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FACAMP – Faculdades de Campinas Faculdade de Relações Internacionais Campinas, 14 de novembro de 2012 Direito Internacional Privado Prof. José Evangelista Resumo Direito Internacional Privado Nádia Araújo 2ª Prova Bimestral: 21/11/12 3º Ano / 2º Semestre – Turma B Representante: Bárbara Hanashiro Sumário: Capítulo 14: Contratos Internacionais........................................................................01 Ana Flávia, André Massei, Caio Barros, Caroline Ribeiro, Gustavo Krzizanski, Luciana de Oliveira, Luís Felipe Capítulo 15: Direito de Família no DIPr.....................................................................11 Amanda Spinelli, Bárbara Hanashiro, Daniela Lopes, Desiree Almeida, Gabriella Karam, Juliana Franco, Karina Szücs, Rafael Soares, Vinícius Possari Capítulo 16: Sucessão Internacional............................................................................21 Camille Mallis, Gabriela Ferreira, Isabella Micelli Capítulo 17: Arbitragem Internacional.......................................................................23 Jóice Domeniconi, Júlia Landers, Karel Pianez Capítulo 18: Alimentos no Plano Internacional..........................................................29 Diego Acciari, João Magaldi, Natalya Moraes, Rafael Chies, Raíssa Comisso, Túlio Nardacchione Capítulo 19: Aspectos Civis de Sequestro de Menores..............................................35 André Maluf, Guilherme Garrido, Marcelo Moreira Caso Sean Goldman.......................................................................................................38 Bruna Raffi, Ísis Gimenes, Natália Ferreira (3ºC), Yagho Toledo FACAMP – Faculdades de Campinas 3ºB 2012 1 Capítulo 14: Contratos Internacionais O que caracteriza a internacionalidade de um contrato é a presença de um elemento que o ligue a dois ou mais ordenamentos jurídicos. As partes podem procurar prever situações de conflito, estabelecendo regras de direito substantivo para resolver eventuais problemas, como estabelecer o foro onde o contrato será julgado. Todo contrato será regido por uma lei nacional. Ao negociar as cláusulas de contrato internacional é preciso saber como decidem os tribunais locais (no Brasil, o que vale é o local de celebração). Como as regras de conflito variam, procura-se a criação de normas internacionais uniformes (evitar fórum shopping). Ex: Convenção UNCINTRAL sobre Compra e Venda Internacional. As normas materiais uniformes promovem a modificação e unificação de uma parcela do direito privado material, o que possibilita as partes liberdade na escolha da lei aplicável. A Conferência de Haia cogita fazer uma futura convenção sobre a lei aplicável aos contratos internacionais, com ênfase na utilização da autonomia da vontade. 14.1 – Histórico das regras de conexão É a regra do local de celebração (Idealizada por Bartolo). Regras de conexão definidas pela escola estatutária italiana (vigente em vários países, inclusive o Brasil). A princípio, o uso da lei local de celebração fazia sentido pela dificuldade da contratação entre ausentes. (dificuldade de comunicação e deslocamento). Savigny formulou sua teoria sobre conflito de leis, criticou a regra da lei do local de constituição, preferindo o da execução (local onde realmente ocorrem as ações importantes, como pagamento, etc.). Com o desenvolvimentos da comunicação e transporte, ambas perdem importância, e a autonomia de vontade aparece como fator determinante da lei aplicável. Acolhida nos EUA pela via jurisprudencial e na Europa pela via convencional (Convenção de Roma). Contudo as regras criadas pela escola italiana ainda tem influencia nos países de tradição romano-germânica da América Latina. No Brasil, antes do advento do Código Civil, seguíamos as “ordenações” (lei do local de celebração), mas havia regras no Regulamento 737 (Código Comercial) que dispunham sobre os contratos comerciais ajustados em país estrangeiro, utilizando a lei do local de execução. Bevilaqua o utilizou como regra geral que continua até hoje (art FACAMP – Faculdades de Campinas 3ºB 2012 2 13, mantido pela LICC, art.9). No Brasil, só com uma modificação na LICC e a substituição do Código Civil será possível adotar o principio da autonomia da vontade. 14.2 – Regra de conexão no Brasil Art. 9° da LICC, a regra geral para a lei aplicável é a do local da constituição da obrigação. A única mudança feita foi a supressão da expressão “salvo estipulação em contrário”, que acarretou a proibição à autonomia da vontade. O caput do art. 9 cuida da lei aplicável à validade substancial, ou aos chamados aspectos de fundo de contrato, para os contratos celebrados entre presentes. Para os contratos celebrados entre ausentes vale a lei de residência do proponente. A noção de residência também depende da definição do direito brasileiro, servindo melhor à mobilidade inerente aos contratos por sua flexibilidade, ao invés do conceito domiciliar, que por sua rigidez apresenta maiores dificuldades. Domicilio: dois conceitos, um material (a residência) e um anímico (vontade de residir com caráter permanente). 