Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
Resumo de processo civil elaborado por Beatriz Araujo com base na doutrina de Fredier Didier e Daniel Amorim EXECUÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E NÃO FAZER E ENTEGA DE COISA FIXADA EM TÍTULO JUDICIAL PARTE I – INTRODUÇÃO Havendo sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer e de não fazer ainda não transitada em julgado, eventual execução provisória dependerá de requerimento expresso do demandante, considerando-se que a execução provisória é uma mera faculdade do credor. Com o trânsito em julgado, entretanto, parece mais adequado o entendimento de que o juiz pode dar início de ofício ao cumprimento de sentença, determinando as medidas executivas que entender necessárias à satisfação do direito do credor, em aplicação da regra do impulso oficial. 1. Tutela específica e "resultado prático equivalente" - art. 497, caput. Princípio da primazia da tutela específica das obrigações de fazer e de não fazer: deve-se buscar dar ao credor tudo aquilo e exatamente aquilo que ele obteria se o devedor tivesse cumprido espontaneamente a obrigação que lhe cabia, isto é, tudo aquilo e exatamente aquilo que o credor obteria se não fosse necessário provocar a atividade jurisdicional para imposição da ordem. Embora haja uma prioridade na busca e na concessão da tutela específica, o caput do art. 497 do CPC autoriza que o magistrado, à luz do caso concreto, ponderando os valores em jogo, tome providências no sentido de garantir ao credor um resultado prático equivalente ao que obteria com a tutela específica ou com o adimplemento voluntário da obrigação imposta. Essa via alternativa - que sempre deve ser trilhada como rota subsidiária e excepcional - configura exceção legal ao princípio da congruência objetiva, segundo o qual a decisão deve ficar adstrita ao pedido formulado pela parte, na medida em que permite ao magistrado desbordar-se dos limites objetivos fixados até mesmo no pedido mediato (bem da vida) formulado pelo demandante. A tutela específica, como se vem dizendo, é um direito subjetivo do credor. 2. Conversão da obrigação em perdas e danos - art. 499. A obrigação imposta somente será convertida em prestação pecuniária (i) se o credor optar por esta conversão ou (ii) se não for possível a obtenção da tutela específica ou do resultado prático equivalente ao adimplemento voluntário. Novo paradigma em matéria de cumprimento das obrigações de fazer e de não fazer, transferindo para o credor (não mais para o devedor) a opção de converter o seu crédito em prestação pecuniária, salvo nos casos em que a prestação da obrigação na forma específica se mostrasse impossível, caso em que a conversão seria determinada pelo magistrado. 2.1. A hipótese de opção do credor. OBS. A opção do credor por perdas e danos quando ainda for possível o cumprimento da obrigação. O credor pode optar pela conversão da obrigação em prestação pecuniária mesmo que ainda seja possível o cumprimento na forma específica. Não há nisso qualquer ofensa ao princípio da menor onerosidade possível, tampouco se pode dizer que isso representaria, nos casos em que a obrigação decorre de convenção das partes, uma novação objetiva unilateral. Com efeito, embora o credor não possa, em regra, exigir do devedor prestação diversa daquela que fora pactuada (interpretação a contrário sensu do art. 3 1 3 do CC), pode-se dizer que, ocorrido o inadimplemento, surge para esse credor o direito potestativo de optar entre o seu cumprimento na forma específica ou a sua conversão em pecúnia. É vedado exigir a prestação pecuniária antes de haver o inadimplemento - seja porque inexigível a prestação, seja porque a outra parte não é obrigada a prestar coisa diversa - ou exigir um outro fazer ou não fazer, distintos daquele Resumo de processo civil elaborado por Beatriz Araujo com base na doutrina de Fredier Didier e Daniel Amorim originariamente pactuado ou imposto por lei. Considerando, porém, que a tutela específica é um direito subjetivo do credor, sobrevindo o inadimplemento ele pode perfeitamente abrir mão desse direito, optando pela conversão do fazer ou não fazer cm prestação pecuniária. Obviamente que, conquanto lhe surja essa possibilidade de escolha, a opção há de ser feita dentro dos limites do exercício regular de um direito, revelando-se abusivo esse exercício nos casos em que a conversão se fizer apenas com espírito emulativo. OBS: Casos há, porém, em que essa opção conferida ao credor sofre limitações. Isto se dá quando o direito que lhe fora certificado é da categoria dos indisponíveis e ainda é possível a sua realização na forma específica. É o que se dá, por exemplo, nos casos em que se busca o ressarcimento de um dano ambiental. 