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Por Rommel Andriotti Direito do Consumidor 1 Direito do Consumidor "O fim material de toda a atividade humana é o consumo." Willian Beveridge Por Rommel Andriotti 1º semestre de 2014 Por Rommel Andriotti Direito do Consumidor 2 NOTA DA EDIÇÃO Olá caro colega, e seja bem-vindo ao maravilhoso mundo do Direito! O resumo que você tem em mãos foi confeccionado com o maior esmero possível, e é resultado do meu entendimento das aulas que assisti e das pesquisas que realizei sobre o tema. Em razão disso, nenhum professor, aluno, instituição, é responsável por este conteúdo. Ele foi elaborado como um caderno de estudante, e por isso não há garantia de isenção de erros. Entretanto, conforme mencionado, o que você lerá foi confeccionado com muita dedicação, e por isso certamente poderá acrescentar valor aos seus estudos. É importante ressaltar ainda que esse material não tem fins lucrativos. Você tem minha autorização para utiliza-lo como desejar, bem como para divulgar esse material a vontade. Conhecimento é para ser disseminado, multiplicado e perpetuado! Por fim, com a devida vênia, gostaria de com estas poucas palavras dedicar este material à minha querida avó, Egenil Ferreira, por ter construído sobre firmes alicerces morais aquilo que me é mais precioso – minha família. Não há palavras que possam externar com fidelidade o quão imensa é minha gratidão à esta humilde e simpática vovó. Como ler esse material Cada aula é iniciada com um título grande que indica o número da aula, a data que ela me foi lecionada, e seu tema principal. Ex.: AULA C4 (12.12.2013) - OS REGIMES DE CASAMENTO Depois, vocês verão textos corridos, eventualmente divididos por outros títulos e subtítulos, como esse: 1. As citações Por Rommel Andriotti Direito do Consumidor 3 Quando eu for citar algum autor, jurisprudência, notícias, etc., eu seguirei padrões para facilitar a identificação do que está sendo lendo. O layout normal é este que você está lendo agora. Quando eu fizer um comentário pessoal, ele estará escrito dessa forma, como anotações em um caderno. Se eu transcrever uma citação ou dica especifica do professor, a observação estará assim, em giz. Quando transcrevermos um artigo de lei, ele estará assim: CF. Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (...) Ao transcrevermos uma sumula ou jurisprudência o layout será esse: STF Súmula nº 691 - 24/09/2003 - DJ de 9/10/2003, p. 5; DJ de 10/10/2003, p. 5; DJ de 13/10/2003, p. 5. Competência - Conhecimento de Habeas Corpus Contra Indeferimento de Liminar em HC Impetrado em Tribunal Superior. Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar. (Conhecimento na Hipótese de Flagrante Constrangimento Ilegal - HC 85185, HC 86864 MC-DJ de 16/12/2005 e HC 90746-DJ de 11/5/2007)! Se eu for citar um filosofo ou mesmo um cientista antigo, a fonte será essa, como se escrito em papiro. Se faremos uma citação jornalística, a forma será a seguinte, em homenagem à máquina de escrever: Por Rommel Andriotti Direito do Consumidor 4 Folha de São Paulo - 23/08/2013 - 23h40 Brigas de Joaquim Barbosa com membros do STF são tema de matéria do 'New York Times' As brigas entre Joaquim Barbosa e os demais membros do (STF) Supremo Tribunal Federal foram tema de matéria do jornal americano "The New York Times" nesta sexta- feira (23). À publicação, o chefe do Judiciário brasileiro voltou a dizer que não pretende se candidatar a nenhum cargo. A matéria caracterizou Barbosa como uma pessoa "direta" e "sem medo de aborrecer o status quo". "Quando o presidente do Tribunal, Joaquim Barbosa, adentra a corte, os outros dez ministros se preparam para o que pode vir depois", escreveu o correspondente americano Simon Romero, que viajou do Rio à Brasília para a entrevista.1 Por fim, estrangeirismos estarão em itálico (fumus boni iuris et Periculum in mora), e partes importantes estarão devidamente destacadas. Você pode ajudar na confecção desse resumo notificando quaisquer erros que você encontre ou me enviando material para complementarmos a aula. Estarei disponível 24/7 no e-mail: rommel.andriotti@outlook.com Enfim, espero que vocês gostem e aproveitem este material. Bons estudos! Rommel Andriotti 1 Obviamente, citações bibliográficas ou jornalísticas estarão devidamente apontadas em notas de rodapé como essa. No caso, a notícia acima foi encontrada em: http://www1.folha.uol.com.br/poder/2013/08/1331441-brigas- de-joaquim-barbosacom-membros-do-stf-e-tema-de-materia-do-new-york-times.shtml Por Rommel Andriotti Direito do Consumidor 5 1 SUMÁRIO 2 Fundamentos constitucionais do direito do consumidor ..................................................... 11 2.1 A sociedade de consumo ............................................................................................... 11 2.2 A defesa do consumidor como cláusula pétrea ............................................................. 12 2.3 A ordem econômica e a proteção ao consumidor ......................................................... 12 2.4 A tramitação do código de defesa do consumidor no congresso nacional ................... 13 2.5 Direitos dos usuários na prestação de serviços públicos ............................................... 13 2.6 Incidência de impostos sobre mercadorias e serviços ................................................... 14 2.7 Ordem econômica e seus demais princípios (defesa da concorrência, meio ambiente, busca do pleno emprego) ......................................................................................................... 14 3 Competência legislativa ........................................................................................................ 15 4 A relação jurídica de consumo .............................................................................................. 16 4.1 Elementos subjetivos ..................................................................................................... 16 4.2 Elementos objetivos ....................................................................................................... 16 4.3 Correntes para a abrangência da aplicação do CDC ...................................................... 17 4.3.1 Finalistas.................................................................................................................. 17 4.3.2 Maximalista ............................................................................................................. 17 4.3.3 Finalismo aprofundado ........................................................................................... 17 4.4 Conceitos de consumidor ............................................................................................... 19 4.4.1 1º conceito – o Destinatário Final ........................................................................... 19 Por Rommel Andriotti Direito do Consumidor 6 4.4.2 2º conceito de consumidor – Coletividade de pessoas .......................................... 20 4.4.3 3º conceito de consumidor – A vítima do evento .................................................. 21 4.4.4 4º conceito de consumidor – os que estão expostos às práticas comerciais......... 21 4.5Conceitos de fornecedor ................................................................................................ 22 4.6 Do ente despersonalizado .............................................................................................. 22 4.7 Teoria da destinação final .............................................................................................. 23 5 Vulnerabilidade ..................................................................................................................... 23 5.1 Vulnerabilidade econômica ............................................................................................ 24 5.2 Técnica ............................................................................................................................ 24 5.3 Jurídica............................................................................................................................ 24 5.4 Lembrete ........................................................................................................................ 25 6 Interesses transindividuais ................................................................................................... 25 6.1 Sinopse dos direitos trans-individuais ........................................................................... 26 6.1.1 Sinopse dos direitos difusos ................................................................................... 26 6.1.2 Sinopse dos direitos coletivos em “stricto senso” .................................................. 26 6.1.3 Sinopse individuais homogêneos ............................................................................ 