14.3 - O princípio da autonomia da vontade Idealizador: francês Charles Dumolin. Distinguia-se da escola italiana por suas ideias sobre a escolha pelas partes de uma lei para contratos internacionais e regimes patrimoniais. Os contatos internacionais só passaram a ter relevância quando houve uma revolução no transporte e na comunicação. Isso porque antes o que era internacional era a viagem, o transporte, não o contrato. A maioria levava suas mercadorias ao porto e as vendia ao dono do navio, que as transportava por seu risco. Com a separação das atividades, e a revolução, os vendedores passaram a se relacionar direto com os compradores, por meio de contratos. Nesse momento, as questões de DIPr passaram a ser sobre fatos que ocorriam na entrega da mercadoria, na definição da responsabilidade de cada parte. Hoje o lugar da contratação, ao invés de representar um local que designa a parte com maior poder de barganha, pode ser totalmente aleatória, dada a facilidade de locomoção dos comerciantes e das informações. Não é necessário comparecer, negociar e assinar um contrato em determinado local para definir a lei aplicável. Dai a importância das escolhas das partes, da lei que regerá suas relações jurídicas, bem como do local em que um litígio será julgado e das normas processuais. Essa teoria só foi usada na prática na França no sec. XIX e XX. (Acórdão American Trading Co.). Na Inglaterra os tribunais aceitaram a autonomia da vontade por diversas razões: Laissez-faire (teoria predominante no sec. XIX); FACAMP – Faculdades de Campinas 3ºB 2012 3 Quando envolvia a lei americana, o Hanter Act, cuja regra obrigatória sobre responsabilidade civil no transporte de mercadoria era mais abrangente. O principio da autonomia da vontade tornou-se universalmente aceito, com adoção expressa tanto em convenções internacionais como na legislação interna de vários países. Nos países da Common Law tem tido plena aceitação. 14.3.1 – O princípio no Brasil Código Civil de 1916 – Aprovação da autonomia da vontade graças á expressão “salvo estipulação em contrário”. Bevilaqua pergunta até onde ia a liberdade das partes para escolher a lei aplicável ás obrigações livremente contraídas. A vontade das partes só podia ser exercida com relaçãoá substância e aos efeitos do ato. A capacidade de execução (incidência de uma lei diferente daquela aplicável ao contrato internacional) lei do lugar aonde se efetua ela. Não há uma clareza quanto á execução no Brasil. Ou ela iria se aplicar a lei brasileira não só as questões de execução, mas também nas relativas á substância e efeito. Na época a jurisprudência brasileira era á favor da aplicação das leis brasileiras para todos os aspectos dos contratos internacionais. Oscar Tenário – A Lei de Introdução do Código Civil (LICC) não permitiu e nem liberou a autonomia da vontade. Isso levou a utilização indireta da lei de autonomia da vontade sempre que a lei de celebração permitisse. Serpa Lopes – Acha que a lei de autonomia não é valida, graças ao artigo 9. Pois se trata de uma norma cogente que não pode ser alterada pelas partes. Redação de uma cláusula de lei aplicável em um contrato internacional: Tribunais brasileiros não enfrentam a questão diretamente. Juízes usam o método conflitual para determinar a lei aplicável (encontram lei brasileira ou internacional, pela interpretação literal do artigo 9). STJ – Decisão analisando os contratos internacionais e discussão da lei aplicável indiretamente (um exemplo disso é a homologação de sentenças estrangeiras com laudos arbitrais). Situação no Brasil não melhorou: LICC (Artigo 9) não trata da autonomia da vontade e embora muitos juristas sejam á favor, o princípio é proibido. Uma saída seria a substituição do artigo 9 da LICC pelas normas da Convenção Interamericana sobre o Direito Aplicável aos Contratos Internacionais. Joao Grandino Rodas – O artigo 9 é taxativo e não pode confirmar a existência da autonomia da vontade. Ele defende a mudança na LICC. Ele afirma que a FACAMP – Faculdades de Campinas 3ºB 2012 4 postura brasileira tem consequências ruins para o MERCOSUL, pois ao se analisar o “custo Brasil” os contratantes levam em conta a certeza ou incerteza jurídica das regras internas. Segundo ele, nosso primitivismo e a inadequação das nossas normas da DIPr são incompatíveis com o papel que queremos desempenhar no mercado internacional. Outras questões sobre a lei aplicável: A lei do local da celebração resolve tudo que for a respeito da substância e aos efeitos do contrato. Contudo, existe a possibilidade de aplicação de mais de uma lei as questões correlatas, essa afirmação se chama dépeçage ou fracionamento. As situações possíveis de isso ocorrer são: 1. capacidade da pessoa física ou jurídica; 2. aos aspectos extrínsecos ou formais; 3. aos aspectos intrínsecos ou de fundo. Portanto, a metodologia empregada para a analise de fracionamento de contrato se chama dépeçage. Matéria de qualificação – procura definir diferentes institutos jurídicos. Fracionamento – Ocorre toda na mesma área das questões relativas a atividade obrigacional. É nesse sistema pelo qual um contrato ou instituição é dividido em várias partes, que depois são submetidas á leis diferentes. Na parte teórica, existe o dépeçage quando há mais de uma lei regente do contrato internacional. Existem dois níveis para ocorrer o dépeçage: 1. no próprio sistema de DIPr, pois a capacidade das partes, forma e execução poderão ser regidas por autores e a substância pode ser regida por uma outra lei; 2. decorre da própria autonomia das partes, que tem o papel de determinar mais de uma lei aplicável ao contrato. Nesse último caso temos o desenvolvimento do princípio da autonomia da vontade. Pode acontecer de a capacidade das partes sejam regidas pela lei pessoal, suas obrigações pela lei escolhida (autonomia da vontade) e a forma pela celebração. A substância e os efeitos são rígidos pela lei de celebração, desde que não haja requisito especial da lei brasileira, se esta for aqui executada. Com relação aos bens imóveis, sempre se aplica a lei onde ele se encontra. No Brasil existe uma necessidade de se classificar a que cada um é relativo. Conclui-se, portanto que a escolha pelas partes de mais de uma lei ao