2.2. A hipótese de impossibilidade de tutela específica ou resultado prático equivalente. OBS: A impossibilidade de cumprimento da prestação, nos casos em que ela decorre de negócio jurídico, a depender da situação, pode ser causa de invalidação ou mesmo de resolução do negócio. Aferir, se o objeto de uma prestação é, ou não, possível é requisito para que se possa afirmar a validade da própria obrigação. Se a impossibilidade decorre de fato alheio à vontade e à conduta do devedor (caso fortuito ou força maior, por exemplo), ela dá causa à extinção da obrigação, sem que se possa falar em perdas e danos. a) Imputabilidade da impossibilidade ao devedor. A impossibilidade de realização da prestação na forma específica deve ser imputável ao devedor. Essa imputabilidade tanto pode decorrer de inadimplemento culposo do devedor (imputabilidade subjetiva) quanto pode decorrer de uma imposição normativa, independentemente de o devedor ter concorrido com culpa para o inadimplemento (imputabilidade objetiva). Se o fazer ou o não fazer tornou-se impossível sem que para isso tivesse concorrido a vontade ou a conduta (comissiva ou omissiva) do devedor, resolve-se a obrigação, em regra, sem que se possa falar em perdas e danos. b) Impossibilidade absoluta. O credor, de uma maneira geral, somente pode ser compelido a aceitar a conversão da obrigação em prestação pecuniária nos casos em que um fato superveniente tornar absolutamente impossível o seu cumprimento na forma específica, isto é, quando a obrigação não puder ser cumprida pelo devedor nem por qualquer outra pessoa - é o que muitos doutrinadores chamam de impossibilidade objetiva. A impossibilidade absoluta se distingue da relativa (ou subjetiva), na medida em que, neste último caso, a prestação se toma impossível apenas para a pessoa do devedor. É absoluta, quando se tratar de obrigação fungível. c) Impossibilidade superveniente. Deve-se constatar se a impossibilidade é originária ou superveniente, isto é, se desde a constituição do vínculo o objeto já era impossível ou se assim se tornou posteriormente. O que pode levar a obrigação de fazer ou de não fazer a ser convertida em prestação pecuniária é a impossibilidade superveniente de seu cumprimento. Se desde o seu nascedouro o seu objeto já era impossível, o ato jurídico que deu causa à obrigação é nulo e, por isso, não há que ser imposto ao réu o cumprimento da prestação. Obviamente que, neste último caso (obrigação decorrente de negócio nulo por impossibilidade originária), pode o réu ser condenado ao pagamento de indenização por conta de dano que, por dolo ou culpa, tenha causado à outra parte. Deve-se atentar, porém, para o fato de que não necessariamente essa indenização equivalerá à expressão pecuniária da própria obrigação cujo objeto era impossível. 2.3. A instauração de liquidação incidental e execução de obrigação de pagar quantia. Sendo infungível a obrigação de fazer e não funcionando a pressão psicológica imputada pela aplicação da multa, a única saída ao exequente será a conversão da execução de fazer em execução por quantiacerta, devendo-se liquidar de forma incidente o valor das perdas e danos, somado ao valor da multa, quando esta existir (art. 816 do Novo CPC). Resumo de processo civil elaborado por Beatriz Araujo com base na doutrina de Fredier Didier e Daniel Amorim PARTE II - PROCEDIMENTO 1. As medias coercitivas - execução indireta - Art. 536, §1º e Art. 538. Prevê o art. 536, § 1.