27 6.2 Os efeitos da decisão nas ações transindividuais .......................................................... 27 6.3 Fungibilidade das ações de interesses transindividuais ................................................ 27 6.3.1 Ação civil coletiva e ação civil pública..................................................................... 27 6.4 Dispersão dos lesados .................................................................................................... 28 7 A relação jurídica de consumo e os elementos necessários para a sua compreensão ........ 30 7.1 Estado fornecedor .......................................................................................................... 30 7.2 Fornecedor ..................................................................................................................... 30 7.2.1 Pessoa Jurídica ........................................................................................................ 30 Por Rommel Andriotti Direito do Consumidor 7 7.2.2 Ente despersonalizado ............................................................................................ 30 7.2.3 Pessoa Física ............................................................................................................ 30 7.3 Atividade ........................................................................................................................ 31 7.4 Elementos Objetivos da Relação Jurídica de Consumo ................................................. 31 7.4.1 Produtos .................................................................................................................. 31 7.4.2 Serviços ................................................................................................................... 32 7.4.3 Aplicação do CDC às instituições financeiras .......................................................... 32 8 Política nacional das relações de consumo .......................................................................... 32 8.1 Noções ............................................................................................................................ 32 8.2 Princípios ........................................................................................................................ 33 8.2.1 Princípio da vulnerabilidade do consumidor .......................................................... 33 8.2.2 Princípio da intervenção estatal ............................................................................. 33 8.2.3 Boa fé objetiva ........................................................................................................ 35 8.2.4 Princípio da harmonização dos interesses.............................................................. 36 8.2.5 Educação e informação ........................................................................................... 36 8.2.6 Controle de qualidade e segurança ........................................................................ 37 8.2.7 Proteção à criação industrial e vedação da concorrência desleal .......................... 38 8.2.8 Racionalização e melhorias de serviços públicos ................................................... 38 8.3 Instrumentos .................................................................................................................. 39 9 Direitos básicos do consumidor ............................................................................................ 40 9.1 Noções ............................................................................................................................ 40 9.1.1 Resolução 39 de 24 de agosto de 1985 .................................................................. 40 9.2 Direito a ser ouvido ........................................................................................................ 40 9.3 Consumo sustentável ..................................................................................................... 40 Por Rommel Andriotti Direito do Consumidor 8 9.4 Diálogo das Fontes ......................................................................................................... 40 9.5 Proteção da saúde e segurança ..................................................................................... 44 10 Fato do produto e serviço ..................................................................................................... 44 10.1.1 E o comerciante? .................................................................................................... 47 10.1.2 Tá, ok... Mas e a prestação de serviço, como fica? ................................................ 48 11 Vício do produto ou serviço .................................................................................................. 50 12 Espécies de responsabilidade ............................................................................................... 50 12.1 Inerente ...................................................................................................................... 50 12.2 Adquirida .................................................................................................................... 50 12.3 Presumida ................................................................................................................... 50 13 Espécies de defeito ............................................................................................................... 51 14 O chamamento (“recall”) ...................................................................................................... 51 15 Fornecedores ........................................................................................................................ 51 15.1 Espécies de Fornecedores .......................................................................................... 51 15.1.1 Real.......................................................................................................................... 51 15.1.2 Aparente .................................................................................................................52 15.1.3 Presumido ............................................................................................................... 52 15.2 Responsabilidade Subsidiária do Comerciante (recapitulação) ................................. 52 15.3 E a força maior e o caso fortuito? .............................................................................. 52 15.4 Excludentes que não foram previstas expressamente no CDC .................................. 53 15.4.1 Risco do desenvolvimento ...................................................................................... 53 16 Excludentes de responsabilidade no código de defesa do consumidor ............................... 54 16.1 Excludentes de responsabilidade de produtos (relembrando) .................................. 54 16.2 Responsabilidade Subjetiva do profissional liberal .................................................... 54 Por Rommel Andriotti Direito do Consumidor 9 16.3 Sociedades coligadas .................................................................................................. 55 16.4 Prazo prescricional no fato do produto e do serviço ................................................. 55 17 Vício do produto e do serviço ............................................................................................... 56 17.1 Noções ........................................................................................................................ 56 17.2 Vício de qualidade por inadequação .......................................................................... 56 17.2.1 Oculto ...................................................................................................................... 56 17.2.2 Aparente ................................................................................................................. 56 17.3 Espécies ...................................................................................................................... 56 17.3.1 Qualidade ................................................................................................................ 57 17.3.2 Vícios de quantidade ............................................................................................... 58 17.3.3 Disparidade de informações ................................................................................... 59 17.4 Observações ............................................................................................................... 59 17.4.1 Prazo legal para que o vício de qualidade por inadequação seja sanado .............. 59 17.4.2 Prazo convencional para o conserto ....................................................................... 