Suspensão Condicional do Processo
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Suspensão Condicional do Processo

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em tese mais grave, não se pode recusá-la ao de contravenção, de menor gravidade.

 4.1.3 – Crime Tentado. Causas de Diminuição e de Aumento da Pena

Conforme art. 14, inc. II do Código Penal, considera-se crime tentado quando, iniciada a sua execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. De acordo com ensinamento de Vinicius Ribeiro (2000, p.84):

Desse modo, no caso de tentativa, para se saber se é possível a suspensão condicional do processo, o aplicador deverá considerar a pena mínima prevista para o crime e diminuir do máximo possível previsto no parágrafo único do artigo 14 do Código Penal, pois esta será a pena mínima a que o acusado estará sujeito, ou seja, trata-se de diminuir a pena mínima em dois terços.

Contudo, não queremos afirmar que, invariavelmente, o acusado fará jus à suspensão do processo. Além do requisito da pena em abstrato, deverá ainda se sujeitar ao preenchimento de diversos requisitos que versam sobre o mérito.

No que se refere às causas de aumento ou de diminuição da pena, ao contrário do que acontece com as circunstâncias agravantes e atenuantes, deve ser analisada a pena abstrata cominada para o efeito de se admitir ou não a suspensão do processo. Deveras, se a culpabilidade é norteada pelo fato em concreto, qualquer alteração no injusto deve seguir as pertinentes modificações na resposta estatal.

Nas causa de diminuição da pena leva-se em conta o máximo do redutor em abstrato. Nas de aumento impõe-se o cálculo do seu mínimo porque desta forma chegaremos a pena mínima cominada em abstrato.

4.1.4– Concurso de Crimes

Como já tivemos a oportunidade de ver no item 4.1.1, p. 13-16, o parâmetro objetivo para a concessão da suspensão do processo é a pena mínima em abstrato, que não pode ser superior a 1 ano. Então se pergunta: de que forma será levado em conta esse limite legal no concurso de crime?

Antes da resposta fazem-se necessários a apresentação das espécies de concurso, o modo de contagem das penas e as correntes adotadas pela doutrina e jurisprudência nacionais a respeito deste tema.

São espécies o concurso material, formal e continuado, regidos pelos sitemas do cúmulo material e da exasperação, empregados em nosso Código Repressor.

Na aplicação da pena verifica-se que, no concurso material, há pluralidade de condutas e de crimes, incidindo a soma das sanções (art. 69, caput, do CP); no formal, em que foi adotado o sistema da exasperação, existem unidades de conduta e pluralidade de crimes, levando-se em conta uma das penas, ou a mais grave, com agravação (art. 70, caput); no crime continuado, nele outrossim recaindo a exasperação, temos, na verdade, um concurso material abrandado, limitando-se a consideração da lei, por razões de política criminal e unicamente para efeito de aplicação da pena de um delito e uma só resposta penal detentiva, embora com acréscimo (art. 71, caput).

Em qualquer espécie de concurso de crimes há, pelo menos, duas correntes:

1 - As penas mínimas abstratas não podem ser somadas para o fim de impedimento da medida. As infrações penais devem ser consideradas isoladamente: GRINOVER et. al. (2005. p. 276/279, n. 4.5); TOURINHO FILHO, (2007. p. 204/209); LAGRASTA NETO, (1999. p. 399); GIACOMOLLI, (2002. p. 44, n. 3.4); RAMOS RODRIGUES, (2006, p. 95 e 102, n. 3.1); DAMÁSIO DE JESUS (2003, P.135 a 138), ANDRADA (1996, p. 93); TOURINHO NETO e FIGUEIRA JÚNIOR (2002, p.729).

2 - É inadmissível a medida se a soma das penas mínimas ultrapassa o limite legal: MIRABETE, (2002, p.296/309, n. 32.1.6); GONÇALVES, (2002. p. 67); RIBEIRO (2000, p. 86), FOLGADO (2002, p.98); VINICIUS RIBEIRO (2000, p. 85/86); OLIVEIRA (2001, p. 78)

Inclusa nesta segunda corrente está a súmula nº 243 do STJ, ipsis litteris:

O benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de um (1) ano.

