações públicas têm prerrogativas processuais – Ex: prazo em quádruplo pra contestar e em dobro pra recorrer. As autarquias precisam de Licitação para contratar com terceiros. Autarquia fundacional – É sinônimo de Fundação pública de direito público. 8. EMPRESAS PÚBLICAS 9. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA EMPRESAS PÚBLICAS SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA Também são chamadas de Empresas Estatais ou Empresas Governamentais. Empresas Estatais ou Empresas Governamentais– São gêneros dos quais as Empresas Públicas e as Sociedades de Economia Mista são espécies. São Pessoas Jurídicas de Direito Privado. São autorizadas por Lei Específica As Empresas Estatais podem atuar em duas áreas distintas: a) Elas podem prestar serviço público b) Explorar atividade econômica (Art. 173 da CF) Ex: a) Correio b) Caixa Econômica Federal Ex: a) SABESP b) Banco do Brasil; Petrobrás Empresas Estatais só podem explorar atividade econômica por: segurança nacional ou relevante interesse coletivo. Capital: Público Capital: Privado Pode ser em qualquer modalidade de constituição. Só pode ser constituída como S.A. (Sociedade Anônima) Foro: Se ela Empresa pública for Estadual ou Municipal – Justiça Estadual. Se ela for empresa pública Federal – Justiça Federal Foro: Toda sociedade de economia mista será demandada na Justiça Estadual. POSICIONAMENTO MAJORITÁRIO SOBRE AS ESTATAIS QUE PRESTAM SERVIÇO PÚBLICO E EXPLORAM ATIVIDADE ECONOMICA Prestam serviço público Exploram atividade econômica Bens Só são públicos, os bens afetados (destinados) a prestação de serviço público Responsabilidade Objetiva Subjetiva Imunidade tributária recíproca Não possui. Exceção: Correios – de acordo com o STF tem imunidade tributária recíproca Não Possui Prerrogativas Não possui. Os Correios estão próximos de conseguir essas prerrogativas processuais Não Possui Licitação Tem que licitar para contratar terceiros. Há dois posicionamentos: a) Sim, tem que licitar (a regra é: faz licitação onde se tem dinheiro público) b) Depende – Se o objeto da licitação estiver relacionado com a atividade meio deve-se licitar. Porém se o objeto da licitação estiver relacionado com a atividade fim, não precisa (mas pode fazer). Ex: Empresa que fabrica remédios para dependentes químicos precisam comprar uma caneta (atividade meio) – precisa licitar/ Se essa mesma empresa for comprar um composto química para fabricação do remédio (atividade fim) – não precisa licitar. 10. AGÊNCIAS REGULADORAS ANAC; ANATEL; ANEL; ANS etc. Existem agências reguladoras Federais, Estaduais e Municipais É uma autarquia especial Portanto as características das autarquias valem para as agências reguladoras. São criadas para fiscalizar, regular e fomentar (incentivar) determinados setores (os setores, que o poder público acha que precisam ser fiscalizados, regularizados e fomentados). Tem autonomia Os dirigentes de agências fiscalizadoras – Têm mandato fixo – o prazo depende da agência reguladora. “quarentena” (de 4 a 12 meses) – depois que cumprem os dirigentes cumprem o mandato – vão ficar sem poder trabalhar no poder público – e sem poder trabalhar nas empresas que eles ajudaram a fiscalizar. 11. AGÊNCIA EXECUTIVA É uma qualificação que se dá para uma autarquia ou uma fundação pública. Uma autarquia ou fundação pública se quiserem vão poder se transformar em agência executiva. Para isso elas vão apresentar um planejamento e vão celebrar um contrato de gestão. Elas terão mais autonomia – em contrapartida terão que cumprir metas – As metas que estiverem no contrato de gestão. Ex: redução de despesas; aumento de receitas etc. Ex: IMETRO 12. CONSÓRCIO PÚBLICO COM PERSSONALIDADE JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO Novo – Surgiu com a Lei 11.107/05 É um contrato cuja as partes só podem ser entes da federação (U, E, DF e M) O contrato de consórcio público adquire personalidade jurídica (art. 6º da Lei 11.107/05): a) De direito público – passa a fazer parte da administração pública indireta dos consorciados. b) De direito privado DIREITO ADMINISTRATIVO – AULA 03 – 25/08/2011 Professora: José Soares Ferreira Aras Neto ATOS ADMINISTRATIVOS 1. Conceito O Ato – é uma conduta humana O Fato – É um acontecimento natural A conduta humana praticada em nome da administração pública Ato administrativo (tem uma noção conceitual específica) é diferente do ato da administração (ato geral, praticado pelo Estado) Para que seja ato administrativo, é preciso que ele tenha quatro itens de conceituação: a) Tem que ser praticado em nome da administração pública - O particular pode praticar ato administrativo em nome da administração pública por exemplo. b) É praticado sob o Regime Jurídico de Direito Público c) Deve corresponder a uma declaração jurídica – Algo que exprima uma determinação do Estado – Atos matérias, as realizações não são atos administrativos, e sim atos da administração pública. Ex: Uma cirurgia realizada por um médico em um hospital público – é ato material (que é precedido de ato administrativo) d) É preciso que esteja o ato sujeito a Controle, inclusive Controle judicial – Os atos enunciativos não são atos administrativos, eles exprimem vontade, mas sem ter caráter de decisão. Ex: O parecer não é ato administrativo – é ato da administração (não tem cunho decisório – é mero enunciado). Existem atos da administração, dos quais são espécies: Atos materiais Atos de direito privado Atos enunciativos Atos políticos/do governo Atos administrativos 2. Atributos Atributo é tudo aquilo que melhora a coisa – É sempre algo positivo – É a marca do Direito administrativo São Atributos do Ato administrativo: Presunção de Legalidade, Legitimidade e Veracidade A imperatividade A auto executoriedade Exigibilidade Presunção de Legalidade, Legitimidade e Veracidade – Todos os atos que partem da administração são legais, legítimos e verdadeiros. Consequência – É o dever de obediência as ordens que partem da administração pública. Esse dever de obediência não alcança as ordens manifestamente ilegais – Essa presunção é relativa, ou seja, admite prova em contrário (juris tantum) – não existe inversão do ônus da prova – o ônus da prova é de quem alega. A imperatividade – É feito em nome da coletividade Consequência – A Administração Pública não precisa do consentimento do particular para exercer a sua atividade. A relação que liga a administração pública ao particular é uma relação de comando jurídico, ou seja, a administração manda e o particular deve obedecer (toda atividade pública é feita sem o nosso consentimento). Ex: A administração muda o sentido da sua rua, sem nem ao menos consultar as pessoas que residem na mesma. Auto executoriedade ou executoriedade – A própria administração executa os seus próprios atos. Independentemente do consentimento do poder judiciário. Exemplos: Demolição Interdição Lacre Apreensão Exigibilidade – O poder público estabelece uma sanção correspondente a uma falta Exemplo: A multa – A multa é exigível, mas não é executória. Se você não pagar a multa o DETRAN não pode bloquear a sua conta corrente, o que prova que ele exige que você cumpra o dever, mas ele não executa. A multa é exigível, e não executória. Exceção – Nos contratos administrativos a multa é executória – No contrato se exige garantia – É a única situação em que a multa tem a natureza executória ou auto executória. 