60 17.4.3 As alternativas do consumidor e o seu uso imediato ............................................. 60 17.4.4 Substituição do produto e abatimento de preço ................................................... 60 17.4.5 Durabilidade x Mobilidade ...................................................................................... 60 17.5 Obsolescência programada ........................................................................................ 61 18 Desconsideração da personalidade jurídica ......................................................................... 61 18.1 Noções ........................................................................................................................ 61 19 Oferta .................................................................................................................................... 62 19.1 Fase pré-contratual .................................................................................................... 63 20 Publicidade ............................................................................................................................ 64 20.1 Ofertas publicitárias e não publicitárias ..................................................................... 64 Por Rommel Andriotti Direito do Consumidor 10 20.2 Auto regulamentação publicitária .............................................................................. 64 20.2.1 Diferença entre publicidade e propaganda ............................................................ 65 20.3 Espécies de publicidade ilícita .................................................................................... 65 20.3.1 Simulada ou clandestina ......................................................................................... 65 20.3.2 Enganosa ................................................................................................................. 65 20.3.3 Abusiva .................................................................................................................... 65 21 Inversão do ônus da prova .................................................................................................... 66 22 Bibliografia ............................................................................................................................ 67 AULA 01 (29.01.2014) - INTRODUÇÃO Apresentação do conteúdo programático O plano de aula do semestre está disponível na página de aluno online de cada um, também acessível em: Indicações Bibliográficas Direitos do consumidor. Professor José Geraldo Brito Filomeno. Atlas. Direito do consumidor. Ronaldo Alves de Andrade. Manoli. Curso de direito do consumidor. Rizzatto Nunes. Saraiva. Direito do consumidor. Fabrício Bolzan. Sistema de Avaliação Avaliação continuada Serão realizados dois fichamentos valendo 0,5 cada, da seguinte forma: 12/03/2014 – Aspectos administrativos da proteção ao consumidor Por Rommel Andriotti Direito do Consumidor 11 26/03/2014 – Defesa do consumidor em juízo (individual) Atenção: Os fichamentos devem ser entregues nos dias designados. Folha disponível no chileno – 1 folha (frente e verso) Quem não puder ir no dia deve deixar com um amigo de confiança para entregar no dia. Notem que essa é a única forma de entregar o fichamento no caso de o aluno não conseguir ir pessoalmente no dia da entrega do fichamento. Avaliação regimental São três questões dissertativas, valendo uma 2,00 e duas 2,5. Limite dez linhas Desconta-se pontos por erros gramaticais 2 FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO DO CONSUMIDOR 2.1 A SOCIEDADE DE CONSUMO A sociedade de consumo surge na virada do século XIX para o século XX, tendo como pilares a produção em massa e a publicidade. A produção de massa existe na medida em que não há mais a produção isolada de produtos por apenas uma pessoa. O que existe é a produção em série, com a produção unificada e centralizada, em que cada operário fica responsável por cada fase da produção, o que melhora a produtividade mas gera a alienação do operário. Por Rommel Andriotti Direito do Consumidor 12 O estado passa a ter de interferir nas relações de consumo pois a produção em massa acaba permitindo lesões aos consumidores, sendo que essas lesões são de tal modo sui generis que necessitam de uma proteção própria, oriunda de regulamentação própria. 2.2 A DEFESA DO CONSUMIDOR COMO CLÁUSULA PÉTREA Não é possível estudar nenhum ramo do direito sem se atentar para a influência da constituição e seus princípios. A defesa do consumidor é cláusula pétrea, pois é direito individual, previsto no artigo 5º, XXXII, e os direitos individuais são cláusulas pétreas conforme o artigo 60, §4º, IV, CF. Art. 5º. XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor; § 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o votodireto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais. 2.3 A ORDEM ECONÔMICA E A PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR A ordem econômica, também prevista constitucionalmente, protege expressamente o direito do consumidor. Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - função social da propriedade; IV - livre concorrência; V - defesa do consumidor; Por Rommel Andriotti Direito do Consumidor 13 2.4 A TRAMITAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR NO CONGRESSO NACIONAL A confecção do código de defesa do consumidor se deu em 1990. A urgência era tanta que havia inclusive determinação expressa para que o legislativo fizesse o CDC. Essa determinação encontra-se no ato das disposições constitucionais transitórias2, art. 48 da ADCT. ADCT. Art. 48 - O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaborará código de defesa do consumidor. 2.5 DIREITOS DOS USUÁRIOS NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS Encontra-se previsto constitucionalmente conforme segue: Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: (...) II - os direitos dos usuários; Note no entanto que essa proteção é ampla, e excede o consumidor. A ressalva que se faz é em relação aos serviços públicos prestados por pessoa jurídica de direito público, pois nesses casos só se entende relação de consumo nos casos em que há uma contraprestação do usuário. Obviamente nas hipóteses em que o estado presta um serviço universal que não há contraprestação por parte do contribuinte, não há que se falar em relação de consumo. AULA 02 (05.02.2014) – FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS DA PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR CONT. 2 Disponível em: http://www.dji.com.br/constituicao_federal/cfdistra.htm - acesso em 29/01/2014 Por Rommel Andriotti Direito do Consumidor 14 2.6 INCIDÊNCIA DE IMPOSTOS SOBRE MERCADORIAS E SERVIÇOS O contribuinte não é necessariamente consumidor, já dizia o professor Filomeno. Mas a CF diz: CF. art. 150. § 5º - A lei determinará medidas para que os consumidores sejam esclarecidos acerca dos impostos que incidam sobre mercadorias e serviços. A constituição diz consumidor e impostos. A discussão era se esse artigo tratava de uma relação tributária ou uma relação de consumo. A posição mais aceita anteriormente é que era uma relação tributária, sendo que não se aplicava o código de defesa do consumidor quando do pagamento de taxas. Atualmente, entende-se que esse direito, embora presente dentre os dispositivos tributários da constituição, seja um direito de consumo. O código continua não se aplicando em esfera de prestação de serviço público, mas a garantia da informação tem um viés de direito do consumidor, e não tributário. Uma lei regulamentou o dispositivo constitucional: Lei ordinária 12.741/2012 2.7 ORDEM ECONÔMICA E SEUS DEMAIS PRINCÍPIOS (DEFESA DA CONCORRÊNCIA, MEIO AMBIENTE, BUSCA DO PLENO EMPREGO) Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: IV - livre concorrência; V - defesa do consumidor; VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) Por Rommel Andriotti Direito do Consumidor 15 VIII - busca do pleno emprego; Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. É evidente portanto que a constituição protege simultaneamente o direito do consumidor, a busca pelo pleno emprego, e o direito ao meio ambiente. Ocorre que por muitas vezes, essas três coisas não se coadunam nos casos concretos. Exemplo - Em um caso de uma licença dada indevidamente para a construção de um prédio, e esse problema é percebido somente depois da construção, só há duas soluções: 1. Multar a construtora e os responsáveis e manter o prédio mesmo ferindo o meio ambiente; 2. Ou determinar a demolição do empreendimento e lesar gravemente o direito de diversos adquirentes que não tinham nenhuma culpa da construção indevida e compraram suas unidades em plena boa-fé. Por isso, esse tipo de questão é muito complexa, e muitas vezes é solucionada de acordo com as convicções pessoais do julgador da demanda, e não um raciocínio lógico jurídico, pois ambas as soluções são juridicamente defensáveis, sendo que em uma há a prevalência de princípios favoráveis ao consumidor e à propriedade, e em outra há a prevalência de princípios favoráveis ao meio ambiente. 