º, do Novo CPC que o juiz poderá, de ofício ou a requerimento do exequente, determinar as medidas necessárias para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, enumerando exemplificativamente a aplicação de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas ou coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial. A doutrina é tranquila no entendimento de que o rol de formas executivas previsto pelo dispositivo legal é exemplificativo, o que é corroborado pela utilização da expressão “tais como” antes da descrição específica das formas executivas constantes do texto legal. Essa interpretação é a única possível à luz da preocupação em municiar o juiz de todos os instrumentos necessários para que a tutela específica ou o resultado prático equivalente sejam efetivamente obtidos no caso concreto. Esse amplo poder concedido ao juiz na execução da obrigação de fazer e não fazer evidentemente não é irrestrito ou incondicionado, cabendo na aplicação das medidas executivas sempre levar o juiz em consideração o princípio da razoabilidade e da menor onerosidade ao executado (art. 805 do Novo CPC). Ainda que a efetivação da tutela seja desejada pelo sistema e o juiz tenha liberdade em sua atuação prática para que isso ocorra, é natural que as medidas não sejam adotadas sem preocupação com as garantias básicas do executado. 1.1. O princípio dispositivo e as medidas coercitivas - o poder geral de efetivação. É possível a substituição de uma medida indireta por uma sub-rogatória, e vice-versa, bem como, e obviamente, uma indireta por outra, ou uma sub-rogatória por outra. É possível, ainda, a cumulação posterior de medidas, sejam elas sub- rogatórias ou indiretas, ou a cessação d e uma delas, s e já haviam sido impostas e m cumulação. Essa possibilidade decorre do próprio poder geral de efetivação, previsto no art. 537 do CPC. Apesar de referir-se unicamente à possibilidade de alteração da multa, o dispositivo deve ser interpretado de forma ampla, para abranger também toda e qualquer medida coercitiva, seja ela direta ou indireta. Na verdade, e como se disse, essa é uma decorrência lógica do próprio poder geral de efetivação, na medida em que, se o juiz pode, de oficio ou a requerimento, adotar as medidas de apoio necessárias à obtenção da tutela específica ou do resultado prático equivalente ao do adimplemento, é certo que aí se inclui, por identidade de razão, o poder de modificar a medida adotada nos casos em que ela se mostrar insuficiente ou excessiva. Afinal, pensar que, uma vez imposta a medida, ela seria inalterável mesmo quando se mostrasse ineficaz, é esquecer-se do objetivo final desse dispositivo, que consiste em garantir o direito fundamental à tutela executiva. A alteração da medida de coerção deve ser devidamente justificada pelo magistrado e, sempre que possível, deve submeter-se ao contraditório das partes, a fim de que elas opinem sobre a conveniência e possibilidade da mudança. Não se pode dizer que a possibilidade de alteração posterior da medida de apoio representa ofensa à coisa julgada material, ou mesmo que configura uma exceção a essa imutabilidade. Quando o magistrado julga procedente o pedido formulado pela parte, impondo ao adversário um fazer ou não fazer, fica desde já autorizado a tomar todas as providências cabíveis para tomá-lo efetivo, podendo, inclusive, alterá-las posteriormente, se isso for necessário. Assim, essa alteração das medidas de efetivação não implica alteração da norma jurídica individualizada contida no comando decisório. Não se pode alterar o fazer ou não fazer impostos, mas nada impede que se alterem as medidas de apoio à sua efetivação. 1.2. A precariedade da decisão que institui medida coercitiva. Apesar da possibilidade de alteração posterior da providência, parece-nos que isso não descaracteriza a decisão, que continuará sendo uma sentença de prestação (condenatória). Isto porque não há substituição da sentença, mas apenas da medida anteriormente imposta, ainda que essa medida pudesse, se prevista originariamente, alterar a própria natureza da sentença. Essa é, porém, uma discussão mais acadêmica que propriamente prática, já que o que importa Resumo de processo civil elaborado por Beatriz Araujo com base na doutrina de Fredier Didier e Daniel Amorim mesmo não é a natureza da decisão proferida - tampouco se essa natureza é, ou não, passível de alteração posterior -, mas a eficácia da medida adotada pelo magistrado n o intuito de obter o bem da vida certificado e m favor de uma das partes. Sempre será condenatória a sentença, ao menos no sentido adotado por Didier: sentença que reconheça e imponha o cumprimento de uma prestação. 