3. Elementos/ Requisitos Elemento é tudo aquilo que faz parte da coisa. São as partes essenciais ao próprio ato. Sendo elas: O sujeito – também chamado de competência – É aquele a quem a Lei atribui a competência para prática do ato. O objeto – também chamado de conteúdo – É aquilo que emana do ato administrativo. Forma – A forma pode ser vista numa vertente livre e também numa vertente formal (solene) Motivo – É sempre a causa – Aquilo que leva a prática do ato administrativo – É o pressupostode fato e de direito que leva a prática do ato. Finalidade – É o sentido teleológico – A finalidade de todo o ato administrativo é atender o interesse público (o interesse da coletividade) Para ser ato administrativo tem que ter os cinco elementos O ato administrativo pode ser: Válido – em conformidade com a lei e com os princípios. Inválido – está em desconformidade com a lei e com os princípios – É inválido porque algum de seus elementos também foi ilegal. O sujeito vai ter duas condições de validade: a) Tem que ser um sujeito capaz – pode ser tanto de direito civil (maioridade e faculdades mentais válidas) – No direito administrativo o sujeito não pode está em situação de impedimento ou suspeição. Art. 18 a 21 da Lei 9.784/99 b) Tem que ser um sujeito competente O Objeto ou conteúdo tem que ser: a) Legal b) Moral c) Certo d) Possível A Forma pode ser: a) Livre – pressupõe apenas o ato existir – ser externado – Ex: placa de trânsito; apito do guarda etc. b) Solene – Não basta existir. Há duas condições de validade: O ato tem que ser publicado O ato tem que ser motivado – A motivação é obrigatória em várias decisões – Quando o ato for decisório, ele tem que ser motivado – Art. 50 da Lei 9.784/99 Obs.: Motivação Aliunde – Motivação de outro lugar. Ex: João pleiteia algo emite-se parecer nega-se o pedido Posteriormente Maria e Marcelo pleiteiam o mesmo direito de João e tem o pedido rejeitado, pelos mesmos motivos que ensejaram a negação do pedido a João. Finalidade – Ela apresenta uma única condição de validade, que é alcançar o interesse coletivo – Sempre que a administração pratica um ato sem atentar para a finalidade pública, acontece o que se chama de desvio de finalidade. 3.1. Convalidação A convalidação do ato administrativo corresponde ao aproveitamento do ato viciado, e se efetiva com a presença de três elementos: a) Não atentar contra o interesse público b) Não violar interesses de terceiros c) O vício tem que ser sanável. São vícios sanáveis os que atingem: a forma livre, a incapacidade civil, suspeição, e a incompetência relativa. 4. Extinção Quatro espécies de extinção do ato administrativo: a) Renúncia do titular – quando o particular não mais interesse na prática do ato. Ex: uma pessoa tem autorização para explorar uma barraca de praia. Ganha na loteria e desiste da barraca, manda pra prefeitura a desistência. b) Perecimento do: Sujeito – Ex: Pessoa aposentada – que morre – extingue-se o ato administrativo Objeto – Ex: uma pessoa que tem licença para explorar a madeira Jacarandá, se a Madeira se extingue, o ato também será extinto por falta do objeto. c) Exaurimento dos efeitos jurídicos d) Retirada – É uma extinção provocada – Se subdivide em: 1. Caducidade – extinção por força de Lei – A Lei é editada e incompatível com o ato – O ato não está em conformidade da Lei. 2. Contraposição – Quando o ato é de efeito contrário ao que vai ser extinto. Ex: a demissão é um ato contraposto a nomeação – isso é contraposição. 3. Cassação – Se dá por ilegalidade – nela a ilegalidade é praticada após a concessão do direito 4. Anulação – Se dá por ilegalidade – A ilegalidade é praticada antes da concessão do direito. 5. Revogação – Acontece em razão de inconveniência e inoportunidade, envolvendo questão de mérito do ato administrativo – Opera efeito ex nunc (apenas para o futuro – não retroage) DIREITO ADMINISTRATIVO – AULA 04 – 29/08/2011 Professor: Mazza LICITAÇÃO É o procedimento administrativo para escolha de fornecedores para o Estado. Procedimento: Externo (envolve particulares) e Concorrencial (concorrência) Procedimento – é uma sequência de atos administrativos. Dever de licitar – É a parte dentro de licitação que estuda quem é obrigado a fazer licitação. Lei 8.666 1. Órgãos e entidades que têm o dever de licitar: a) Poder Executivo (administração pública direta e indireta**) b) Poder Legislativo e Judiciário c) MP, Tribunais de Contas e Defensorias (são órgãos e entidades do Estado) d) Os serviços sociais – São aqueles que pertencem ao chamado “Sistema S” (SESC; SEBRAE; SESI; SENAI) – tem que licitar apesar de não pertencerem ao Estado. O TCU diz que os serviços sociais têm que fazer licitação, pois eles vivem de tributos públicos. e) Organizações sociais e Oscips na aplicação de recursos repassados diretamente pela União – São entidades privadas – Conhecidas como filantrópicas – Como são de iniciativa privada, como regra não precisam fazer licitação – mas começaram a ser usadas como um mecanismo de fraude – A união repassava dinheiro para uma Oscip (sem licitação) – dizia que a Oscip teria que repassar o dinheiro para a família do amigo – Para evitar esse tipo de fraude é que as Organizações sociais e Oscips devem licitar. f) Concessionários de Serviço Público na escolha de subconcessionários – imagine uma empresa de ônibus – A legislação de concessões permite que a empresa concessionária contrate uma outra empresa para ser subconcessionária para lhe auxiliar no serviço – Na escolha dessa subconcessionária a empresa concessionária tem que licitar. Portanto a regra geral é que, a licitação seja obrigatória para órgão e entidades estatais, mas não obrigatória para empresas privadas. ** Atenção: Como regra todas as entidades da administração indireta (autarquias, empresas públicas etc.) devem fazer licitação, com uma única exceção: Empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica não precisam licitar para aquisição de objeto vinculados a suas atividades finalísticas. Lei 8.666 – art. 1º fala do dever de licitar Devem ser licitados os seguintes objetos: Obras, serviços (inclusive de publicidade), compras, alienações e locações. 