3 COMPETÊNCIA LEGISLATIVA Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: V - produção e consumo; VIII - responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; Por Rommel Andriotti Direito do Consumidor 16 Art. 30. Compete aos Municípios: I - legislar sobre assuntos de interesse local; O tema não é fácil. Legalmente, todos os entes políticos podem legislar sobre relação de consumo – uma vez que dentre os assuntos de interesse local de um munícipio encontram-se questões consumeristas também. No artigo 1º do código de defesa do consumidor, está trazido: Art. 1° O presente código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5°, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias. As normas do CDC são de ordem pública, cogentes e imperativas, ou seja, que não podem ser alteradas ou inobservadas pelas partes. Isso significa que o juiz de uma causa que tenha relação com o direito do consumidor deverá primeiro verificar a lei, e então o contrato entre as partes, eventualmente anulando as cláusulas que firam o disposto no texto legal. 4 A RELAÇÃO JURÍDICA DE CONSUMO A RELAÇÃO JURÍDICA DE CONSUMO E OS ELEMENTOS NECESSÁRIOS À SUA COMPREENSÃO 4.1 ELEMENTOS SUBJETIVOS Na relação jurídica de consumo há O fornecedor; O consumidor. 4.2 ELEMENTOS OBJETIVOS O bem de consumo, este se subdividindo em: Produto; Serviço. Por Rommel Andriotti Direito do Consumidor 17 4.3 CORRENTES PARA A ABRANGÊNCIA DA APLICAÇÃO DO CDC São três as correntes, a maximalista, a finalista, e a finalista aprofundada. 4.3.1 Finalistas A corrente finalista defende a teoria que o consumidor – destinatário final seria apenas aquela pessoa física ou jurídica que adquire o produto ou contrata o serviço para utilizar para si ou para outrem de forma que satisfaça uma necessidade privada, e que não haja, de maneira alguma, a utilização deste bem ou deste serviço com a finalidade de produzir, desenvolver atividade comercial ou mesmo profissional. Essa posição é umainterpretação restritiva do artigo 2º. 4.3.2 Maximalista A corrente maximalista interpreta literalmente o artigo 2º do CDC, afirmando que sua aplicação se dá da seguinte forma: A corrente maximalista defende a teoria de que o consumidor – destinatário final seria toda e qualquer pessoa física ou jurídica que retira o produto ou o serviço do mercado e o utiliza como destinatário final. Nesta corrente não importa se a pessoa adquire ou utiliza o produto ou serviço para o uso privado ou para o uso profissional, com a finalidade de obter o lucro. 4.3.3 Finalismo aprofundado A terceira corrente afirma que dependendo do caso concreto a pessoa jurídica pode ser considerada consumidora ou não. Esta corrente, também é conhecida como teoria finalista temperada ou teoria finalista aprofundada. Porém, não consideramos que esta teoria seria um mero aprofundamento da teoria finalista. É bem verdade que esta teoria mescla elementos da teoria finalista e também da teoria maximalista. Desta forma, consideramos errônea a denominação finalista temperada ou finalista aprofundada, sendo, pois, mais adequado denominá-la como teoria mista. Nesta corrente doutrinária, o consumidor – destinatário final seria aquela pessoa que adquire o produto ou o serviço para o uso privado, porém, admitindo-se esta utilização em atividade de produção, com a finalidade de desenvolver atividade comercial ou profissional, desde que seja Por Rommel Andriotti Direito do Consumidor 18 provada a vulnerabilidade desta pessoa física ou jurídica que está adquirindo o produto ou contratando o serviço. “Em casos difíceis envolvendo pequenas empresas que utilizam insumos para a sua produção, mas não em sua área de expertise ou com uma utilização mista, principalmente na área dos serviços, provada a vulnerabilidade, concluiu-se pela destinação final de consumo prevalente. Esta nova linha, em especial do STJ, tem utilizado, sob o critério finalista e subjetivo, expressamente a equiparação do art. 29 do CDC, em se tratando de pessoa jurídica que comprove ser vulnerável e atue fora do âmbito de sua especialidade, como hotel que compra gás. Isso porque o CDC conhece outras definições de consumidor. O conceito-chave é o da vulnerabilidade.”[14] A teoria mista trata diferenciadamente aqueles que adquirem um produto ou serviço para utilizá- lo como forma de produção, pois estes adquirentes podem possuir tanta vulnerabilidade em relação ao produto ou serviço que está sendo adquirido, como qualquer outra pessoa que o utilizaria para satisfação de uma necessidade própria. Seria, por exemplo, a padaria que compra um veículo automotor para utilizá-lo na entrega das encomendas e este apresenta diversos vícios de produção; ou ainda, a empresa de entrega de correspondências que adquire um veículo para utilizar no transporte de mercadorias e este apresenta os mesmos problemas encontrados no automóvel adquirido pela padaria. Há de se notar que tanto o padeiro como a empresa de entrega de correspondências possuem habilidades distantes da produção de automóveis, portanto podem não ter o menor conhecimento técnico sobre veículos, da mesma maneira que qualquer outra pessoa que adquire o veículo para uso privado. Para a teoria mista, são todos igualmente vulneráveis neste aspecto. Esta corrente, entre as três já mencionadas, apresenta mais concordância com o princípio fundamental do Código de Defesa do Consumidor, que é a proteção dos mais fracos perante os mais fortes, daqueles que são, portanto, notadamente, vulneráveis. O Código do Consumidor brasileiro tem como elemento fático a proteção dos vulneráveis, em observância da boa-fé empregada na relação jurídica de consumo. Seguindo a corrente finalista, o padeiro e a empresa de entrega de correspondências, sujeitos de direitos que utilizamos como exemplo neste item, mesmo sendo, visivelmente, as partes Por Rommel Andriotti Direito do Consumidor 19 vulneráveis da relação jurídica estabelecida com a fabricante dos automóveis, não poderiam se utilizar do CDC para elucidar seu problema, pois não seriam considerados consumidores. Assim sendo, fica evidenciado uma proteção incompleta do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, pois não estaria atingindo o objetivo de harmonizar as relações jurídicas de consumo entre os sujeitos de direitos vulneráveis e os sujeitos que estão na posição de comando. Se a corrente finalista não transmite uma proteção integral, a teoria maximalista, por sua vez, faz uma proteção demasiada, quando incumbe ao CDC uma tarefa que seria do Código Civil brasileiro: regulamentar a relação jurídica entre dois fornecedores, que devem ser tratados como iguais. Destarte, não restam dúvidas de que a corrente que adota a teoria mista é a mais condizente com o intento e com os princípios que conduzem todo o Código de Proteção e Defesa do Consumidor, a saber: o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor e a aferição da boa-fé nas relações entre consumidores e fornecedores3. Hoje em dia o STJ encontra-se em um “meio termo”, no sentido de que diante de um caso concreto ele pode reconhecer até que uma empresa de grande porte é consumidora, desde que provada sua hipossuficiência técnica, ou seja, ele se aproxima mais do finalismo aprofundado. Sugestão: Ler direitos difusos. RT. AULA 03 – 12 DE FEVEREIRO DE 2014 4.4 CONCEITOS DE CONSUMIDOR Há quatro conceitos de consumidor, todos abstraídos do próprio código de defesa do consumidor. 4.4.1 1º conceito – o Destinatário Final Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. 3 Norat, Markus Samuel Leite. 2012. Por Rommel Andriotti Direito do Consumidor 20 Esse conceito trazido pelo artigo 2º é muito importante pois trata do consumidor como destinatário final. Há muita discussão na doutrina com relação ao que seria o “destinatário final”, pois há destinatários finais que utilizam o produto adquirido com bem de produção ao invés de bem de consumo. Por exemplo, um agricultor que compra um trator é destinatário final – ele não repassará o trator -, mas, no entanto, esse produto adquirido por ele na verdade só o foi para ajudá-lo a aprimorar a produtividade de seu plantio, ou seja, o trator nesse caso se trata de bem de produção, muito embora o agricultor seja o destinatário final. Fica muito claro que os destinatários finais de bens de consumo estão amparados pela lei, mas e os compradores destinatários finais de bens de consumo – as normas protetivas do Código de Defesa do Consumidor se aplica a eles? No entendimento de Rizzatto Nunes, o que ocorre é que alguns bens são típicos de produção, e outros tem veiculação de tal forma que podem ser usados tanto como bens de consumo como bens de produção. O maquinário necessário para operar uma usina de álcool por exemplo só poderia ser regulado pelo código civil, uma vez que trata-se de bem típico de produção. Aliás, a aplicação do CDC neste tipo de relação jurídica seria até pior para as partes, uma vez que estagnaria as tratativas dos contratantes, além desse tipo de negociação ser muito mais aberta à liberdade contratual (no sentido de ambas as partes influírem no conteúdo do contrato) do que os negócios jurídicos comuns de consumo, que normalmente seguem a lógica dos contratos de adesão, colocando o consumidor em clara situação de desvantagem e hipossuficiência. 