2. A multa coercitiva. A multa é uma medida coercitiva que pode ser imposta, de oficio57 ou a requerimento, no intuito de compelir alguém ao cumprimento de urna prestação. Por ser uma medida coercitiva indireta, a multa está relacionada com as decisões mandamentais. Ela é, talvez, a principal, porque mais difundida, medida de coerção indireta, mas não é a única. 2.1. Caráter coercitivo - nem punitivo, nem indenizatório. Isso significa que o seu valor reverterá à parte adversária, mas não a título de perdas e danos. O seu valor pode, por isso mesmo, cumular-se às perdas e danos. A multa tem caráter acessório: ela existe para coagir, para convencer o devedor a cumprir a prestação. Justamente por isso, não pode ser irrisória, devendo ser fixada num valor tal que possa gerar no íntimo do devedor o temor do descumprimento. Também por ser coercitiva, a priori ela não tem teto, não tem Limite, não tem valor prelimitado. Se fosse punitiva, teria, como ocorre com a cláusula penal. Embora não exista, a princípio, um limite máximo para a multa, é possível que, no caso concreto, quando a medida se mostrar desproporcional em relação ao bem da vida que com ela se pretende resguardar, o seu montante seja adequado a parâmetros razoáveis6. Cabe, pois, ao magistrado esse controle, foi o que já decidiu o STJ. 2.2. O limite da multa nos Juizados Especiais. O enunciado n. 132 do XXVI Encontro Nacional dos Juizados Especiais (que incorpora a redação do enunciado n.0 25), em sua primeira parte, determina que "A multa cominatória não fica limitada ao valor de 40 salários mínimos, embora deva ser razoavelmente fixada pelo Juiz, obedecendo ao valor da obrigação principal, mais perdas e danos, atendidas as condições econômicas do devedor. ( ... )". Esta parece ser, efetivamente, a orientação correta. Embora a multa coercitiva configure um meio, um instrumento de viabilização da tutela jurisdicional, parece possível que o seu montante ultrapasse o teto fixado para as causas que tramitam perante aquele microssistema. Assim o é porque, sendo uma técnica de coerção psicológica do devedor, a sua limitação prévia a um determinado teto poderia levar à sua ineficácia como instrumento de efetivação da decisão judicial, na medida em que esse teto não viesse a gerar no devedor o temor necessário para levá-lo ao cumprimento forçado. Não bastasse isso, a prévia limitação a um teto tolheria o magistrado dos juizados especiais quanto ao exercício de um poder que é inerente ao seu ofício jurisdicional: o poder geral de efetivação. Vale ressaltar ainda que, mesmo ultrapassando o valor de alçada, a execução do montante pecuniário caberia ao própriojuizado, por força do inciso I do § 1° do art. 3° da Lei Federal n. 9.099/ 1995. 2.3. Periodicidade da multa. Apesar de ser muito comum a utilização da multa diária, deve-se ver que a periodicidade de sua incidência nem sempre será essa. Pode ser, mas a multa também pode ser horária, semanal, mensal, anual ou até mesmo fixa. O caso concreto é que vai dizer. Vale salientar que, em virtude do seu caráter acessório, a multa diária imposta para evitar um ilícito instantâneo deixaria de incidir na exata medida em que, descumprida a ordem judicial, não mais fosse viável a obtenção da tutela específica. Realizada a conduta que se queria evitar, a multa diária incidirá apenas uma vez (é dizer, um dia), em função da sua incidência automática decorrente do descumprimento. A partir daí, considerando que o objetivo da multa é forçar o cumprimento de uma obrigação, a medida não deverá incidir nos dias subsequentes, porque já não mais será possível o cumprimento, na forma específica, da prestação que se pretendia ver satisfeita (no exemplo dado, um não fazer). Mostrando-se insuficiente ou excessiva a multa periódica imposta ao devedor, é possível ao magistrado, de ofício ou a requerimento da parte interessada, alterar a periodicidade da sua incidência, por exemplo, fazer que deixe de ser mensal para ser diária. Resumo de processo civil elaborado por Beatriz Araujo com base na doutrina de Fredier Didier e Daniel Amorim 2.4. O terceiro como destinatário da multa. Se a multa é uma técnica de efetivação da tutela jurisdicional