2. OBJETIVOS DA LICITAÇÃO (novidade)* A licitação é realizada visando atender três finalidades (art. 3º da Lei 8.666): a) Garantir o princípio constitucional da Isonomia b) Busca da proposta mais vantajosa para a administração (competitividade) c) *Promover o desenvolvimento nacional sustentável (Lei 12.349/10) OS PRINCÍPIOS ESPECÍFICOS DA LICITAÇÃO A Licitação se sujeita a todos os princípios gerais do direito administrativo. A Licitação se sujeita também a princípios específicos – São regras gerais que valem somente para o procedimento licitatório – Nós estudaremos três desses princípios específicos: Julgamento objetivo Vinculação ao instrumento convocatório Aproveitamento da licitação 1. Princípio do julgamento objetivo A licitação deve ser decidida segundo os critérios do edital, e não de acordo com as preferências do administrador público. O critério do edital varia conforme os tipos de licitação. São tipos de licitação: a) Menor preço – Para objetos de baixa complexidade. Ex: Água Mineral; detergente; acetona; b) Melhor técnica – Para objetos de grande complexidade. Ex: Asfaltamento de autódromo – quando vai ser feito o asfaltamento de autódromo eu preciso de um serviço de altíssima qualidade. c) Técnica e preço – Para objetos de complexidade intermediária. Ex: produtos de informática (são dadas duas notas diferentes (uma para técnica e outra para preço) – as duas notas são somadas e dividas por dois. d) Maior lance ou oferta – Critério de julgamento do Leilão e) Menor lance ou oferta – Critério de julgamento do Pregão 2. Princípio da vinculação ao instrumento convocatório Todas as regras da licitação estão previstas no Edital (Lei da Licitação) 3. Princípio do Aproveitamento da Licitação Sempre que possível a administraçãodeve manter os atos já praticados (extinguir a licitação e começar outra só em último caso). MODALIDADES DE LICITAÇÃO São seis modalidades: a) Concorrência b) Tomada de preços c) Convite Lei 8.666/93 d) Concurso e) Leilão f) Pregão a) Concorrência É a modalidade aberta a todos os interessados e para objetos de grande vulto (acima de R$ 1.500.000,00 para obras e serviços de engenharia) Art. 22 §1º da Lei 8.666 Atenção: independe de valor a concorrência é sempre obrigatória para: Concessão de serviço público Venda de bens imóveis Licitação internacional Contratação de obra em regime de empreitada integral b) Tomada de preços É a modalidade entre interessados devidamente cadastrados e objetos de vulto intermediário (entre R$ 150.000,00 e R$ 1.500.000,00). c) Convite É a modalidade entre interessados convidados em número mínimo de três, para objetos de pequeno vulto (entre R$ 15.000,00 e R$ 150.000,00). Atenção: Se o objeto estiver abaixo da faixa do convite (menos de R$ 15.000,00) é caso de dispensa de licitação. Atenção: Sempre será possível trocar uma modalidade licitatória por outra mais rigorosa. Ex: No lugar do convite, pode se fazer tomada de preços ou concorrência (degraus de cima). d) Concurso Modalidade para a escolha de trabalho técnico, científico ou artístico. e) Leilão Modalidade para venda de bens móveis inservíveis. f) Pregão É a modalidade prevista na Lei 10.520 É uma modalidade aplicável a todas as esferas federativas Modalidade para a contratação de objetos comuns Inversão das fases naturais da licitação O julgamento das propostas é realizado antes da habilitação No pregão são abertas as proposta apurando-se a mais baixa. Vão para a fase seguinte o autor da proposta mais baixa junto com todas as propostas até 10% acima da menor. Na fase final são ofertados lances verbais sucessivamente mais baixos. Ganha a licitação quem oferece o menor valor. CONTRATAÇÃO DIRETA No direito brasileiro a regra é que a celebração de um contrato administrativo seja precedida de licitação. E como exceção nós temos os casos de contratação direta. Exceção: Contratação direta – Contratação sem licitação – Prevista na dprópria lei 8.666/93. São divididos em duas categorias: DISPENSA INEXIGIBILIDADE Art. 24 da Lei 8.666/93 Art. 25 da Lei 8.666/93 Rol taxativo Rol exemplificativo É possível e não obrigatória Impossível por inviabilidade de competição Exemplos: objetos muito baratos (abaixo da faixa do convite); Licitação deserta (não acode nenhum interessado – não aparece nenhum interessado) Exemplos: Notória especialização; Contratação de artista consagrado pela crítica ou opinião pública. DIREITO ADMINISTRATIVO – AULA 05 – 02/09/2011 Professor: Flávia CONTRATOS ADMINISTRATIVOS É um contrato com características diferentes dos contratos de direito civil. 1. Características I. Cláusulas exorbitantes São prerrogativas Art. 58 da Lei de Licitações – Cláusulas exorbitantes: Fiscalizar Alterar unilateralmente Rescindir unilateralmente Aplicar sanções Ocupar bens II. Necessidade da manutenção do equilíbrio econômico e financeiro do contrato III. Aos contratos administrativos não se aplica a cláusula da exceção do contrato não cumprido “exceptio non adimpleti contratus” Alguns autores dizem que se aplica de forma mitigada Eu não sou obrigada a fazer a minha parte no contrato, se você não fez a sua – isso não se aplica aos contratos administrativos. Ex: se você tem um restaurante e eu faço um contrato para pagar semanalmente – não pago por duas semanas – na terceira semana você não permite que ela coma no restaurante. Ex: fornecimento de merenda escolar para escola – mesmo se não houver o pagamento – não posso suspender o fornecimento de imediato – eu só posso suspender o fornecimento após 90 dias sem o pagamento. Teoria da imprevisão – está relacionada com eventos imprevisíveis – que caso aconteçam vão levar a um desequilíbrio contratual – como o contrato não pode se desequilibra (manutenção do equilíbrio financeiro) o particular vai pedir a revisão contratual – para voltar a haver o equilíbrio no contrato. São eventos: Contratação direta Dispensa Inexigibilidade O fato do