4.4.2 2º conceito de consumidor – Coletividade de pessoas CDC. Art. 2º. Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações deconsumo. Como sabemos, há os interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos. O parágrafo único do artigo 2º amplia o trazido pelo caput, equiparando aos consumidores “destinatários finais” aqueles que sejam parte de um grupo (coletividade de pessoas) que por qualquer razão tenha sido afetado por uma relação de consumo. Por Rommel Andriotti Direito do Consumidor 21 Rizzatto Nunes explica que “é essa regra que dá́ legitimidade para a propositura de ações coletivas para a defesa dos direitos coletivos e difusos, previstas no Título III da lei consumerista (arts. 81 a 107), e particularmente pela definição de direitos coletivos (inciso II do parágrafo único do art. 81) e direitos difusos (inciso III do parágrafo único do art. 81) e na apresentação das pessoas legitimadas para proporem as ações (art. 82).” (Rizzatto Nunes, 2013, p. 133). 4.4.3 3º conceito de consumidor – A vítima do evento CDC. Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento. É um dos tipos de consumidores por equiparação. São denominados “bystanders” ou “circunstantes”, ou seja, são todos aqueles que estão nos arredores de um acidente. Existe responsabilidade civil contratual e extracontratual, esta última fundada na lei. Isso se aplica à este conceito de consumidor. Diante disso, a análise do artigo 17 permite afirmar que todos aqueles que, embora não figurem como consumidores diretos, sofram consequências de um acidente oriundo de uma relação de consumo também serão considerados consumidores, e portanto gozaram dos benefícios materiais e processuais por sê-lo. 4.4.4 4º conceito de consumidor – os que estão expostos às práticas comerciais CDC. Art. 29. Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas. “Se alguém promete algo no mercado de consumo ela está obrigada ao cumprimento” – Prof. Filomeno É outro caso de consumidor por equiparação. Envolve a fase chamada “pré-contratual”, ou seja, anterior ao contrato. Essa fase abrange as ofertas, a publicidade, e as práticas abusivas. Por causa da disposição trazida por este artigo, o simples fato de alguém estar exposto em um ambiente de consumo pode fazer com que, dependendo do caso concreto, ele seja considerado consumidor, mesmo que não tenha adquirido nada e nem consumido nada. Por Rommel Andriotti Direito do Consumidor 22 4.5 CONCEITOS DE FORNECEDOR Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. O conceito fala por si só. Em relação ao profissional liberal, ele tem de ter ensino superior e estar inscrito em órgão de classe. 4.6 DO ENTE DESPERSONALIZADO Além de pessoas físicas e jurídicas, há os entes despersonalizados. Quanto à estes, surgem dúvidas quanto à aplicação ou não do código de defesa do consumidor. Tratando de fornecedor, é muito clara a posição dominante de que os entes despersonalizados podem ser considerados fornecedores. Por exemplo, uma pessoa jurídica só se torna pessoa jurídica após o registro. Ora, se temos uma “fábrica de quintal” que não se registrou, ela ainda não é pessoa jurídica, mas é ente despersonalizado. É por casos como esse que ao definir fornecedor o artigo 3º incluiu os entes despersonalizados. Portanto, ente despersonalizado pode ser fornecedor. E quanto à possibilidade de o ente despersonalizado ser considerado consumidor? É plenamente possível que um ente despersonalizado seja considerado consumidor. Um exemplo são os condomínios edilícios, pois eles também não são pessoas jurídicas, mas sim entes jurídicos despersonalizados 4 . O condomínio pode fazer compras, e por isso pode ser considerado 4 Os condomínio não podem ser registrados. Eles recebem um CNPJ meramente para fins fiscais, mas eles não são considerados pessoas jurídicas para o direito civil brasileiro, tanto o sendo que eles são representados por síndicos, o que seria impossível para uma sociedade comum, cuja representação se dá na forma do direito societário. Por Rommel Andriotti Direito do Consumidor 23 consumidor e ver aplicado o CDC se as mercadorias adquiridas se mostrarem inadequadas para o consumo. Outro exemplo: O PROCON é um ente despersonalizado. Se ele compra café para seus funcionários e esse café vem estragado, é obvio que ele será considerado consumidor e terá direito à aplicação do CDC no caso concreto. 4.7 TEORIA DA DESTINAÇÃO FINAL Existem teorias para a aplicação do código de defesa do consumidor. A teoria adotada pelo Brasil é a da destinação final, que é um conceito objetivo. Por este conceito, se o comprador é o usuário final do bem de consumo, ele é o consumidor. Essa teoria é bastante objetiva e é a utilizada no Brasil. A outra teoria seria a teoria do sujeito, que tem cunho subjetivo. Para os países que seguem essa teoria, o que determina se algo envolve relação de consumo ou não é se o sujeito usa o bem de consumo de modo profissional ou não. Essa teoria é criticada pois há vários casos em que os bens de consumo tem uso hibrido (ou misto), por exemplo: Um computador para advogados, um carro para o taxista, etc., pode ser usado tanto profissionalmente quanto para o lazer pessoal, de modo que a teoria tem uma falha neste aspecto. Os tribunais europeus, quando deparados com essas situações de uso híbrido, aplicam os códigos de consumo de suas legislações. 5 VULNERABILIDADE Vulnerabilidade é uma situação onde existe um tipo de hipossuficiência, ou seja, que por alguma razão há uma disparidade de poderes entre os contratantes. Veremos a classificação da Cláudia Lima Marques, teoria mais conhecida e usada pela lei vigente (e portanto a classificação que cai na OAB): Por Rommel Andriotti Direito do Consumidor 24 5.1 VULNERABILIDADE ECONÔMICA Essa espécie de vulnerabilidade é percebida na relação entre os agentes econômicos e os consumidores. Esses agentes têm o poder de impor suas condições aos consumidores, deixando-os em desfavor nessa ligação entre as parte. Essa situação pode ser observada nos contratos de adesão.5 5.2 TÉCNICA É a disparidade de conhecimento de cunho técnico entre fornecedores e consumidores sobre o bem de consumo comercializado. A questão da vulnerabilidade técnica pode ser muito relativa. Essa vulnerabilidade ocorre pela própria posição que o consumidor ocupa na relação contratual que possui com o fornecedor. A vulnerabilidade técnica decorre do fato de o consumidor não possuir conhecimentos específicos sobre os produtos e/ou serviços que está adquirindo, ficando sujeito aos imperativos do mercado, tendo como único aparato a confiança na boa-fé da outra parte. Pode ser observado o que Cláudio Bonatto[3] disserta nessa mesma linhagem: “Esta vulnerabilidade concretiza-se pelo fenômeno da complexidade do mundo moderno, que é ilimitada, impossibilitando o consumidor de possuir conhecimentos das propriedades, malefícios, e benefícios dos produtos e/ou serviços adquiridos diuturnamente. Dessa forma, o consumidor encontra-se totalmente desprotegido, já que não consegue visualizar quando determinado produto ou serviço apresenta defeito ou vício, colocando em perigo, assim, a sua incolumidade física e patrimonial.” Verifica-se que essa vulnerabilidade vem em decorrência da concepção de consumidor observado por John Kenedy,quando, na declaração dos direitos fundamentais dos Estados Unidos declarou o consumidor como hipossuficiente.6 5.3 JURÍDICA É praticamente uma vertente da vulnerabilidade técnica. A vulnerabilidade jurídica se refere ao desconhecimento do contratante em relação ao próprio contrato que está assinando. Por muitas vezes o contratante não tem a menor chance de discutir as cláusulas do contrato, seja por 5 Barcelos da Silva, Fabiana. 2009. 6 Idem à anterior Por Rommel Andriotti Direito do Consumidor 25 desconhecimento ou porque a situação é tal que não contratar com o fornecedor represente um risco ao bem estar do consumidor. Por essas razões, se inclui a vulnerabilidade jurídica como um dos tipos de hipossuficiência do consumidor. 