contrato é um dos pontos que precisa ser introduzido em uma futura reforma da LICC. 14.4.1 – Eleição de foro A diferença entre cláusula de eleição de foto e lei aplicável: FACAMP – Faculdades de Campinas 3ºB 2012 5 Cláusula de eleição do foro: implicação processual; indica comprometimento das partes. Cláusula de lei aplicável: direito material; inserida no âmbito da liberdade contratual e da autonomia da vontade. Escolha do foro: cláusulas devem ser consensuais. a) A cláusula de eleição de foro nas Convenções: O princípio da liberdade de eleição de foro tem por efeito a derrogação da competência internacional. Esse tema foi objeto tanto da permissão nas leis nacionais como na codificação uniforme multilateral. Como funciona: Na Comunidade Europeia: dispositivo expresso que determina ser o tribunal escolhido o único competente quando houver convenção expressa no local no foro. No MERCOSUL e na Convenção Interamericana: dá prevalência à cláusula de eleição de foro quando se define o foto do litígio do contrato. Entretanto, nos vários casos decididos pelos tribunais não há uniformidade no manejo da cláusula (sustenta a competência ou dando prevalência). A Convenção de Haia sobre a cláusula de escolha do foro: Novidade sobre a cláusula do foro, 2005; Convenção privilegia a autonomia das partes como regra geral para determinar o foro. 5 capítulos da Convenção: 1. Âmbito da aplicação e das definições; 2. Jurisdição; 3. Reconhecimento e execução; 4. Cláusulas gerais; 5. Disposições finais. Quando aplicar a Convenção: aos casos internacionais; cláusula específica e exclusiva sobre a escolha do foro. Polêmica: a cláusula foi objeto de discussão de divergência entre Commom Law e do direito civil. Regras para os tribunais: Tribunal designado pelas partes não pode eximir-se de julgar a causa; Tribunal em que a ação foi proposta (diferente do tribunal escolhido pelas partes) deve abster-se de aceitar a jurisdição; Corte em que a decisão deve ser executada. b) A cláusula de eleição de foro no Brasil: FACAMP – Faculdades de Campinas 3ºB 2012 6 Cláusula de eleição de foro é utilizada e permitida. Mas se caso a ação seja proposta no Brasil, é possível que o juiz brasileiro se julgue competente. Assim, a cláusula de eleição de foro não tem poder de garantir às partes a segurança desejada de que somente no foro estrangeiro a causa seria julgada. Antes, a competência facultativa não era possível. Após LICC, passou a ser válida a cláusula de eleição de foro que não foi considerada uma violação da soberania nacional. Problema: não há uniformidade quanto aos efeitos da cláusula e é difícil a distinção entre autonomia da vontade em escolher a lei aplicável e autonomia da vontade em estabelecer, por meio de uma cláusula, um foro em país estrangeiro. Questão da competência internacional. 14.4.2 – Contratos Internacionais com os consumidores Dificuldade dos contratos internacionais com os consumidores: pequeno valor individual. Comparação com os contratos com os comerciantes (regras que asseguram a confiança). Já no consumo, o consumidor é a parte mais “fraca”. Para DIPr é preciso uma regulação específica de caráter internacional em lei aplicável e competência internacional. É urgente essa discussão em conferências como a OEA. Limites para garantir a proteção do consumidor. Modificação do sistema brasileiro. DIPr está adquirindo cada vez mais um caráter mais justo e adequadonão mais neutros em relação aos resultados (evidência é a fragilidade do consumidor). 14.5 No âmbito do MERCOSUL, os contratos internacionais são regidos de acordo com as normas de DIPr de cada país. Para a autora, a situação é bastante insatisfatória e burocrática, consistindo em barreiras jurídicas que impedem a uniformização do DIPr dos contratos dentro deste bloco. Apesar de ser item na pauta de harmonização da legislação nacional dos Estados-membros, não se definiram regras uniformes sobre a lei aplicável. Lei do lugar de execução: Argentina, Uruguai e Paraguai; Lei do lugar de celebração: Brasil -> impede que haja segurança jurídica no âmbito do MERCOSUL. A possibilidade de utilização da autonomia da vontade (cabe aos contratantes a livre escolha das normas que deverão reger o contrato firmado entre as partes) ocorreu poucas vezes, e foi decida pela interpretação literal do artigo 9º da LICC (lei de FACAMP – Faculdades de Campinas 3ºB 2012 7 introdução ao código civil, diz que "para qualificar e reger as obrigações aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem"). Em 2002: o ministro Marco Aurélio concede a exequatur baseada na seguinte ideia: “Embora no Brasil as dívidas de jogo não possam ser cobradas, não ofendia a ordem pública aquelas contraídas validamente de acordo com a lei do local de celebração”. Tendo sido contraída a dívida de jogo em local no qual a atividade é legal, promovendo-se o pagamento através da emissão de cheque, há que se reconhecer a possibilidade de cobrança do valor como forma de se evitar o enriquecimento ilícito, posto que a obrigação fosse contraída de forma lícita pelo emitente do título. Tribunal de Alçada de São Paulo (antes de ser extinto com a Emenda Constitucional 45, examinou diversas situações pertinentes aos contratos internacionais): 1. Competência internacional X Aplicação do direito estrangeiro: em casos de sentenças de 1º Grau (jurisdição brasileira incapaz de julgar a situação do contrato internacional), decidiu que não havia obstáculos a utilização da legislação estrangeira, contudo sem que a jurisdição brasileira fosse afastada. Decide que a lei estrangeira é pertinente na análise dos aspectos relativos aos juros, multas e condições contratuais. 