príncipe – É um fato geral não dirigido ao contrato, mas que atrapalha o contrato, desequilibra. Ex: a administração Pública me contratou para construir um hospital, no contrato está previsto que eu tenho com usar um cimento importado, na época do contrato o câmbio era um, e no momento de executar a obra houve a desvalorização da moeda nacional – encarecendo a compra do cimento – é o fato geral – terei que pedir revisão do contrato Fato da administração – Eu terei uma ação ou omissão da administração. Sujeições ou interferências imprevistas – Descoberta de um óbice (de um obstáculo) natural que prejudica a execução do contrato. Ex: Estou construindo o hospital e de repente encontro um lençol freático, ou uma rocha enorme – algum obstáculo natural que vá atrapalhar a execução da obra. Caso fortuito e de força maior CONTRATOS EM ESPÉCIE 1. Consórcio público Previsto na Lei 11.107/05 É um contrato cujas partes só podem ser entes da federação. Só podem fazer parte desse contrato: União, Estados, DF e Municípios. Um consócio entre o Município e a União é possível apenas com a presença do Estado do qual o Município faz parte O consórcio público tem personalidade jurídica, que pode ser: de direito público e de direito privado. Consórcio público com personalidade jurídica de direito público passa a fazer parte da administração pública indireta. 2. Contrato de concessão de serviços públicos Previsto na Lei 8.987/95 Formas de extinção do contrato de concessão (art. 35 da Lei 8.987/95): Por advento do termo – acabou o prazo Encampação Caducidade Rescisão – pode acontecer de forma unilateral – a administração pode rescindir o contrato unilateralmente – mas também pode acontecer a rescisão amigável – assim como também poderá haver a rescisão judicial – normalmente usada pelo particular Anulação – quando eu falo em anulação é porque há ilegalidade – tem alguma legalidade ou essa ilegalidade ocorreu na licitação que precedeu o contrato Falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual. 3. P. P. P. – Parceria Público Privada Está prevista na Lei 11.079/04 Alguns autores chamam a P. P. P. de concessão especial – É uma concessão que tem características que não encontro nas concessões comuns (Lei 8.987/85) Características: a) Existe uma contraprestação do parceiro público para o parceiro privado. b) O risco é compartilhado – na concessão simples o risco é do concessionário (ele presta o serviço por sua conta e risco), nela o Estado só entra de forma subsidiária – Porém, na concessão especial o risco é compartilhado – o risco é dividido entre o parceiro público e o parceiro privado – A P. P. P. é mais onerosa para a administração pública – e por isso não é uma prática comum – é um contrato que eu vou fazer em ocasiões especiais – A própria Lei diz que é vedada a P. P. P.: Quando o valor do contrato for inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões) Prazo do contrato inferior a 5 anos Se o objeto único do contrato for: só para o fornecimento de mão-de-obra; ou se for para o fornecimento ou instalação de bens; ou se for para execução de obra. c) Existem doistipos de P. P. P. (art. 2º da Lei 11.079/04): a) P. P. P. administrativa (§ 1º) b) P. P. P. patrocinada (§ 2º) – Ex: construção exploração do presídio ou hospitais. SERVIÇOS PÚBLICOS 1. CONCEITO Aqui no Brasil adotamos a corrente formalista para conceituar serviço público – Por essa corrente, serviço público é o que a Lei denomina como tal. 2. PRINCÍPIOS Estão elencados no art. 6º da Lei 8.987/95 – A concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado, sendo este: a) Regularidade b) Continuidade – prestação de serviço público não pode parar – o serviço tem que continuar – em algumas situações o serviço para, e isso não significa que houve desrespeito ao princípio da continuidade (art. 3º da Lei 8.789/95). Exceções: Situação de emergência. Ex: Pane no Metrô Após prévio aviso por razões de segurança, ou por razões técnicas. Ex: limpeza de caixa d’água. Após prévio aviso, em razão do inadimplemento do usuário. Ex: não pagamento da conta de luz c) Eficiência – a prestação tem que ser feita de forma eficiente, ou seja, prestar um serviço quantitativa e qualitativamente adequado. Ex: não basta ter ônibus, eles tem que está funcionando de forma regular. d) Segurança e) Atualidade f) Generalidade – alguns autores chamam de universalidade – A prestação de serviço público deve está a disposição de todos. g) Mobilidade – Serviço público não precisa ser gratuito – mas deve haver uma razoabilidade no valor – o valor tem que ser módico. h) Cortesia – tem que haver cordialidade no serviço público 3. CLASSIFICAÇÃO 3.1. Quanto a obrigatoriedade na utilização do serviço a) Serviços compulsórios – de utilização compulsória. Ex: coleta de lixo b) Serviços facultativos – de utilização facultativa. Ex: telefone 3.2. Quanto aos destinatários a) Serviço público uti siguli – Os usuários são identificáveis e identificados – destinatários certo – serviços divisíveis – ou seja, eu sei quem usa e quanto usa. Ex: serviço de água (eu sei quem usa e o quanto usa) b) Serviço público uti universi – Destinatários indeterminados. Ex: Iluminação pública 3.3. Quanto a forma a) Centralizada ou direta – A própria administração pública presta o serviço b) Descentralizada ou indireta – Quem presta o serviço é um particular, um terceiro. 4. AUTORIZAÇÃO OU PERMISSÃO OU CONCESSÃO OU P. P. P. AUTORIZAÇÃO PERMISSÃO CONCESSÃO Art. 21, XI e XII da CF Prevista na Lei 8.987/95 Prevista na Lei 8.987/95 É ato administrativo. Ex: serviço de despachante. É um contrato de adesão (art. 40 da Lei). Ex: transporte público É um contrato. Ex: exploração de uma rodovia. Não precisa de licitação Tem que haver licitação Tem que haver licitação na modalidade concorrência Autorização pode ser por prazo determinado ou indeterminado. Autorização pode ser por prazo determinado ou indeterminado. Só pode ser por prazo determinado Precária Precária Não precária Só pode ser concedida para uma pessoa jurídica ou consórcio de empresas – não pode ser dada a pessoa física A autorização e a permissão são institutos precários – O particular não tem direito a manutenção daquela situação, ou seja, se a administração pública resolve revogar a autorização ou a permissão – o particular não terá direito a indenização – alguns autores entendem que no caso da permissão por prazo determinado daria ensejo a indenização no caso de revogação A concessão é não precária – se a administração