e se o magistrado tem autorização legal (calcada num direito fundamental constitucionalmente assegurado) para impor qualquer medida que se mostre necessária à obtenção da tutela específica ou do resultado prático equivalente ao adimplemento decerto que a imposição de multa a terceiro não pode ser excluída, a priori, do rol de providências que podem ser adotadas pelo juiz. 2.5. A multa coercitiva e a multa por contempt of court. Multa coercitiva - compelir o devedor ao cumprimento de uma obrigação em favor do credor. Multa por contempt of court - punir o sujeito que atenta contra a dignidade da justiça. Se a multa é prevista no provimento judicial com o objetivo de obter o cumprimento do comando decisório, inegável é o seu caráter coercitivo. Por isso mesmo, acaso descumprida a obrigação principal, nada impede que além da multa (que visa a forçar o cumprimento), a sanção por prática de ato atentatório à dignidade da justiça (que visa a punir a desobediência já praticada). 2.6. A execução sobre o valor da multa. 2.6.1. Aplicabilidade do regime do pagamento de quantia, no que couber (536, §4º). Deverá seguir o rito próprio da execução por quantia certa. 2.6.2. Fluência da contagem a partir da intimação pessoal do destinatário - enunciado 410 do STJ: A prévia intimação pessoal do devedor constitui condição necessária para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer. 2.6.3. A multa e a boa-fé do exequente: supressio na execução. Supressio é a perda de uma situação jurídica de vantagem, pelo não exercício em certo lapso de tempo tal que gere no sujeito passivo a expectativa legítima de que a situação jurídica não seria mais exercida, o exercício tardio seria, portanto, contrário à boa-fé e abusivo; a surrectio é exatamente a situação jurídica ativa, que surge para o antigo sujeito passivo, de não mais submeter-se à antiga posição de vantagem pertencente ao credor omisso. O princípio da boa-fé processual, implica a proibição do abuso do direito e a possibilidade de ocorrência da supressio, figura, aliás, que é corolário da vedação ao abuso. Ao não exercer a pretensão pecuniária em lapso de tempo razoável, deixando que o valor da multa aumente consideravelmente, o autor comporta-se abusivamente, violando o princípio da boa-fé. Esse ilícito processual implica a perda do direito ao valor da multa (supressio), respectivamente ao período de tempo considerado pelo órgão jurisdicional como determinante para a configuração do abuso do direito. Trata-se, pois, de mais um ilícito processual caducificante. 3. A prisão civil "por dívida". A prisão civil é outra forma tradicionalmente lembrada de execução indireta, mas essa forma de pressão psicológica está restrita ao devedor de alimentos, que sabidamente não tem uma obrigação de fazer ou não fazer, mas de pagar quantia certa. Parcela da doutrina defende que na interpretação do art. 5.º, LXVII, da CF – que excepciona a prisão civil por dívida – não há vedação para a prisão civil como meio de coerção psicológica, considerando-se que, ao qualificar a espécie de prisão civil que estaria proibida, a Constituição Federal não vedou expressamente outras espécies de prisão civil. Para fundamentar esse entendimento, o termo “dívida” utilizado no dispositivo constitucional deve ser entendido como “obrigação de pagar quantia certa”, de forma que a prisão civil poderia ser utilizada como forma de pressão psicológica no adimplemento de outras espécies de obrigação, como a de fazer e não fazer. A tese é rejeitada por parcela considerável da doutrina, que interpreta o termo “dívida” constante do texto constitucional como inadimplemento de qualquer espécie de obrigação, inclusive de fazer e não fazer57, tese corroborada pelo recente posicionamento do Supremo Tribunal Federal de que não cabe prisão civil do depositário infiel. Interessante notar que alguns doutrinadores, apesar de concordarem com a interpretação mais ampla dada ao termo “dívida” – qualquer espécie de obrigação –, entendem que a Constituição Federal veda a prisão que tem origem em dívida, ou seja, estabelecida para cumprimento de liame obrigacional, não afetando a multa prevista para o cumprimento de ordem judicial, que não tem caráter obrigacional, derivando do imperium estatal. Resumo de