2. Aceita expressamente o princípio da autonomia da vontade, e dá provimento a um agravo para modificar a decisão que afastara a preliminar do agravante. 3. Ausência de local de celebração determinado: quando isso ocorre é necessário definir qual parte propôs o contrato, para que a regra de sua residência seja aplicado (contrato entre ausentes é bastante comum). São sempre regidas pela lei local, utilizando-se a definição do direito brasileiro para determinar o proponente à contratos firmados via correspondência ou casos de seguradoras estrangeiras/brasileiras em resseguro. 14.6.2 – Dépeçage ou fracionamento A técnica do dépeçage, que, por sua vez, é aplicável a lei estrangeira, apresenta dificuldades de aplicação pelos tribunais. Tal técnica se refere a um mecanismo pelo qual um contrato é dividido em partes diversas, onde cada uma delas será submetida à leis diferentes. Contudo, muitas vezes uma única lei aplicável pode resolver a maior parte dos problemas referentes aos contratos internacionais. FACAMP – Faculdades de Campinas 3ºB 2012 8 14.6.3 – A cláusula de eleição de foro Vários acórdãos definiram ser a cláusula de eleição de foro uma manifestação da autonomia da vontade. Contudo, temos uma imprecisão dos conceitos de liberdade de escolher a lei com liberdade contratual de escolher o foro. Dentre a análise de diversos casos o que temos é que se destaca o embate entre a liberdade de escolher o foro versus a imperatividade da norma referente à competência internacional. 14.6.3.1 – Supremo Tribunal Federal Cuidava da questão relacionada ao direito internacional em dois momentos. No primeiro era a corte revisora de todas as questões contrárias a lei federal, antes da Constituição de 1988. No segundo tinha a qualidade de estância única para julgar a admissibilidade no ordenamento jurídico interno de todos os atos provenientes do exterior. Ações propostas na justiça brasileira STF julgou, em 1957, um recurso extraordinário, no qual a cláusula de eleição de foro não prevaleceu por não ter sido considerado válido o acordo entre as partes. Ações propostas no exterior – cartas rogatórias e homologação de sentenças estrangeiras O STF, em casos de cartas rogatórias e sentenças estrangeiras, se posicionaram sobre a questão da competência internacional e a cláusula de eleição de foro. A mais polêmica foi em um agravo regimental de carta rogatória, proveniente do Uruguai. STF, posteriormente, modifica-se para recusar a justiça estrangeira somente em casos de competência exclusiva da justiça brasileira. Celso de Mello esclarece que as hipóteses de competência concorrente são guiadas pela norma do artigo 88 do CPC (Código Processual Civil). 14.6.3.2 – Superior Tribunal de Justiça Considerando um caso onde: a) Haja a necessidade de uma eleição de foro e de competência internacional para se julgar o caso; b) A escolha do foro não acarretou na escolha automática da competência; c) Prevaleceu o princípio da submissão; ou seja, a jurisdição considerada mais competente teve que foi submetida às demais. Especificamente neste caso, a competência que prevaleceu foi a brasileira: a jurisdição brasileira. No entanto, o foro indicado na sentença foi a Holanda. Como proceder? A autora da sentença abriu uma ação rescisória; ou seja, a possibilidade de uma ação que não cabia mais recurso ser julgada novamente, sobre a sentença, alegando que FACAMP – Faculdades de Campinas 3ºB 2012 9 o foro (Holanda) impediria a justiça brasileira de apreciar e analisar a questão. Porém, não foi assim que os acontecimentos decorreram. O Supremo Tribunal de Justiça (STJ) reagiu. O que foi feito? Ele acompanhou a decisão do Tribunal Regional Federal (TRF) onde, mesmo com a eleição do foro estrangeiro na Holanda, a competência para julgar o caso era brasileira. Segundo o ministro Silvio Figueiredo, enquanto a ação ainda estivesse transitando em julgado (quando não se pode mais recorrer), não havia impedimentos para que a justiça brasileira se informasse sobre a ação. 14.6.3.3 – Tribunais Estaduais Supomos um caso onde o foro estrangeiro é eleito e a justiça brasileira não. Neste caso, os tribunais têm decidido de forma diferente do STF. A partir dos incisos do art. 88, a justiça brasileira pode se autodeclarar competente para julgar determinado caso. Não há uma uniformidade da jurisprudência neste caso. Resultado: a parte pode recorrer tanto a justiça brasileira quanto a estrangeira para a resolução do caso. Tribunal de Justiça do estado do Rio de Janeiro Neste estado, houve dois casos onde o foro estrangeiro prevaleceu: prevaleceu a eleição das partes; ou seja, elas elegeram o foro estrangeiro e somente naquele local o litígio poderia ser iniciado. A ré alegava que o julgamento deveria ser no foro alemão, pois constava em contrato que este seria o foro de julgamento das controvérsias, enquanto a autora alegava que por ser o Brasil o local de cumprimento da ação, o foro também deveria ser. Baseado na Súmula 335 que diz que “é válida a cláusula da eleição do foro para os processos oriundos de contrato”, a decisão a favor da ré se manteve. “A renuncia Ao foro do domicilio foi considerada cabível, por força da eleição do foro estrangeiro através de clausula contratual” (ARAUJO, 2010. p. 411).Tribunal de Justiça dos estados de São Paulo, Rio de Janeiro e RS Esses tribunais posicionam-se contrariamente ao do Rio de Janeiro. Eles não aceitavam clausulas que resultassem na incompetência da justiça brasileira. Somente um caso foi favorável a clausula de eleição de foro estrangeiro: um contrato de representação comercial firmado no exterior. Ademais, foro estrangeiro não era aceito, bem como a jurisprudência estrangeira. Glossário: “Salvo estipulação em contrário” (art. 13): O