rescindir antes do prazo, terá que indenizar o particular – O particular tem direito a manutenção daquela situação. DIREITO CIVIL – AULA 01 – 12/08/2011 Professor: João Aguirre PARTE GERAL INTRODUÇÃO A Parte geral é dividida em 3 livros (internamente) LIVRO I – Livro de pessoas LIVRO II - Trata dos Bens LIVRO III – Trata dos fatos jurídicos (é o livro que mais cai – art. 104 ao 232) LIVRO I - PESSOAS (INTRODUÇÃO) 1. PERSONALIDADE Personalidade: é o atributo da pessoa para ser titular de direitos e de deveres na ordem civil. As pessoas representam a principal espécie dos sujeitos de direito. Sujeito = portanto, é todo o indivíduo ou entidade que participa de uma relação jurídica. Pessoa – está relacionada com o conceito de sujeito – sujeito é um gênero – pessoas é uma espécie do gênero Sujeitos que não pessoas – são entes despersonalizados Atenção: Ao lado das pessoas os entes despersonalizados representam uma outra espécie de sujeitos de direito. Ex: O espólio, A massa falida, O condomínio. A condição de pessoa decorre de atributo – chamado personalidade. SUJEITOS Entes despersonalizados Pessoas – Personalidade Jurídica SITUAÇÃO: Um condomínio será tratado como um sujeito de direito? Sim, como um ente despersonalizado – o condomínio é um sujeito – cobra um crédito que não é dele – é dos condôminos – pois é autorizado pela lei para tanto – a personalidade dá ao sujeito o direto A personalidade jurídica - é um atributo que garante às pessoas a titularidade de direitos no ordenamento jurídico. A titularidade – momento em que começa e termina 2. INÍCIO DA PERSONALIDADE Pessoas naturais – a personalidade se inicia a partir do nascimento com vida (de acordo com o CC) – nascimento + vida – o CC adotou a teoria natalista (porém esta teoria não é isenta de críticas – exclui uma parte da nossa vida, posto que não é considerado pessoa o sujeito que ainda não foi concebido, ou seja o nascituro) 3. DIREITOS DO NASCITURO Nascituro é o ente concebido, mas ainda não nascido, dotado de vida intra- uterina. Os embriões concebidos e congelados não são nascituros, posto que não tem vida intra uterina. Obs.: O que é concepturo? O concepturo, que com o nascituro não se confunde, é aquele que nem concebido ainda foi (prole eventual). Ex: eu posso deixar uma herança para os futuros filhos do meu amigo Márcio, os futuros filho de Márcio são concepturos. Fundamentalmente, temos três teorias explicativas do nascituro: a) Teoria natalista – Os direitos do nascituro estão condicionados ao seu nascimento com vida. Expectativa de direitos, ou seja, o nascituro não deve ser considerado pessoa (eis que a personalidade só é adquirida com o nascimento com vida), gozando de mera expectativa de direito. (posicionamento mais conservador) b) Teoria concepcionista – Para esta segunda teoria o nascituro é dotado de personalidade jurídica, desde a concepção, inclusive para efeitos patrimoniais. c) Teoria da personalidade condicional/ mista/ eclética – Para esta terceira Teoria, o nascituro somente passaria a ter PLENA PERSONALIDADE sob a condição de nascer com vida, ou seja, o nascituro teria uma personalidade formal quanto a direitos personalíssimos, mas somente consolidaria personalidade material, quanto a direitos patrimoniais, sob a condição de nascer com vida. Em verdade – O problema dessa teoria é o não reconhecimento da personalidade do nascituro. Posto que, existem direitos de cunho patrimonial que o nascituro tem. Toda pessoa que nasce com vida já adquire personalidade. Sendo titular de direito. Ex: Maria Fernanda filha do João Aguirre, que tem 3 anos de idade não pode casar, posto que ao nascer adquiriu direitos, porém não pode exercer todos os seus direitos. Toda pessoa que nasce com vida tem personalidade O nascituro tem direito a alimentos, além de outros direitos de cunho patrimonial. ATENÇÃO: o nascituro pela teoria natalista não é tratado como pessoa, muito embora já ostente a condição de sujeito de direito. Como sabemos ao nascituro é resguardadoalguns direitos, como o de alimentos. Art. 2º do CC – resguarda o direito do nascituro (excepcionalmente) – entra no hall dos entes despersonalizados. Vejamos: Observação doutrinária: Existe uma corrente que entende que a personalidade começa na concepção – teoria concepcionista. Contudo, não é uma posição dominante. (o problema existente em tal entendimento é determinar o momento exato da concepção – que é um problema já originário da própria medicina, por isso o código adotou uma posição mais estável, adotando a teoria natalista). 4. CAPACIDADE Conceito – É a medida da personalidade Tem pessoas que podem exercer todos os seus direitos, e outras que não podem. Classificação: 4.1. Capacidade de direito É a capacidade para ser titular de direitos. Todos têm (possuímos) essa capacidade. Ela não pode sofrer limitação. Ex: Maria Fernanda de 3 anos tem capacidade de direito, mas não possui capacidade de fato. 4.2. Capacidade de fato É a capacidade para o exercício dos direitos. Ela pode sofrer limitações. 4.2.1. Capaz – Aquele que possui a capacidade plena, ou seja, ele tem capacidade de direito e de fato. 4.2.2. Incapaz – Aquele que sofre limitações à capacidade de fato. Existem duas possibilidades para incapacidade: a) Absolutamente Incapaz (art. 3º do CC) – Limitação absoluta – Não pode exercer direitos sem estar representado. Se ele praticar esses atos, estes serão nulos. Ex: Sr. Manuel que vendeu um pirulito para Maria Fernanda (absolutamente incapaz). Eu não irei em Sr. Manuel alegando que o fato de ter pactuado contrato de compra e venda com um incapaz é ato nulo e dizê-lo para devolver o dinheiro. Tem que haver uma ponderação. Exceções: Pode praticar atos de pequeno valor o absolutamente incapaz, desde que tenha um determinado discernimento. Ex: para comprar um bombom. b) Relativamente Incapaz (art. 4º do CC) – Limitação relativa – Pode praticar alguns atos da vida civil, mas para outros deve estar assistido. Exceção - Ex: Menino de 17 anos que quer se casar – Precisa de autorização dos pais, mas não de assistência. Exceções (não precisa de o relativamente incapaz está assistido): Testemunho Casamento Testamento 5. QUANDO CESSA A INCAPACIDADE Cessa a incapacidade quando cessarem os motivos que lhe deram origem. Ex: Incapacidade do menor – que ao completar 18 anos cessa, por ele a partir de agora ser plenamente capaz. Ex: O ébrio habitual – o motivo da incapacidade é a dependência do álcool. Cessando o motivo, ou seja, livrando-se da dependência, também cessará a incapacidade. Emancipação de menores – também é um meio para cessar a incapacidade na ceara civil, e ela se dá de três formas: a) Voluntária – Os pais emancipam os filhos. Ocorre por intermédio de escritura pública Não necessita de homologação judicial b) Judicial – O juiz emancipará o menor. O juiz emancipa por uma sentença judicial, ouvido o tutor do menor. O tutor não emancipa – Ele (o tutor) pede para o juiz emancipar. c) Legal – Quem emancipa é a Lei Basta provar alguma situação prevista em Lei para conceder tal emancipação. São quatro situações: c.1. Casamento c.2. Colação de grau em curso superior c.3. Exercício de função pública em caráter efetivo. Não basta passar no concurso Não pode ser ocupante de cargo temporário (tem que ser efetivo) Tem que ser cargo efetivo – ter tomado posse do cargo c.4. Exercício de atividade civil ou empresarial, ou relação de emprego, que dê ao menor economia própria. 