processo civil elaborado por Beatriz Araujo com base na doutrina de Fredier Didier e Daniel Amorim Salvo na hipótese de dívida alimentar inescusável, a tese da prisão civil como forma de execução indireta não vem sendo aceita na praxe forense, o que tem levado alguns juízes a determinar a prisão em flagrante do devedor pelo crime de desobediência, forma de prisão-sanção que não se confunde com a execução indireta. Registre-se, entretanto, que o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento pacificado de que não cabe ao juízo cível a decretação dessa prisão, devendo oficiar o Ministério Público para que tome as providências devidas. Interessante lembrar que já houve tentativa de incluir em texto legal a prisão civil como forma de contempt of court, com a inclusão de um § 2.º ao revogado art. 14 do CPC/1973, que determinaria a prisão civil da parte que reiterasse o descumprimento de ordem judicial por não mais do que 30 dias. A tentativa foi frustrada e a Lei 10.358/2001 incluiu no sistema somente a multa de até 20% do valor da causa na hipótese de ato atentatório à dignidade da justiça, sanção mantida no 77, § 2º, do Novo CPC. 4. A defesa do devedor. Em que pese inexistir dispositivo expresso no regramento, essa é uma conclusão a que se pode chegar a partir da análise do texto legal à luz da Constituição. Em sua defesa, o réu/executado somente poderá trazer defesas de mérito quando fundadas em fatos supervenientes ao trânsito em julgado, sob pena ele ofensa à coisa julgada material. A única matéria relativa à fase de conhecimento que pode ser arguida é a falta ou a nulidade de citação, visto que se revela como vício transrescisório. Além disso, poderá arguir defesas processuais, relacionadas à fase de efetivação, inclusive aqueles referentes às medidas de apoio adotadas pelo magistrado. Essas defesas deverão ser trazidas por meio de petição simples a ser acostada aos próprios autos do processo. O seu oferecimento, seguindo o trilho do queocorre com a impugnação à execução das decisões que impõem obrigação de pagar quantia, não suspende o curso da fase de execução, admitindo-se, porém, que o magistrado atribua esse efeito quando presentes os pressupostos para tanto. Nada obsta que, para evitar tumulto processual, mormente nos casos em que a defesa exigir dilação probatória, o juiz determine a sua autuação em apartado, o que não significará, em absoluto, que ela dará ensejo a processo novo. Resumo de processo civil elaborado por Beatriz Araujo com base na doutrina de Fredier Didier e Daniel Amorim EXECUÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E NÃO FAZER E ENTREGAR COISA FIXADA EM TÍTULO EXTRAJUDICIAL Por se tratar de execuções fundadas em título executivo extrajudicial, a atividade executiva, nesses casos, exige, necessariamente, a deflagração de um processo autônomo de execução. A depender, no entanto, da natureza da prestação - fazer, não fazer ou entrega de coisa distinta de dinheiro, o procedimento executivo tende a variar. 1. Fase voluntária. 1.1. Citação do devedor para satisfazer a prestação no prazo assinalado, sob pena de aplicação das medidas do 536, §1º. O executado é citado para cumprir sua obrigação no prazo estabelecido pelo título executivo, e na ausência de indicação de prazo no título, caberá ao juiz tal fixação, devendo levar em consideração a complexidade do ato a ser praticado (art. 815 do Novo CPC). 1.2. Fixação de honorários advocatícios até 10% sobre o valor da causa. 1.3. Fluência de prazo para embargos a contar 15 dias da juntada do mandado. Após a citação, o exequente tem três posturas a adotar: cumprir a obrigação no prazo fixado pelo título ou pelo juiz, satisfazendo o direito do credor e levando a execução à sua extinção normal, salvo a cobrança de honorários e custas processuais; embargar a execução em 15 dias, ou, ainda, não fazer uma coisa nem outra, permanecendo inerte. Adotando uma das duas últimas posturas, tem início a segunda fase do procedimento, que é a fase de execução forçada. 2. Fase executiva. 