Artigo 13 regulará, salvo estipulação em contrário, quando á substância e aos efeitos das obrigações, a lei do lugar ondem forem contraídas. FACAMP – Faculdades de Campinas 3ºB 2012 10 CIDACI: Convenção Interamericana sobre o Dir. Aplicável aos Contratos Internacionais. Derrogação: É a revogação parcial de uma lei. Litígio: contestação, pendência contestada. TRF: Tribunal Regional Federal – Os Tribunais Regionais são responsáveis por julgar ações de qualquer estado da federação. Ação rescisória: é a forma de impugnar uma ação judicial transitada em julgado, para desconstituir a coisa julgada material. Ação de competência originária dos tribunais por meio do qual se pede a anulação ou desconstituição de uma sentença ou acórdão transitado materialmente em julgado e a eventual reapreciação do mérito. Trânsito em julgado: Expressão usada para uma decisão (sentença ou acórdão) da qual não se pode mais recorrer, seja porque já passou por todos os recursos possíveis, seja porque o prazo para recorrer terminou. Forum Non Conveniens: o poder discricionário de um tribunal para declinar a competência que lhe foi atribuída, em função da conveniência das partes (testemunhas, etc.), no interesse da Justiça. Denegação de justiça: Falta de acesso à prestação de serviço jurisdicional. Declinatoria Fori: declinação ao foro; recusa ao foro. Embargo infringente: Os embargos infringentes são recursos cabíveis contra apelação e ação rescisória, no caso em que ambas forem julgadas procedentes. Este recurso é corriqueiramente conhecido como o “recurso do recurso”, podemos fazer um paralelo entre ele e a impugnação de contestação no rito ordinário. Jurisprudência: conjunto de soluções dadas pelos tribunais as questões do Direito; na atualidade possui 3 funções distintas mas complementares: 1) função quase automática de aplicar a lei; 2) função de adaptação, consiste em pôr a lei em harmonia com as ideias contemporâneas e as necessidades modernas; 3) função criadora, destinada a preencher as lacunas da lei. Autonomia da vontade: Princípio no qual se funda a liberdade contratual dos contratantes, consistindo no poder de estipular livremente, como melhor lhes convier, mediante acordo de vontades, desde que se submetam à norma jurídica e seus fins não contrariem a ordem pública e os bons costumes. Depéçage: Mecanismo pelo qual um contrato é dividido em diversas partes, onde cada uma delas será submetida a leis diferentes. Homologação: confirmar ou aprovar por autoridade judicial ou administrativa. Acórdãos: São decisões que podem ser emanadas de um juiz embargador e etc. FACAMP – Faculdades de Campinas 3ºB 2012 11 Capítulo 15: Direito de Família no DIPr “A família sempre foi a peça nuclear da sociedade, tendo recebido do Direito a correspondente proteção” (ARAÚJO, p. 441). Na concepção clássica, o casamento compreende as pessoas procedentes dessa união e aquelas que vinham de uma genealogia antepassada comum ou até mesmo pela adoção, mas hoje nota-se uma mudança da concepção clássica a partir da “família moderna”, que envolve inclusive o plano internacional. Um dos motivos dado pela autora da ocorrência dessa nova concepção de família é o avanço da comunicação global, possibilitando a relação das famílias transnacionais, o que afeta o DIPr principalmente em relação à validade do casamento, ao regime de bens e à questões relacionadas as crianças. Outra mudança, ressaltada por Renato Ribeiro, é que hoje a família como um todo se tornou mais empenhada em ser feliz, pois a sua manutenção não é mais obrigatória, “ela só sobrevive quando vale a pena”, estando estes, então, mais dispostos a correr riscos em busca dessa felicidade, sendo este um assunto delicado (ARAÚJO, p. 442). No plano interno sempre houve regras que regulassem as questões relativas ao casamento, mas com a globalização, segundo a autora, foi desenvolvida uma dicotomia: enquanto os direitos individuais são de caráter universal, as necessidades específicas do interesse da família estão atreladas à cultura, às tradições e à religião de cada sociedade, sendo o conflito entre culturas um dos maiores problemas para o DIPr lidar. Desde 1942, o Brasil adota o caráter domiciliar para reger as questões relativas à habilidade de julgar estes casos, excluindo os brasileiros domiciliados no estrangeiro dessas regras brasileiras. 15.1.1 – Casamento celebrado no Brasil Em relação aos casamentos solenizados no Brasil que tem repercussões no DIPr depende de duas coisas: “da capacidade dos nubentes e de quando um dos nubentes está se habilitando no Brasil, mas seu divórcio se deu no exterior” (ARAÚJO. p. 445). De acordo com o artigo 7º, as formalidades da celebração do casamento realizado no Brasil seguem a lei brasileira, sendo, portanto, uma aplicação da locus regit actum (o lugar regula o ato) que especificamente segue a regra lex loci celebrationis (lei do lugar onde o casamento é celebrado). Em 1917, o LICC definiu o critério como sendo o da nacionalidade, mas os atos jurídicos estavam subordinados ao locus regit actum. Em 1942, esse sistema foi modificado para o critério domiciliar Para Amílcar Castro, como o casamento interessa a ordem pública não deve ser tratado em igualdade com qualquer outro contrato feito pelo direito de obrigações, até mesmo porque para Castro o próprio direito civil estabeleceu alguns limites para a FACAMP – Faculdades de Campinas 3ºB 2012 12 capacidade de casar ao contrário dos outros contratos em geral. Portanto, para essa questão a LICC unificou a forma e fundo sob uma mesma lei e estabelece a territorialidade como princípio para resolver as pendências que permeiam esse assunto. 