5.4 LEMBRETE Quadro resumo da relação jurídica de consumo e os elementos necessários para sua compreensão AULA 04 – 19 DE FEVEREIRO DE 2014 6 INTERESSES TRANSINDIVIDUAIS Quanto aos titulares Quanto à origem Quanto à Divisibilidade Quanto aos efeitos da decisão Difusos Indeterminados Fato Indivisíveis Erga Omnes Elementos Subjetivos Consumidor Fornecedor Objetivos Produtos Serviços Por Rommel Andriotti Direito do Consumidor 26 Coletivos “stricto senso” Determinados ou determináveis Relação jurídica de base Indivisíveis Ultra partes (Afeta o grupo) Individuais Homogêneos Determinados ou determináveis Fato Divisíveis Erga Omnes 6.1 SINOPSE DOS DIREITOS TRANS-INDIVIDUAIS A matéria já foi lecionada em semestre anterior. Veremos rapidamente os principais conceitos. Para maior aprofundamento, acesse: https://onedrive.live.com/redir?resid=37A6E1632A7B9EFA!1005&authkey=!AKsh5B6igzNPG40 &ithint=file%2c.pdf 6.1.1 Sinopse dos direitos difusos Quanto aos direitos difusos, os titulares são indeterminados pois não se pode determinar com precisão aqueles que foram prejudicados e aqueles que não foram; a origem se dá pelo fato, já que é um acontecimento que faz com que haja a criação da relação de um direito difuso. 6.1.2 Sinopse dos direitos coletivos em “stricto senso” Quanto aos direitos coletivos, os titulares são determinados ou determináveis, ou seja, não é toda a sociedade que é afetada, mas um grupo determinável de pessoas, como por exemplo os interesses que dizem respeitos aos contratantes de um mesmo plano de saúde. Os direitos coletivos tem sua origem com uma mesma relação jurídica base que existe para um determinado de pessoas, abstratamente as unindo. Tratando da divisibilidade, no caso dos interesses coletivos há a ideia de indivisibilidade, pois os interesses dos integrantes do grupo se confundem, de modo que uma decisão favorável ao grupo torna todos vencedores, e uma decisão desfavorável torna todos sucumbentes. Por Rommel Andriotti Direito do Consumidor 27 6.1.3 Sinopse individuais homogêneos O artigo 81 não especifica as características dos direitos individuais homogêneos como faz com os direitos difusos e coletivos. Segundo promotor de justiça Hugo Nigro Mazzilli, os titulares dos direitos individuais homogêneos são determinados ou determináveis, ou seja, pessoas concretas e não a sociedade como um todo. A origem desses direitos se dá com a existência de um fato, ou seja, um acontecimento juridicamente relevante que une os titulares do direito. Diferentemente dos demais direitos transindividuais, há a divisibilidade na análise dos lesados. Dessa forma, é possível a prolação de decisões diferentes para os diferentes litisconsortes ativos. 6.2 OS EFEITOS DA DECISÃO NAS AÇÕES TRANSINDIVIDUAIS Os interesses difusos, quando suscitados em ações judiciais, tem sua tutela concedida por um decisão que tem efeitos erga omnes, ou seja, que gera efeito extra partes – para toda a sociedade. Nos interesses coletivos, os efeitos da decisão são ultra partes, pois vão além daquelas partes, mas limitadamente ao grupo que a produziu. Essa expressão significa que somente o grupo que produziu a decisão em comento é que será afetado por ela. No caso dos direitos individuais homogêneos, os efeitos da decisão são erga omnes. Lembrem-se que nos dois primeiros tipos de direitos, aplica-se simultaneamente a LACP e o CDC, enquanto que para o terceiro – direitos individuais homogêneos – aplica-se residualmente o CC. 6.3 FUNGIBILIDADE DAS AÇÕES DE INTERESSES TRANSINDIVIDUAIS 6.3.1 Ação civil coletiva e ação civil pública Hugo Nigro Mazzili afirma que, “o mais correto, sob o ponto de vista doutrinário” é denominar “ação civil pública” a ação que verse a defesa de interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos que for proposta pelo Ministério Público; e “ação coletiva” quando proposta por associações civis. Porém, admite o autor que, “sob o enfoque puramente legal”, será ação civil pública qualquer ação movida com base na Por Rommel Andriotti Direito do Consumidor 28 Lei 7.347/1985, ainda que seu autor seja uma associação civil, um ente estatal, o Ministério Público, ou qualquer outro colegitimado; e será ação coletiva qualquer ação fundada nos arts. 81 e seguintes do Código de Defesa do Consumidor. Luiz Manoel Gomes Júnior prefere fazer uma diferenciação para “facilitar a compreensão dos institutos”, denominando ação civil pública aquela prevista na Lei nº 7.347.1985 e de ação coletiva quando veiculada a pretensão prevista no Código do Consumidor, “ainda que ambos os sistemas se integrem e completem mutuamente”.7 6.4 DISPERSÃO DOS LESADOS Às vezes, a defesa de interesses de um grupo determinado ou determinável de pessoas pode convir à coletividade como um todo. Isso geralmente ocorre em diversas hipóteses, como quando a questão diga respeito à saúde ou à segurança das pessoas; quando haja extraordinária dispersão de interessados, a tornar necessária ou, pelo menos, conveniente sua substituição processual pelo órgão do Ministério Público; quando seja proveitoso à coletividade o zelo pelo funcionamento correto, como um todo, de um sistema econômico, social ou jurídico. Assim dispõe a Súmula n. 7, do Conselho Superior do Ministério Público de São Paulo, de cujo elaboração participamos: "0 Ministério Público está legitimado à defesa de interesses individuais homogêneos que tenham expressão para a coletividade, como: a) os que digam respeito à saúde ou à segurança das pessoas, ou ao acesso das crianças e adolescentes à educação; b) aqueles em que haja extraordinária dispersão dos lesados; c) quando convenha à coletividade o zelo pelo funcionamento de um sistema econômico, social ou jurídico. Fundamenta-se assim o enunciado da súmula: "A legitimação que o Código do Consumidor confere ao Ministério Público para a defesa de interesses individuais homogêneos há de ser vista dentro da destinação institucional do Ministério Público, que sempre deve agir em defesa de interesses indisponíveis ou de interesses que, pela sua natureza ou abrangência, atinjam a sociedade como um todo (Pt. n. 15-939/91)". 7 PRATES, Marília Zanella. AÇÃO CIVIL PÚBLICA OU AÇÃO COLETIVA? - Em sequência a um artigo de Manuela Pereira Sávio. Processos Coletivos, Porto Alegre, vol. 3, n. 2, 01 abr. 2012. Disponível em: http://www.processoscoletivos.net/doutrina/31-volume-3-numero-2-trimestre-01-04-2012-a-30- 06-2012/142-acao-civil-publica-ou-acao-coletiva-em-sequencia-a-um-artigo-de-manuela-pereira-savio - Acesso em: 23-Mar-2014 Por Rommel Andriotti Direito do Consumidor 29 Exemplificativamente, há sério abalo na captação da poupança popularou na confiança de mercado das empresas, sempre que ocorrem falhas de gravidade no respectivo sistema. Por razões como essas, o Ministério Público é chamado a intervir na defesa de interesses coletivos, em favor de credores em questões falimentares ou em favor de titulares de valores imobiliários, para evitar prejuízos ou obter em seu proveito o ressarcimento de danos sofridos não raro por milhares de pessoas. Como se viu, na atuação ministerial em defesa dos chamados interesses individuais homogêneos, deve firmar-se interpretação de caráter finalístico. O art. 129, III, da Constituição, comete ao Ministério Público a defesa de interesses difusos e coletivos. Quanto aos difusos, não há distinguir; por coletivos, entretanto, aí estão os interesses da coletividade como um todo. A defesa dos interesses de meros grupos determinados de pessoas (como consumidores individualmente lesados) só se pode fazer pelo Ministério Público quando isto convenha à coletividade como um todo, como nos exemplos acima invocados: se é extraordinária a dispersão de lesados; se a questão envolve defesa da saúde ou da segurança dos consumidores; se a intervenção ministerial é necessária para assegurar o funcionamento de todo um sistema econômico social ou jurídico. Não se tratando de hipótese semelhantes a defesa de interesses de consumidores individuais deve ser feita por meio de legitimação ordinária, ou, se por substituição processual, por outros órgãos e entidades que não o Ministério Público, sob pena de ferir-se a destinação institucional deste último8. SUGESTÃO DE LEITURA: HUGO NIGRO MAZZILLI AULA 05 – 26 DE FEVEREIRO DE 2014 8 MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo : meio ambiente, consumidor e outros interesses difusos e coletivos. 8.ed. Rio de Janeiro : Freitas Bastos, 1995. 629 p. Cap. 8: Proteção ao consumidor , p. 99-131. Por Rommel Andriotti Direito do Consumidor 30 7 A RELAÇÃO JURÍDICA DE CONSUMO E OS ELEMENTOS NECESSÁRIOS PARA A SUA COMPREENSÃO 7.1 ESTADO FORNECEDOR Foi colocado na norma pois havia uma grande dificuldade de responsabilizar o estado nos anos 80. Então, em algumas ocasiões, o Estado pode ser julgado sob o prisma do CDC, por se constituir fornecedor. 