2.1. Se a obrigação é fungível. Que admitem a realização por terceiro. a) O credor poderá escolher que terceiro promova a prestação devida. A requerimento do exequente o juiz autorizará que aquele a satisfaça à custa do executado, sendo nesse caso necessário que o exequente adiante as quantias previstas na proposta que o juiz tiver aprovado, depois da oitiva das partes - art. 817 do CPC. a.1) Indicação do credor e apresentação de proposta. a.2) Oitiva do executado. a.3) Decisão do juiz, autorizando ou negando a realização da prestação. Qualquer que seja o sujeito responsável pela apresentação da proposta do terceiro em juízo, a aprovação de seus termos dependerá da oitiva das partes, em respeito ao contraditório (art. 817, parágrafo único, do Novo CPC). Nesse momento, caberá ao exequente, no prazo de 5 dias após aprovada a proposta do terceiro, exercer o seu direito de preferência, nos termos do art. 820, parágrafo único, do Novo CPC. A decisão que decide pela rejeição, aprovação ou pelo direito de preferência do exequente tem natureza interlocutória, sendo recorrível por agravo de instrumento. Sendo acolhida a proposta de terceiro, caberá ao exequente depositar em juízo a quantia prevista, havendo doutrina minoritária que critica o texto legal e entende cabível que o juiz determine que o pagamento seja adiantado pelo executado, inclusive com a aplicação de astreintes. Resumo de processo civil elaborado por Beatriz Araujo com base na doutrina de Fredier Didier e Daniel Amorim a.4) Intimação do juiz para que o executado deposite o valor da proposta, sob pena de multa. a.5) Adiantamento pelo credor do valor da proposta, em caso de resistência do executado. a.6) Conversão da execução em perdas e danos, de acordo com o art. 513 e ss. Aplicam-se ao procedimento executivo da execução fundada em título extrajudicial (i) a ideia de que a tutela específica é um direito subjetivo do credor, (ii) os limites da opção pela conversão em perdas e danos, (iii) as considerações sobre o tipo de impossibilidade que é capaz de gerar essa conversão e (iv) o procedimento do incidente cognitivo destinado à apuração do valor da indenização nesses casos. Quanto ao procedimento para apuração do valor da indenização, uma vez encerrado e certificado o montante indenizatório, a sua execução deverá ser buscada segundo as regras do cumprimento de sentença, art. 513 do CPC. b) O credor poderá pedir a conversão em perdas e danos. Somente se poderá falar em conversão da obrigação de fazer ou de não fazer em indenização por perdas e danos em duas hipóteses: (i) se o credor optar por isso ou (ii) se se tornar impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente. 2.2. Se a obrigação é infungível: art. 536. Não admitem a realização por terceiro; são personalíssimas. Sendo infungível a obrigação de fazer e não funcionando a pressão psicológica imputada pela aplicação da multa, a única saída ao exequente será a conversão da execução de fazer em execução por quantia certa, devendo-se liquidar de forma incidente o valor das perdas e danos, somado ao valor da multa, quando esta existir (art. 816 do Novo CPC). A apuração do valor se dará no próprio processo por meio de uma mera fase procedimental de liquidação – que dependendo do caso concreto seu desenvolvimento será sob a forma de artigos ou arbitramento –, seguindo-se a execução pelo procedimento do cumprimento de sentença. Será dispensada a liquidação se houver no caso concreto a previsão contratual de multa de natureza compensatória (cláusula penal). Resumo de processo civil elaborado por Beatriz Araujo com base na doutrina de Fredier Didier e Daniel Amorim EXECUÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE DAR COISA FIXADA EM TÍTULO EXTRAJUDICIAL Por se tratar de execução fundada em título executivo extrajudicial, ela se opera necessariamente por meio de processo autônomo. 1. Fase inicial. 1.1. Para entrega de coisa certa. A petição inicial deverá preencher os requisitos do art. 319 do Novo CPC, naquilo que for aplicável ao processo de execução, devendo sempre estar acompanhada do título executivo. 