15.1.2 – Habilitação de nubente divorciado no estrangeiro Nesse momento a autora explica e exemplifica que, atualmente, para que um casamento seja habilitado a ser realizado no Brasil, caso uma das partes tiver se divorciado anteriormente no exterior, é de extrema necessidade que proceda a homologação desta sentença como condição á concessão da habilitação. Em um primeiro momento, surge certa polêmica entre os tratadistas do DIPr, uma vez que a condição do divorciado diz respeito a uma questão de estado. Dessa maneira, Haroldo Valladão sempre defendeu a imprescindibilidade da homologação sem exceção. Já Eduardo Espíndola, juntamente com Serpa Lopes e Oscar Tenório, é contrário a necessidade para a questão de mero estado, sendo desnecessária a homologação. Porém, essas diferentes vertentes foram "pacificada" pela decisão do Supremo Tribunal Federal, que tornou a homologação da sentença estrangeira obrigatória; sendo que esta homologação é essencial na outorga de eficácia a qualquer sentença estrangeira; por meio do Art. 483: “A sentença proferida por tribunal estrangeiro não terá eficácia no Brasil senão depois de homologada pelo Supremo Tribunal Federal." Assim em 1973, quando entra em vigor o Código de Processo Civil entra em vigor, o sistema é modificado. 15.1.3 – Casamento consular celebrado no Brasil Casamento consular é celebrado perante uma autoridade diplomática ou consular de ambos os noivos.,e é reconhecido no Brasil desde o Império, se existir reciprocidade. Esse tipo de casamento, baseado em leis estrangeiras, é permitido devido à ficção da extraterritorialidade, que é a validade da lei estrangeira dentro dos consulados e embaixadas. A Introdução ao Código Civil, de 1917 não abordava expressamente o casamento consular, que era aceito pelo artigo 204 do Código Civil desse mesmo ano. Já em 2002, o Código Civil passa a se preocupar com a obrigatoriedade do registro posterior para os casamentos de brasileiros. No entanto, apesar de estipular um prazo de 180 dias para retorno de um dos cônjuges para o efetuar tal registro, a falta de sanções para a ausência do ato faz com que a ausência de registro não invalide o ato. A lei do local de celebração, primeiramente unilateral torna-se bilateral pelo costume e cortesia internacional, impondo o reconhecimento do ato celebrado no exterior, caso sua validade não tenha sido contestada no país de celebração. A LICC passa a admitir o casamento consular quando só um dos nubentes domiciliado no país da autoridade consular, ainda que estrangeiro. No entanto, isso FACAMP – Faculdades de Campinas 3ºB 2012 13 impossibilitou a manutenção da unidade do princípio domiciliar, e em 1957 a Lei de número 3.238 retomou o princípio de nacionalidade, substituindo-a pela que exige serem ambos os nubentes na nacionalidade do país da autoridade celebrante. O segundo parágrafo do artigo 7º da LICC diz o seguinte: “O casamento de estrangeiros poderá celebrar-se perante autoridades diplomáticas ou consulares do país de ambos os nubentes.” Caso um dos nubentes seja estrangeiro, mas não brasileiro, o casamento no Brasil perante o consulado não será válido. No que diz respeito ao registro do casamento consular no Brasil, esse não é determinado pela Lei de Registros Públicos, mas caso este tenha seguido a lei do país do consulado, é permitido somente a estrangeiros. Para que esse casamento tenha efeitos no Brasil, por ser um documento de autoridade estrangeira, deverá ser sujeito à regra para validade dos documentos estrangeiros em geral, o registro em Títulos e Documentos. E caso um dos cônjuges se naturalize brasileiro, há necessidade de registro do casamento realizado em consulado estrangeiro no Registro de Pessoas Naturais. 15.1.4. – Casamentos celebrados no exterior Regra geral: lex loci celebrationis. No caso de casamentos de nacionais no exterior: Necessidade de registro: reminiscência do critério da nacionalidade. O registro deve ser feito no consulado brasileiro responsável. Acesso aos direitos garantidos para o contrato conjugal. No caso de casamentos de estrangeiros no exterior (validade no Brasil): Registro de sua certidão de casamento em um cartório (Art. 129, parágrafo 6º da LRP). Nota: a não existência desse registro não invalida o casamento. Casamento é relativo ao estado da pessoa. História: casos de guerra; perda de documentos. A questão do divórcio antes da Lei do Divórcio: Caso ocorrido no RJ, em 1977. Duas modalidades de extinção da sociedade conjugal: 1. Divórcio. 2. Separação Judicial. 15.1.5 – Casamento celebrado no exterior, perante a autoridade consular brasileira LICC (Artigo 18): Prevê a legalidade de casamento entre brasileiros realizado diante das autoridades consulares brasileiras. 15.1.6 – Os efeitos pessoais do casamento e as regras de DIPr. FACAMP – Faculdades de Campinas 3ºB 2012 14 Os efeitos do casamento que interessam ao DIPr: Constituição do domicilio conjugal; Possibilidade de modificação do nome; Qualidade de herdeiro do cônjuge; Não expulsão do estrangeiro casado com brasileira; Estabelecimento de regime de bens aplicável ao casal; Proteção especial do patrimônio familiar; Restrição à aquisição de bens caso um dos cônjuges seja estrangeiro; Necessidade de Outorga Uxória pra modificações do patrimônio comum. Domicilio Conjugal: Lei Anterior; Estatuto da Mulher Casada – 1962; Constituição de 1988; Código Civil de 2002; A importância do domicilio conjugal para DIPr. Domicilio Pessoal; Declaração do domicilio conjugal na hora do casamento como prova da vontade das partes. Alguns conceitos importantes: Outorga uxória: O estado de casado impõe aos indivíduos algumas restrições. À exemplo, temos a questão da disposição do patrimônio. Com o Código Civil de 2002, a outorga uxória torna-se