7.2 FORNECEDOR 7.2.1 Pessoa Jurídica Tanto no caso do conceito de consumidor quanto no de fornecedor, a referência é a “toda pessoa jurídica”, independentemente de sua condição ou personalidade jurídica. Isto é, toda e qualquer pessoa jurídica. O legislador poderia muito bem ter escrito no caput do art. 3o apenas a expressão “pessoa jurídica” que o resultado teria sido o mesmo. Não resta dúvida de que toda pessoa jurídica pode ser consumidora e, evidentemente, por maior força de razão, é fornecedora.9 7.2.2 Ente despersonalizado Os entes despersonalizados também se afiguram como fornecedores. É de [se] enquadrar no conceito de ente despersonalizado as chamadas “pessoas jurídicas de fato”: aquelas que, sem constituir uma pessoa jurídica, desenvolvem, de fato, atividade industrial, comercial ou de prestação de serviços, sendo exemplo para tanto o camelô.10 7.2.3 Pessoa Física Há muita dúvida com relação à aplicação do conceito de fornecedor às pessoas físicas. Segue entendimento de Rizzatto Nunes sobre o tema: 9 NUNES, LUIS. Curso de direito do consumidor, 8ª Edição.. Saraiva, 2013. VitalBook file. Minha Biblioteca. 10 Idem Por Rommel Andriotti Direito do Consumidor 31 No que respeita à pessoa física, tem-se, em primeiro lugar, a figura do profissional liberal como prestador de serviço e que não escapou da égide da Lei n. 8.078. Apesar da proteção recebida da lei (o profissional liberal não responde por responsabilidade objetiva, mas por culpa — cf. o § 4o do art. 14)101, não há dúvida de que o profissional liberal é fornecedor. Há, ainda, outra situação em que a pessoa física será́ identificada como fornecedora. É aquela em que desenvolve atividade eventual ou rotineira de venda de produtos, sem ter-se estabelecido como pessoa jurídica. Por exemplo, o estudante que, para pagar a mensalidade da escola, compra joias para revender entre os colegas, ou o cidadão que compra e vende automóveis — um na sequência do outro — para auferir lucro, etc.11 7.3 ATIVIDADE Serviço é, tipicamente, atividade. Esta é ação humana que tem em vista uma finalidade. Ora, toda ação se esgota tão logo praticada. A ação se exerce em si mesma. Daí, somente poderia existir serviço não durável. Será́ uma espécie de contradição falar em serviço que dura. Todavia, o mercado acabou criando os chamados serviços tidos como duráveis, tais como os contínuos (p. ex., os serviços de convenio de saúde, os serviços educacionais regulares em geral etc.). Com isso, o CDC, incorporando essa invenção, trata de definir também os serviços como duráveis e não duráveis12 7.4 ELEMENTOS OBJETIVOS DA RELAÇÃO JURÍDICA DE CONSUMO 7.4.1 Produtos CDC. Art. 3º. § 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. 11 Idem 12 Idem Por Rommel Andriotti Direito do Consumidor 32 7.4.2 Serviços CDC. Art. 3º. § 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. 7.4.3 Aplicação do CDC às instituições financeiras O código de defesa do consumidor é aplicável às instituições financeiras. A norma especificamente cita as instituições financeiras, em uma intenção do legislador de garantir que o CDC se aplique a tais instituições, citando-as expressamente, e impedindo portanto que essas tentem alterar o regime jurídico que lhes seria aplicável. AULA 06 – 12 DE MARÇO DE 2014 8 POLÍTICA NACIONAL DAS RELAÇÕES DE CONSUMO 8.1 NOÇÕES Antes deve-se entender o que são políticas públicas. As políticas públicas normalmente são muito discutidas em períodos eleitorais, e consistem na forma com que a estrutura estatal é utilizada para alcançar seus objetivos sociais. As políticas podem ser subdivididas: Política de governo – São transitórias, e consistem na forma com que cada partido interpreta e considera a melhor forma de governo, como uma política mais conservadora ou mais liberal, Política de estado – São mais perenes, permanentes. São políticas e princípios que são extraídos da finalidade das leis que são promulgadas, bem como, obviamente, da Constituição Federal do País. A política nacional das relações de consumo é uma política de estado, que foi instituída pela Constituição Federal e ampliada pelo código de defesa do consumidor. A política nacional das relações de consumo no Brasil consiste no conjunto de objetivos que dão forma à um programa de ação estatal voltado à proteção do consumidor. Por Rommel Andriotti Direito do Consumidor 33 No Brasil essa política é pró-consumidor. 8.2 PRINCÍPIOS 8.2.1 Princípio da vulnerabilidade do consumidor Lembremos que há a vulnerabilidade econômica, técnica e jurídica. A vulnerabilidade econômica é importante para lembrar da disparidade entre consumidores e consumidores, mas ela não é a especificamente contemplada pelo código de defesa do consumidor. 8.2.2 Princípio da intervenção estatal O estado interfere no consumo, mediante legislação, sempre em favor do mais fraco. CDC. Art. 4º. II - ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor: Vejamos os tipos de intervençãoestatal nas relações de consumo: 1 CURIOSIDADE 15 de março é o dia internacional do consumidor. Após a Segunda Guerra, os ordenamentos jurídicos mudaram muito. Em 15 de março de 1962, houve o discurso de John F. Kennedy onde ele fez um pronunciamento que ficou muito famoso, pois ele trouxe nesse discurso uma série de direitos que os consumidores deveriam ter, como o direito à informação, à integridade física, ao respeito, etc. Essas coisas não eram debatidas dessa forma anteriormente, pois sempre os ordenamentos privilegiaram os fornecedores, detentores dos meios de produção. Nesse discurso, Kennedy disse “We are all Consumers”. Obviamente a frase está inserida no contexto do discurso, mas ela ficou muito célebre e é muito usada nos livros de direito de consumidor, pois é evidente que atualmente todos são consumidores, mesmo os fornecedores. Portanto, conceder direitos aos consumidores é conceder direitos para todos, pois todos são beneficiados. Por Rommel Andriotti Direito do Consumidor 34 8.2.2.1 a) por iniciativa direta; A interferência direta nas relações de consumo consiste em privilegiar o hipossuficiente equilibrando a relação de consumo. Orlando Gomes disse, em seu livro de Contratos, trazendo o pensamento do francês Lacordaire para o Brasil: “entre o fraco e o forte, a liberdade escraviza e a lei liberta”. Isso significa que quando alguém é livre para contratar, essa liberdade absoluta prejudica o contratante mais fraco. Pelo pacta sunt servanda o contrato foi livre, mas o entorno daquele contrato e suas implicações sociais tornam aquele contrato irrecusável para o mais fraco, de modo que a liberdade desse é uma mera ilusão. Compreendendo isso, os ordenamentos jurídicos protegem com a lei as partes mais fracas, como ocorre no Código de Defesa do Consumidor. 8.2.2.2 b) por incentivos à criação e desenvolvimento de associações representativas; Esse incentivo está relacionado a um dos instrumentos para a execução da política nacional de consumo, e portanto se coaduna com o inciso V do artigo 5º: Art. 5° Para a execução da Política Nacional das Relações de Consumo, contará o poder público com os seguintes instrumentos, entre outros: V - concessão de estímulos à criação e desenvolvimento das Associações de Defesa do Consumidor. 8.2.2.3 c) pela presença do Estado no mercado de consumo; Essa presença do estado no mercado de consumo não é o estado como fornecedor, mas sim o estado como fiscalizador. O exemplo mais corriqueiro é o PROCON. 8.2.2.4 d) pela garantia dos produtos e serviços com padrões adequados de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho. Existe uma normatização quanto ao padrão mínimo de qualidade. Há uma excludente de responsabilidade chamada “controle administrativo” em outros ordenamentos jurídicos. No Brasil não há essa previsão específica, até porque o inciso V do artigo 4º diz: Por Rommel Andriotti Direito do Consumidor 35 V - incentivo à criação pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade e segurança de produtos e serviços, assim como de mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo; Então, o que o estado impõe é que o produto tenha um mínimo de qualidade. Se houver dano ao consumidor, não há responsabilização civil do estado, e responsabiliza-se o fornecedor na extensão do dano que tenha sido gerado por sua culpa. 8.2.3 Boa fé objetiva CDC. Artigo 4º. III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores; Se coaduna com o 422 do CC: Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé. A boa fé objetiva traz a ideia de dever de diligencia do fornecedor. Isso fica muito claro com o exemplo do artigo 23 do CDC: CDC. Art. 23. A ignorância do fornecedor sobre os vícios de qualidade por inadequação 13dos produtos e serviços não o exime de responsabilidade. Então, vê-se que a boa-fé subjetiva não se aplica ao CDC. O princípio da boa-fé objetiva é muito mais exigente em seus requisitos do que a boa-fé objetiva. 