6. FIM DA PERSONALIDADE Consolida-se com a morte. A morte pode ser: a) Real – Tem-se a certeza da morte. Tem-se o corpo. É a morte cerebral, ou seja, mesmo que o coração, pulmões e outros órgãos ainda estejam funcionando, se a atividade cerebral cessou, configura-se a morte real. b) Presumida – Não existe certeza. Há duas hipóteses de morte presumida: b.1) Sem a decretação de ausência (art. 7º do CC) – Podendo se dá de duas formas: Morte presumida por justificação - Toda vez que a morte tenha sido extremamente provada. Ex: pessoas que morreram na queda do avião da air France. Pessoa desaparecida ou feita prisioneira – Se alguém desaparecido em campanha ou feito prisioneiro , não for encontrado até 2 anos após o término da guerra. b.2) Com decretação de ausência – O ausente é o desaparecido declarado como tal. O processo de ausência tem duas sentenças: Uma que decreta a ausência Outra que decreta a morte presumida São três fases: Ausência presumida – Ele ainda não é ausente declarado. É o período da curadoria provisória. Nomeia o curador para administrar os bens do ausente. Ausência declarada – Sucessão provisória – 10 anos depois, ela transforma-se em sucessão definitiva. Morte presumida – Sucessão definitiva – Morte presumida. Linha do tempo Passado 1 ano da arrecadação dos bens do desaparecido, ou 3 anos se ele deixou procurador ou representante, é possível se declarar a sua ausência por sentença. A sentença declaratória de ausência só passa a vigorar 6 meses após a sua publicação. Nesse período do processo, caso o ausente apareça, ele terá direito a todos os seus bens. Sujeito desapareceu no carnaval. Foi comprar cigarro e não voltou. Petição inicial – O juiz vai nomear curador provisório. Período da Curadoria provisória. Alguém trouxe para o juiz a notícia do desaparecimento. Averbação Mandar promover arrecadação dos bens do desaparecido. Sentença declaratória de ausência 1 ano 6 meses 10 anos A sentença começa a produzir efeitos Começa a sucessão provisória Passados 10 anos da sucessão provisória, o juiz pode declarar a morte presumida do ausente. Morte presumida Sucessão definitiva Após a morte presumida haverá a sucessão definitiva. SUCESSÃO DEFINITIVA SUCESSÃO PROVISÓRIA Se o ausente volta em até 10 anos contados da morte presumida – Terá direito ao remanescente dos bens (apenas o que sobrou dos bens) Provisoriamente para os herdeiros – Se o ausente regressar nesse período – Tem direito a todos os seus bens. Esse instituto visa a proteção do ausente 7. DIREITOS DA PERSONALIDADE São todos os direitos decorrentes da essência da pessoa. Ex: Direito a vida, a integridade física, a honra, a imagem, ao nome etc. Tem proteção constitucional – Tendo como base o princípio da dignidade da pessoa humana No CC a partir do art. 11 Características: São intransmissíveis Irrenunciáveis E o seu exercício não pode sofrer limitação voluntária Imprescritível – Não perco o direito pelo decurso do prazo Exceção – Ex: Direito a imagem: a) Imagem retrato – aquela que está na foto b) Imagem atributo – diz respeito a meus atributos Ex: A Giselle Bundchen pede para não mostrar fotos do casamento – A Giselle vive da imagem retrato – imagem que vai aparecer no filme de publicidade, por exemplo. É possível a proteção do direito da personalidade a pessoa jurídica – Exceto os inerentes a pessoa humana. Ex: direito a vida Ex: Jornal que está sendo censurado – tento cerceada a sua liberdade de expressão. Art. 12 do CC – Ex: O jornal está expedindo reportagens caluniosas a meu respeito. Posso exigir que cesse a ameaça Ex: publicação da biografia não autorizada de Roberto Carlos Posso pleitear perdas e danos Em se tratando de morto – Terá legitimação para requerer: Cônjuge sobrevivente Qualquer parente em linha reta Colateral até o 4º grau Companheiro FATO JURÍDICO 1. CONCEITO São os acontecimentos que produzem efeitos de ordem jurídica. Fato = acontecimento (ocorrência) Não é todo acontecimento que interessa para o direito Os acontecimentos importantes para o direito, são aqueles que produzem efeitos jurídicos. Ex: Tem uma chuva no meio do Oceano Atlântico – É um simples fato. Ex: Tem uma chuva em São Paulo, que causou sérios transtornos a população – Nessa situação passa ter um fato jurídico – já que gerou danos ao patrimônio de pessoas e isso produzirá efeitos jurídicos, sendo um fato jurídico. 2. CLASSIFICAÇÃO DOS FATOS JURÍDICOS a) Fatos Jurídicos Naturais – Fatos Jurídicos stricto sensu Conceito: É a natureza produzindo efeitos jurídicos. a.1. Fato Jurídico Estrito Senso Ordinário – Ex: Nascimento e morte a.2. Fato Jurídico Estrito Senso Extraordinário – Sai fora do cotidiano – Foge do convencional. Ex: Caso fortuito e força maior. b) Atos Jurídicos 3. ATOS JURÍDICOS Conceito – Ações ou omissões humanas que produzem efeitos na ordem jurídica. Só vão interessar os atos que produzem efeitos jurídicos. Ex: Jogar a caneta para cima – é um simples ato. Ex: Jogar a caneta no Bruno – Deixa de ser um simples ato e passa a ser um ato jurídico. 4. CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS JURÍDICOS a) Ato Jurídico stricto sensu – É um ato em que importa a manifestação da vontade, mas cujos efeitos estão prévia e expressamente delimitados pelo legislador. Ex: Reconhecimento de paternidade – Tenho que manifestar a vontade – mas os efeitos já estão expressamente delimitados pelo legislador. b) Negócio Jurídico – Importa a manifestação da vontade e os seus efeitos podem ser determinados por aquele que a manifestou. Ex: Contrato c) Ato Ilícito – É uma ação ou omissão contra a Lei. É o ato praticado em desconformidade com a ordem jurídica. Ex: Dirigir embriagado e causar dano a outrem – (art. 186 e 187 (abuso de direito) do CC) – Base da Responsabilidade Civil. 