dispensável a respeito do casamento; ou seja, o artigo 1.647, onde nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, comprometer ou onerar o patrimônio comum do casal, é dispensado e surge, assim, o regime de separação absoluta de bens. É importante ressaltar, contudo, que o efeito pessoal do casamento (o regime que ele adota) não se impõe à função do estado civil de casado – por exemplo, na questão de imóveis. Nesse ponto, a lex rei sitae (outorga uxória) prevalece, independente do regime domiciliar, portanto, toda e qualquer ação que versar sobre imóvel situado no Brasil terá que ser proposta perante um juiz brasileiro, independentemente o domicílio do réu. Esse exemplo ressalta a importância da outorga uxória. Tratando-se de um ato praticado no Brasil, a lei estipula a necessidade de se cumprirem as formalidades da lex fori (lei do foro) para a sua realização, ainda que aplicável uma lei estrangeira – o que mostra, ainda, que os tribunais brasileiros privilegiam mais o elemento territorial. Por exemplo, no Uruguai, a doação entre cônjuges é vedada, enquanto que no Brasil, é um ato obrigacional. Direito ao nome de família: FACAMP – Faculdades de Campinas 3ºB 2012 15 A regra da adoção, pela mulher, do nome de família do marido é a matéria que mais sofreu mudanças expressivas. Podemos destacar três principais: 1. Antes, a adoção era compulsória, e agora, é facultativa. 2. Com o Novo Código Civil (art. 1.565) aplica-se o critério de igualdade entre os cônjuges para estender essa faculdade ao cônjuge varão (homem). Ou seja, o homem pode adotar o nome de família da mulher. 3. E ainda com o Novo Código, surge a escolha de se manter o sobrenome de casado em caso de separação judicial. Embora haja uma tendência natural dos países a aplicarem a lex fori para tratar de questões relacionadas à esse tema, podem surgir conflitos de leis entre a lei do local de celebração e a lei aplicável ao direito da família, justamente porque esse tema possui uma regulamentação variada em outros países. O direito ao nome, por exemplo, para o DIPr, é regido pela lei pessoal, enquanto que no Brasil, é regido pela lei domiciliar. Não expulsão de estrangeiro: O Estatuto dos Estrangeiros, que regula a situação no território nacional, garante o direito à permanência aqui do estrangeiro casado com brasileiro (art. 75) sempre que comprovado o efetivo vínculo matrimonial no casamento de mais de cinco anos. Ao fim desse vínculo, chega ao fim, também, a garantia, podendo o estrangeiro ser expulso. 15.1.7 – Efeitos patrimoniais do casamento A lei aplicável ao regime de bens do casamento: O regime matrimonial de bens é a regulamentação das relações derivadas do casamento, pois os parceiros muitas vezes já possuem bens e durante a vida conjugal poderão adquirir outros, por aquisição própria, doação ou sucessão. Faz-se necessário determinar: como os bens serão administrados, se são patrimônio comum ou particular, se podem ser alienados, e seu destino em caso de fim do casamento (divórcio ou falecimento de um dos cônjuges). No Brasil, o regime de bens vem da lei ou do pacto antenupcial. O regimede bens era imutável no Código Civil, com comunhão total. Contudo, isso foi modificado com a Lei do Divórcio (1977), a qual estabeleceu o regime da comunhão parcial. No Novo Código Civil (NCC), a comunhão parcial continua, mas é admitida a sua modificação se houver autorização judicial. Houve uma separação entre a lei de regência para o casamento e a do regime de bens, o que significou uma inovação da LICC. Isso por que a Introdução de 1917 causava diversos conflitos quando os cônjuges eram de diferentes nacionalidades: somente a lei nacional da pessoa poderia ser aplicada ao regime de bens. Foi então que se acrescentou o critério do domicílio conjugal. Assim, o regime de bens será sempre regido pela lei do domicilio comum. Primeiramente se prioriza o domicílio do casal anterior ao casamento, se forem FACAMP – Faculdades de Campinas 3ºB 2012 16 permanecer no local após o evento; ou no primeiro domicílio depois do casamento, no caso de os cônjuges morarem separados antes. Na doutrina clássica brasileira, sempre existiu a tendência de submeter o regime de bens à lei do domicílio conjugal. Na introdução de 1917, quando ainda era vigente o critério de nacionalidade, Beviláqua incluiu o domicílio como critério supletivo, em caso de ausência de nacionalidade comum do casal. O regime de bens, em caso de haver domicílio comum, não admitia autonomia da vontade, ou seja, não admitia a escolha de um domicílio diverso do domicílio comum. Só em caso de os parceiros terem domicílios diferentes é que poderiam determinar um novo domicílio comum. Hoje em dia, com o Novo Código Civil, a escolha é admitida e consensual, como permitiu o STF. Já para a segunda hipótese (casal com domicílios separados), o Brasil sempre aplicou a lei do primeiro domicílio conjugal. Assim, os Tribunais de Justiça de SP e do RJ determinaram que se o primeiro domicílio fosse estrangeiro, se aplicaria a lei do respectivo país para o regime de bens. Isso reforça a ideia de que a LICC tem o objetivo de que a lei aplicável ao regime de bens seja aquela referente ao primeiro domicílio comum depois do casamento. Com o Novo Código Civil e o domicílio conjugal estabelecido de comum acordo pelos cônjuges, a autonomia da vontade não se harmoniza com a regra de domicílio do chefe de família que se estende ao outro cônjuge. O NCC determina a utilização do domicílio comum, existente antes do casamento. Assim, hoje a autonomia da vontade (estabelecimento de um domicílio conjugal por mútuo consenso) deve ser respeitada; tanto para aqueles casais que tinham domicílio diverso, quanto para