1.1.1. Citação para cumprir a obrigação em 15 dias. Art. 806 1.1.2. Começa da juntada do mandado o prazo de 15 dias para apresentar embargos à execução. Art. 915. Optando pela apresentação dos embargos à execução, o executado poderá oferecer em depósito a coisa, cumprindo assim uma das exigências contidas no art. 919, § 1º, do Novo CPC para a concessão do efeito suspensivo aos embargos. Uma vez citado o executado, pode ele adotar uma dessas posturas: (i) cumprir voluntariamente a prestação que lhe é exigida, entregando a coisa; nessa hipótese, será lavrado o respectivo termo ou auto de entrega, dando-se por finda a execução, salvo se tiver de prosseguir para o pagamento de frutos ou ressarcimento de prejuízos (art. 807, CPC), caso em que seguirá o rito da execução por quantia, precedido, se for o caso, de incidente cognitivo para liquidação/apuração do valor dos frutos ou da indenização; (ii) apresentar embargos de devedor e (iii) permanecer inerte. Adotando uma das duas últimas posturas- "ii" ou "iii" -, tem início a segunda fase do procedimento, em que se buscará a execução forçada. 1.2. Para entrega de coisa incerta. Coisa incerta não se confunde com coisa fungível. Coisa incerta, assim, deve ser considerada coisa indeterminada – mas determinável –, em que a escolha tem a sua importância em razão da diferente qualidade entre os bens que poderão ser escolhidos. Exemplificativamente é possível lembrar de uma obrigaçãode entregar um filhote de cachorro proveniente da cria de uma cadela específica, quando jamais todos os filhotes serão iguais. Certamente haverá o mais dinâmico, o mais magro, o mais belo, o mais alegre, o mais bravo, o mais dengoso, e assim por diante. Aqui, certamente, a escolha é fundamental, e aí sim estaremos diante de execução de coisa incerta. 1.2.1. Escolha da coisa na inicial pelo credor, se a ele couber a escolha. O direito de escolha deve estar previsto no próprio título executivo, e, sendo omisso, a escolha caberá ao devedor. Quando a escolha couber ao exequente, este deverá indicar o bem já na petição inicial, tornando certa a coisa desde o início da demanda, sob “pena” de preclusão. Sendo omissa a petição inicial, a escolha automaticamente é repassada ao executado, presumindo-se que o exequente renunciou ao seu direito de escolha. Esse direito de escolha, entretanto, retornará ao exequente se o executado, instado a se manifestar sobre a escolha da coisa, deixar de fazê-lo. 1.2.2. Cabendo ao devedor, deverá, citado, entregá-la em 10 dias. É claro que, se entregar ou depositar o bem, estará individualizando a coisa, mas também é possível imaginar a simples indicação do executado a respeito do bem, sem entregá-lo ou depositá-lo. Nesse caso, a execução seguirá o rito da Resumo de processo civil elaborado por Beatriz Araujo com base na doutrina de Fredier Didier e Daniel Amorim execução para a entrega de coisa certa, em razão da opção feita pelo executado. No silêncio do executado o direito de escolha passará a ser do exequente. 1.2.4. Exercida a escolha, cabe abertura de contraditório, com possibilidade de instalação de incidente cognitivo. A escolha da coisa incerta segue norma de direito material, mais precisamente o art. 244 do CC, que determina que, nas coisas determinadas pelo gênero e pela quantidade, o devedor não pode dar a pior nem está obrigado a dar a melhor coisa. Tratando-se de bens de diferente qualidade, poderão surgir conflitos quanto à escolha feita pela parte contrária, situação resolvida pelo art. 812 do Novo CPC, que determina que qualquer das partes poderá, no prazo de 15 dias, impugnar a escolha feita pela outra, e o juiz decidirá de plano, ou, se necessário, ouvindo perito de sua nomeação. Trata-se de incidente cognitivo que pode surgir no curso da execução e que tem por objeto, exclusivamente, a discussão acerca da individualização da coisa. 2. Execução forçada: poder geral de efetivação. Se o executado foi citado, mas não entregou a coisa, seja porque permaneceu inerte, seja porque optou por apresentar defesa, tem início então a segunda fase do procedimento da execução para entrega de coisa. Trata-se de fase comum às execuções de obrigação de entregar de coisa, seja ela certa ou incerta. É perfeitamente possível que o magistrado se valha ele qualquer outra medida coercitiva, seja ela direta ou indireta, para alcançar o fim almejado pelo credor. Valem aqui as considerações sobre o poder geral de efetivação do juiz, ver tópico 1.1 ( O princípio dispositivo e as medidas coercitivas - o poder geral de efetivação) na parte de ‘’execução de obrigação de fazer e não fazer e entrega de coisa fixada em título judicial’’.
Compartilhar