De nossa parte, filiamos ao posicionamento daqueles que entendem que, não importa qual seja a natureza do concurso: material, formal ou continuado, a concessão da suspensão condicional do processo deve ser regida por duas fases diferenciadas, sem que, no entanto, nenhuma delas adicione pena em abstrato de outros crimes considerados em concurso.

Na primeira fase, critério objetivo ou individual, a análise deverá recair tão-somente a pena mínima em abstrato considerada isoladamente. Já na fase seguinte, critério subjetivo ou global, valorará o conjunto dos crimes (em quais circunstâncias o crime ocorreu, conseqüências produzidas, houve reparação, houve arrependimento etc.). Logo, não será o critério objetivo que obstruirá a concessão da suspensão quando a pena abstrata por igual ou inferior a 1 (um) ano, mas o critério subjetivo.

Nesse sentido, prelecionam Ada Pellegrini et al. (2005, p.277-278):

No primeiro momento, pensamos que de modo algum podem ser somadas as penas mínimas de cada delito para o efeito de excluir, ab initio, a suspensão. Quanto à pena (requisito objetivo) o critério de valoração é o individual (CP, art. 119, e Súmula 497 do STF). Cada crime deve ser considerado isoladamente, com sua sanção mínima abstrata respectiva. Uma coisa, entretanto, é o preenchimento do requisito objetivo da pena, outra bem diferente é o requisito do mérito, isto é, saber se o agente merece ou não a suspensão do processo. Para isso, na segunda fase da valoração, vem o exame dos chamados requisitos subjetivos (culpabilidade, personalidade, motivação, grau de culpa, reparação, preocupação com a diminuição das lesões, atitudes de arrependimento, consideração com a vítima etc.). No que concerne a esses requisitos subjetivos, de mérito, o critério da valoração é global, isto é, devemos considerar o conjunto dos crimes (quais conseqüências produziram, houve reparação, as vítimas tiveram consideração, houve arrependimento etc.). Na primeira fase (pena abstrata) o critério é individual; na segunda fase o critério é global. Nisso consiste o que estamos denominando de critério bifásico individual-global.

Ademais, salienta-se que o concurso formal e o crime continuado são institutos de política criminal que beneficiam o acusado. Em assim sendo, não há que se levar em consideração, em termos abstratos, a causa de aumento de pena deles decorrente. Cada crime é um crime, no que se relaciona com a pena abstrata.

No concurso de crimes, por isso mesmo, as penas mínimas abstratas não devem ser somadas para impedir a aplicação da suspensão do processo. O que ganha relevo na suspensão condicional do processo é a menor gravidade dos crimes, revelada no mínimo da pena a eles cominada.

Com a palavra, Tourinho Filho (2007, p.204 e 208):

Na hipótese de concurso material, formal ou mesmo nos casos de continuidade delitiva, a nosso juízo, as penas, no primeiro caso, não devem ser somadas nem deve ser considerado o acréscimo nos dois últimos casos. O legislador, a nosso ver, levou em consideração o tipo de infração penal: aquele cuja pena mínima cominada in abstracto não seja superior a um ano. Essa a mens legis e a mens legislatoris. Considerou-se, apenas e tão-somente, a gravidade da infração.

Ao fim arremata:

E, ao que nos parece, o legislador pretendeu apenas e tão-somente impedir o benefício aos que cometem infrações graves, assim consideradas aquelas cuja pena mínima ultrapassa um ano. Se há concurso formal, crime continuado ou mesmo concurso material, as infrações em si, consideradas insuladamente, não apresentam gravidade. E é o que basta. As penas não podem ser somadas. Não fosse assim, difícil seria explicar a ratio essendi do art. 119 do Código Penal.

No que concerne à Súmula n.º 243 do STJ – a suspensão condicional do processo não se aplica em relação às infrações cometidas em concursos material, formal e continuidade delitiva quando a soma ou majorante exceder o limite de 1 ano –