5. NEGÓCIO JURÍDICO 1. Classificação a) Unilateral – Uma só vontade. Ex: Testamento – vale ressaltar que é nulo em contrato de pessoa viva (art. 426 do CC) – Testamento não pode ser contrato. b) Bilateral – Duas vontades c) Plurilateral – Mais de duas vontades NEGÓCIO JURÍDICO CONTRATO É gênero É espécie do gênero negócio jurídico Pode ser: a) Unilateral – uma só vontade. Ex: testamento b) Bilateral ou plurilateral – duas ou mais vontades. Ex: Contrato - Levam em consideração as vontades. O contrato nunca será negócio jurídico unilateral, pois faz-se necessário duas ou mais vontades para existir. - Levam-se em conta as suas obrigações - O contrato pode ser: a) Contrato bilateral – Têm obrigação para ambas as partes. Ex: compra e venda. O comprador tem que pagar o preço; O vendedor tem que entregar a coisa. b) Contrato unilateral – Tem obrigação para apenas uma das partes. Ex: doação pura. O doador tem que entregar a coisa. O donatário não tem obrigação. Vale ressaltar que a doação precisa de duas vontades e por isso trata de negócio jurídico bilateral – Eu vou oferecer e a outra pessoa dirá se aceita ou não. Observação: Quando se fala de negócio jurídico – A que pergunta que se faz é: Quantas vontades existem? Observação: Quando se fala em contrato – A que pergunta que se faz é: Quantas obrigações existem? 2. INVALIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO NULIDADE ANULABILIDADE Atinge majoritariamente interesse do Estado. Pode ser alegada: pelas partes, pelo MP ou até mesmo pelo juiz Sem prazo. Efeito ex tunc (retroage a data do ato). O ato nulo não confirma e não convalida. Autoriza a conversão – ex: compra e venda de um imóvel por instrumento particular é um ato nulo – faz uma conversão, transforma numa promessa de compra e venda. São negócios que possuem a mesma finalidade, mas são diferentes. Atinge majoritariamente interesse das partes. Só pode ser alegada pelas partes. Tem o prazo de 4 anos para a hipótese de incapacidade e vício, e 2 anos na hipótese de omissão da lei. Esse prazo é decadencial (perdeu o prazo, não pode mais anular). Efeito ex nunc (não retroage a data do ato). Autoriza confirmação e convalidação. Ex: o casamento feito por coação, ele passa a ser anulável, com a convalidação o casamento continua. Observação: A conversão não se confunde com a convalidação. Na conversão ocorre uma transformação de um ato nulo em um ato válido. Na convalidação, o ato anulável passa a ser tratado como um ato válido. Ex: Contratos – É o acordo de vontades – Para ser contrato, preciso de no mínimo duas vontades DIREITO CIVIL – AULA 02 – 12/08/2011 Professor: André Barros @profandrebarros VÍCIOS DO NEGÓCIO JURÍDICO Defeito que está afetando o negócio. Os vícios podem ser: a) Vícios da vontade/ do consentimento – são os cinco primeiros do CC – O defeito não está na manifestação da vontade, o defeito está presente na formação da vontade (naquilo que a pessoa acredita, naquilo que a pessoa deseja) Erro Dolo Coação Estado de Perigo Lesão O defeito está na manifestação da vontade O prejudicado é um dos contratantes. Ex: do erro, você compra um relógio de prata, acreditando ser de ouro, e por isso ofereceu R$20.000,00 pelo relógio achando se tratar de um relógio de ouro. b) Vícios sociais – São apenas dois: Fraude contra credores Simulação O defeito não está na formação, mas sim, na manifestação da vontade. O prejudicado é sempre um terceiro (pessoa que não participa do negócio jurídico) 1. ERRO Conceito: É a falsa percepção da realidade No CC na parte geral, o erro recebeu o mesmo tratamento da ignorância – que é o completo desconhecimento da realidade O erro e a ignorância devem ser tratados como sinônimos, posto que a ignorância é um erro mais grave. Negócio jurídico Anulável Ação: Anulatória Prazo: Decadencial de 4 anos a contar da celebração do negócio jurídico 1.1. Classificação do erro Erro substancial – É aquele que incide sobre aspecto determinante do negócio jurídico. Uma característica que me levaria a celebrar ou não celebrar o negócio. É anulável o negócio jurídico. Ex: O relógio que eu acreditava ser de ouro. Ex: O erro pode incidir sobre a pessoa, eu casei com uma pessoa achando que era outra, eu casei. Como é o caso da pessoa que casou com uma mulher, que fez a cirurgia de mudança de sexo. Pode incidir sobre vários aspectos, dentre eles: material, sobre a pessoa, sobre a natureza do objeto, sobre o direito etc. Erro acidental – É aquele que recai sobre aspecto não determinante do negócio jurídico. Ex: O embrulho do relógio. Não é anulável o negócio jurídico. Mas a pessoa pode pedir a indenização por perdas e danos? Precisa provar fato, dano, nexo causal e culpa da outra parte. Quem erra, erra sozinho, por isso não há como atribuir culpa a outra parte. Portanto não pode pedir indenização por perdas e danos. 2. DOLO É o induzimento malicioso de outrem a erro. No erro, quem erra, erra sozinho. No dolo a outra parte participou do erro, ou seja, no dolo a pessoa é induzida a errar. Ex: O sujeito diz que o relógio é de ouro. Quando falamos de dolo, falamos da intenção de prejudicar – dolus malus – o negócio jurídico é anulável O negócio jurídico é anulável Ação: anulatória Prazo: decadencial de 4 anos contados da celebração do negócio jurídico. Se houver por outro lado, o objetivode ajudar – dolus bonus – Nesse caso o negócio jurídico não é anulável Classificação: a) Dolo essencial (dolus causam) – Incide sobre aspecto determinante do negócio. Se a parte prejudicada soubesse a verdade o negócio não teria sido celebrado – torna o negócio jurídico anulável – Ex: Eu pergunto para o Júnior se o relógio é de ouro, e o mesmo confirma, sendo o objeto de prata. b) Dolo acidental (dolus incidens) - É aquele que recai sobre aspecto não determinante do negócio. O prejudicado teria celebrado o negócio jurídico mesmo que soubesse a verdade. O negócio jurídico não é anulável Ex: o embrulho do relógio que era de madeira e acabou vindo o embrulho de plástico. Nessa hipótese eu posso pedir indenização por perdas e danos? Sim, se provar prejuízo, ele prova que aquele fato embora não fosse determinante aquilo ali lhe daria um prejuízo. 