13 Produto ou serviço que não atinge a finalidade a que se destina. Ex.: Geladeira que não esfria. Por Rommel Andriotti Direito do Consumidor 36 Veja que no final do artigo 4º do CDC há a prevalência do equilíbrio das relações entre consumidores e fornecedores. Note que embora haja a proteção do consumidor, tal proteção é mitigada em casos em que há possibilidade de abuso do direito, como é o caso do direito de arrependimento do artigo 49. 8.2.4 Princípio da harmonização dos interesses CDC. Artigo 4º. III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores; Há a necessidade de harmonizar a demanda e a oferta dos consumidores e fornecedores. Quanto ao meio deste inciso, nota-se primeiro que vários são os princípios estabelecidos 8.2.5 Educação e informação CDC. Art. 4º. IV - educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas à melhoria do mercado de consumo; Antes, importa compreender que existe educação formal e informal. A formal é a educação trazida pelos jardins, escolas, ginásios, colégios, etc. A informal acontece por meio de impressão de cartilhas, pôsteres, informativos, etc. Hoje em dia a informal é a mais utilizada, especialmente porque a internet possibilita o compartilhamento destas cartilhas em PDF. A educação de que trata o inciso em comento envolve a informação sobre os produtos e sobre quais os deveres e direitos de cada um sob essa perspectiva consumerista. Em relação à informação, a questão atualmente é relativa com a qualidade dessa. Contemporaneamente, a informação é muito abundante, e notavelmente o problema de informação hoje é seu excesso, e não sua falta. Por Rommel Andriotti Direito do Consumidor 37 Portanto, não adianta apenas informar. A informação só tem sentido quando acompanhada de educação. A política pública vai o sentido de que a informação deve ser clara, em idioma pátrio, simples e objetiva, sucinta, de modo que qualquer pessoa possa compreender o conteúdo e significado da informação trazida junto ao rotulo/embalagem do produto. AULA 07 – 19 DE MARÇO DE 2014 8.2.6 Controle de qualidade e segurança CDC. Art. 4º. V - incentivo à criação pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade e segurança de produtos e serviços, assim como de mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo; Esse padrão de qualidade se refere a um controle mínimo de segurança para que o produto i) atinja a finalidade a que se propõe; ii) Atinja tal finalidade sem colocar em risco a segurança do consumidor. Meios alternativos de soluções de conflitos V - incentivo à criação pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade e segurança deprodutos e serviços, assim como de mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo; Quando surgiu o CDC havia uma grande preocupação em se criar meios alternativos de solução de conflitos, que hoje em dia se consubstanciam na arbitragem e na mediação. Essa preocupação tem razão de existir em razão da busca por celeridade e por descongestionar a justiça pública. Por Rommel Andriotti Direito do Consumidor 38 8.2.7 Proteção à criação industrial e vedação da concorrência desleal CDC. Art. 4º. VI - coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de inventos e criações industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuízos aos consumidores; Trata-se da proteção das criações industriais e a vedação da concorrência desleal. Ambos estão previstos especificamente na lei 9279/96, que é a lei da propriedade industrial. No CDC, a proteção da criação industrial é residual, ou seja, tudo o que não se enquadra na proteção industrial entra na proteção genérica da concorrência desleal. Importa se lembrar que a proteção à criação industrial é protegida por cláusula pétrea constitucional: CF. Art. 5º. XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País; Então, as criações industriais tem ampla proteção no ordenamento jurídico brasileiro, inicialmente constitucional e então se desdobrando para as esferas legais infraconstitucionais. 8.2.8 Racionalização e melhorias de serviços públicos CDC. Art. 4º. VII - racionalização e melhoria dos serviços públicos; Esta proteção ao consumidor se estende também às permissionárias e concessionárias, ou seja, se estende também a serviços públicos prestados por particulares. Por Rommel Andriotti Direito do Consumidor 39 Estudo constante das modificações de consumo VIII - estudo constante das modificações do mercado de consumo. É realizado pelo Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor (DPDC), e visa analisar o mercado, perceber suas modificações e a evolução do consumo. 8.3 INSTRUMENTOS Os instrumentos efetivam os princípios, e neles são encontrados ora o poder judiciário, ora no poder executivo, ora o Ministério Público, etc. A Defensoria Pública também é um instrumento de efetivação: CDC. Art. 6º. VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados; Temos, tratando dos instrumentos, o artigo 5º do CDC: Art. 5° Para a execução da Política Nacional das Relações de Consumo, contará o poder público com os seguintes instrumentos, entre outros: I - manutenção de assistência jurídica, integral e gratuita para o consumidor carente; II - instituição de Promotorias de Justiça de Defesa do Consumidor, no âmbito do Ministério Público; III - criação de delegacias de polícia especializadas no atendimento de consumidores vítimas de infrações penais de consumo; IV - criação de Juizados Especiais de Pequenas Causas e Varas Especializadas para a solução de litígios de consumo; O sentido das varas especializadas é no sentido de ter um julgador especializado na área do direito a ser analisada. Por Rommel Andriotti Direito do Consumidor 40 V - concessão de estímulos à criação e desenvolvimento das Associações de Defesa do Consumidor. De modo a facilitar os litígios coletivos. 9 DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR 9.1 NOÇÕES 9.1.1 Resolução 39 de 24 de agosto de 1985 É uma resolução da ONU que preveem diversos direitos consumeristas e que foram recepcionados por grande parte dos ordenamentos jurídicos contemporâneos. O CDC recepcionou a maior parte deles, sendo apenas dois deles excluídos do ordenamento jurídico brasileiro – que são o direito a ser ouvido (veto do artigo 6º, IX) 9.2 DIREITO A SER OUVIDO Toda a vez que houvesse um projeto de lei que afetasse o consumo, as associações de consumidores deveriam ser consultadas pelos parlamentares. 9.3 CONSUMO SUSTENTÁVEL O consumo deve se dar de modo a não prejudicar os ecossistemas, ainda que isso acabe por onerar um pouco mais a sociedade. 9.4 DIÁLOGO DAS FONTES Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: (Redação dada pela Lei nº 9.008, de 21.3.1995) Por Rommel Andriotti Direito do Consumidor 41 VII - racionalização e melhoria dos serviços públicos; Art. 6º São direitos básicos do consumidor: X - a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral. Dessa forma, percebe-se que o Código de Defesa do Consumidor tanto impõe o dever do estado em melhorar os serviços públicos, pelo artigo 4.º, como garante aos consumidores o direito à bons serviços públicos, no artigo 6º. Importante notar também pelo artigo 7º que os direitos tratados pelo código não são exaustivos, ou seja, o rol ali trazido é ampliável pelos mais diversos diplomas legais em vários níveis legislativos distintos. Art. 7° Os direitos previstos neste código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e eqüidade. Daí vem a expressão “Diálogo das Fontes”, expressão criada pelo jurista alemão Erik Jiaque, e popularizada no brasil pela professora Cláudia Lima Marques. O diálogo das fontes envolve uma análise sistemática do sistema de proteção consumerista brasileiro, de modo que a interpretação das normas aplicáveis ao caso concreto não pode pura e simplesmente se restringir ao disposto no Código de Defesa do Consumidor, mas sim levando-se em conta todos as normas que versem sobre o tema, o que inclui o Código Civil, Processo Civil, Decretos, Portarias, etc. Parágrafo único. Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo. Trata-se de uma situação de solidariedade legal. FICHAMENTO Por Rommel Andriotti Direito do Consumidor 42 Segue sugestão/modelo de fichamento, que deverá ser entregue na próxima aula. Com uma letra normal ele ocupará a integralidade das duas páginas (uma folha, frente e verso), sem faltar e sem sobrar. O fichamento que segue é uma base orientadora - eu não me responsabilizo por cópias. Espero que ajude! O Código de Defesa do Consumidor (CDC), Lei 8078 de 11/09/1990, é Diploma Legal que traz em seu bojo tanto normas de caráter material como processual, bem como normas para lides individuais ou coletivas. Em relação à proteção e defesa dos direitos consumeristas de caráter individual, temos a previsão do artigo 83 do Código de Defesa do Consumidor, que diz: “para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este código são admissíveis todas
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