3. COAÇÃO Art. 151 do CC É a pressão ou ameaça para que uma pessoa realize determinado negócio jurídico. Ex: Homem que vende a casa sobre chantagem de pessoa que ameaça mostrar fotos da traição para mulher. Consequências: Torna o negócio jurídico anulável Ação: Anulatória Prazo: Decadencial de 4 anos a partir do dia que cessar a coação. Não caracteriza coação – o negócio jurídico não é anulável: Ameaça decorrente de exercício regular de direito. Temor reverencial – É a mistura de medo e respeito. Ex: relação entre pais e filhos; relação patrão e empregado. 4. ESTADO DE PERIGO - Art. 156 do CC 5. LESÃO – Art. 157 do CC ESTADO DE PERIGO LESÃO Requisito Objetivo: Uma pessoa realiza negócio jurídico assumindo prestação excessivamente onerosa. Ex: vender um bem que vale muito com o preço baixo. Requisito Objetivo: Uma pessoa realiza negócio jurídico assumindo prestação excessivamente onerosa. Ex: Compro um carro que vale R$ 20.000,00 por R$ 50.000,00 Requisito Subjetivo (analisa o “porque” do prejuízo): A própria pessoa, um parente próximo, o cônjuge ou companheiro, ou até mesmo o amigo íntimo – uma dessas pessoas vai se encontrar em perigo de morte, ou grave dano moral – Sempre tenho situações envolvendo direitos da Requisito Subjetivo (analisa o “porque” do prejuízo): A pessoa se encontrava em uma situação de premente necessidade (grave problema financeiro) ou numa situação de inexperiência (pode ser técnica, negocial, financeira) – a preocupação aqui na lesão circunda apenas no direito patrimonial. personalidade. Consequências: Consequências: Negócio jurídico: Anulável Negócio jurídico: Anulável Ação: Anulatória Ação: Anulatória Prazo: Decadencial de 4 anos contados da celebração Prazo: Decadencial de 4 anos contados da celebração Princípio da Conservação dos contratos: O negócio não será anulado por Estado de perigo ou lesão se a parte beneficiada se oferecer para reduzir o proveito ou pagar a diferença. Princípio da Conservação dos contratos: O negócio não será anulado por Estado de perigo ou lesão se a parte beneficiada se oferecer para reduzir o proveito ou pagar a diferença. Observação: Para que o negócio seja anulado por Estado de Perigo deve ser provado o dolo de aproveitamento, isto é, deve ser provado que a outra parte tinha conhecimento da situação de perigo. Ex: o comprador sabia que o filho do vendedor estava doente. Observação: Na lesão não precisa ser provado dolo de aproveitamento para que o negócio seja anulado. Ex: a pessoa que está passando por necessidades financeiras e tenta vender o seu automóvel por um preço inferior ao que ele vale. 6. FRAUDE CONTRA CREDORES Consiste na atuação maliciosa do devedor insolvente ou na iminência de assim se tornar, que se desfaz de seu patrimônio procurando não responder pelas obrigações anteriormente assumidas. Requisitos: a) Anterioridade do crédito/ do débito – você tem que provar que quando o sujeito foi lá e realizou o ato que você está alegando ser fraudulento, você tem que provar que já existia uma dívida antes a ser paga. Essa dívida pode ser tanto contratual, quanto extracontratual. b) Eventus Damni (Evento Danoso) – A venda do bem foi determinante para a fraude contra o credor. c) Consilium Fraudis / Scientia Fraudis – Eu tenho que provar o conluio fraudulento entre o credor e o adquirente do bem. Se a alienação do bem foi onerosa: o conluio fraudulento deve ser provado (Ex: venda do bem). Se a alienação foi gratuita: Nessa hipótese o conluio não precisa ser provado (Ex: doação do único bem que poderia responder pela dívida). Consequências: Negócio jurídico: Anulável – Para o STJ em vários julgados a divergência, evidenciando a ineficácia, mas para o CC o negócio jurídico é anulável. Ação: Pauliana/ Revocatória Prazo: decadencial de 4 anos contados da celebração do negócio jurídico. 7. SIMULAÇÃO É o desacordo entre a vontade interna (intenção) e a vontade externa (manifestação). Esse desacordo deve ser intencional (proposital). Classificação: a) Absoluta – É aquela que tem a aparência de um negócio, mas na essência as partes não desejam realizar qualquer negócio. É aquela em que tudo é mentira. Tudo é nulo. Ex: O homem se separa da mulher, finge com o amigo um pagamento de um empréstimo para na partilha dos bens não lhe dá o que é devido. b) Relativa – É aquela que tem aparência de um negócio, mas na essência as partes desejam realizar um negócio diverso. Nem tudo é mentira, logo nem tudo é nula. Ex: compra e venda de um imóvel. De um lado temos o comprador e do outro lado o vendedor, estão fazendo a compra e venda de uma casa de R$ 1.000.000,00, eles vão e declaram no contrato que estão pagando apenas R$ 500.000,00 na casa para pagar menos ITPI (comprador) e IR (vendedor), o único elemento falso foi o valor. Consequências: Gera nulidade jurídica absoluta (Nulo) – pode ser totalmente nulo, ou parcialmente nulo. Ação: Declaratória de nulidade Prazo: Não tem prazo – é uma pretensão imprescritível. PARTE GERAL 1. OBRIGAÇÕES Conceito: É a relação jurídica pessoal e transitória que confere ao credor o direito de exigir do devedor o cumprimento de determinada prestação. Elementos da obrigação: a) Elementos subjetivos: Sujeito ativo: Credor Sujeito passivo: Devedor Qualquer pessoa natural ou jurídica pode ser credora ou devedora independentemente de qualquer requisito. Ex: o menor de idade pode ser credor ou devedor, afinal ele é pessoa natural. Admite-se também que os entes despersonalizados sejam credores ou devedores. Ex: Sociedade de fato; Sociedade irregular; Condomínio edilício; Massa falida etc. b) Elemento objetivo: É a prestação a ser cumprida. Poder ser uma obrigação de dar, fazer ou não fazer. A prestação precisa ter conteúdo patrimonial. Isso não é pacífico na doutrina, mas é o posicionamento majoritário. c) Elemento imaterial/ virtual/ espiritual É estudar o vínculo formado entre credor e devedor. Prevalece a Teoria Binária ou Dualista, construída na Alemanha – Ela defende a existência de um duplo vínculo entre credor e devedor. Quando estamos estudando a Obrigação civil, ela formada por dois elementos: a) Débito – É formado pelo dever jurídico de cumprir espontaneamente uma prestação, que pode ser de dar, fazer ou não fazer. b) Responsabilidade civil – É a conseqüência jurídica e patrimonial do descumprimento do débito. Nada mais é que ingressar em juízo para exigir o cumprimento forçado da obrigação ou reparação, perdas e danos. Prazo de prescrição dependendo de cada caso. A prescrição fulmina a responsabilidade civil, nunca o débito.
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