aqueles que tinham domicílio comum, mas que transferiram seu domicílio em ocasião do casamento. Por fim, sente-se ausência de modificação da LICC com o NCC, o que pode causar polêmicas. A imutabilidade do regime de bens: A imutabilidade do regime de bens após a celebração do casamento sempre foi uma característica do sistema brasileiro, o que também se reflete no DIPr. Quando houve a mudança do critério de nacionalidade pelo de domicílio (LICC), o STF decidiu manter a imutabilidade da lei aplicável. Contudo, havia dúvidas, por exemplo, quando casais estrangeiros se casavam no exterior e posteriormente vinham se domiciliar aqui, ficando seus bens regidos pela lei estrangeira. Contudo, geralmente não foi reconhecida a alteração do domicílio do regime de bens para o Brasil. A única exceção à imutabilidade era a da naturalização do estrangeiro, e aceitação do cônjuge para mudar o regime para a lei nacional de comunhão parcial. A mudança do regime de bens implica mudança da lei aplicável, a qual passa a ser FACAMP – Faculdades de Campinas 3ºB 2012 17 brasileira. Porém, esse movimento fazia mais sentido em 1917, quando ainda era vigente o critério de nacionalidade. O NCC inova ao permitir a alteração do regime, por via judicial, a pedido justificado de ambos os cônjuges e salvo o direito de terceiros. Para o DIPr, isso acarreta consequências: possibilita a substituição da lei aplicável ao regime de bens da época do casamento pela lei brasileira, mesmo quando a lei estrangeira inicialmente aplicável estabelecer a sua imutabilidade, se o requerimento for feito no Brasil. Sobre isso, há uma questão importante: quando o país estrangeiro onde se realizou o casamento não exige a comprovação do regime de bens aplicável, o Brasil também não o exige em caso de transcrição de assento do tal casamento realizado no estrangeiro. Regime convencional de bens – pactos antenupciais: Na lei brasileira, não há distinção pela lei aplicável entre o regime de bens legal e o regime de bens convencional, sendo esse firmado por meio de um pacto antenupcial. Assim, a lei aplicável é a mesma para os dois regimes, sendo que é necessário considerar um domicílio comum e a imutabilidade desse regime. No Brasil, a lei brasileira será aplicada se o domicílio comum ou o primeiro domicílio for aqui fixado. Assim, um pacto pode ser entendido como “um acordo de vontades de caráter obrigacional, que não podem ignorar o disposto na lei local” (p. 479). Sua interpretação também será feita com base nas normas imperativas do direito brasileiro sobre o regime de bens, sendo que, nas considerações de Caio Mário, o pacto se subordina ao direito de família. No que tange à forma, as formalidades acabam sendo substituídas pela regra lócus regit actum, que se refere à validade da lei do local de celebração do pacto. Sendo assim, a forma da lei brasileira é dispensada e necessita-se apenas do registro do pacto no Registro de Imóveis. Caso existam imóveis no Brasil, e um pacto abordar esses direitos reais, é aplicável a lex rei sitae, ou seja, a lei brasileira. Para isso, é necessário expressar a existência de um pacto antenupcial nos registros desses imóveis, ou qualquer outro direito real existente. A ausência de registros gera a presunção de que o regime válido é o legal, ou seja, o do país de origem. Em relação ao conteúdo de um pacto, serão consideradas apenas as cláusulas que não violem a ordem pública brasileira, mesmo se a lei estrangeira for a aplicada. Pode ocorrer em um pacto validado pela lei local de sua celebração, a anulação de cláusulas relacionadas a bens aqui situados, caso ele seja cumprido no Brasil. A questão da comunicação dos aquestos: Há grandes diferenças no direito internacional em relação à lei aplicável no que tange o regime de bens, sendo que a comunhão desses bens pode ser total, parcial, ou de separação de bens. Os sistemas jurídicos de origem romana remontam à separação total, FACAMP – Faculdades de Campinas 3ºB 2012 18 ao passo que os sistemas de origem germânica remontam-se à comunhão universal de bens. Há casos de países que possuem sistemas mistos de comunhão e separação parciais. Caso um pacto antenupcial não seja criado, o regime de bens será sempre aquele do país de origem, tendo em vista sua imutabilidade. Ao longo da evolução jurídica brasileira, essa questão foi sendo modificada, devido a injustiças cometidas na resolução de alguns casos. Assim, “os tribunais brasileiros deram uma interpretação mais elástica a esse conceito de separação de patrimônio, de forma a privilegiar o esforço comum, mesmo quando a lei aplicável fosse a estrangeira e dispusesse de forma diferente” (p. 482). Esse tema foi consolidado pelo Supremo Tribunal Federal (súmula 377), assim como pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, por “presumir-se uma conjugação de esforços na formação do patrimônio do casal” (p. 482). Com base em voto proferido pelo Ministro Luis Felipe Salomão frente à comunicação de aquestos em caso que envolviaBrasil e Áustria, uma decisão pode ser evidenciada. Embora seja necessário reconhecer a comunhão dos aquestos proveniente de um esforço comum do casal, a separação deve levar em conta outras variantes que estão em questão, como interesses econômicos. Assim, a comunhão de aquestos deve ser válida somente na medida em que pode ser comprovado o esforço comum na formação de um patrimônio, evitando que ocorra um enriquecimento sem causa. Diante dessa ótica, fica evidente na concepção do Ministro Salomão a necessidade de se fazer “uma ponderação entre o esforço comum e o enriquecimento sem causa que pode decorrer de sua aplicação indiscriminada a todos os bens adquiridos pelos cônjuges na constância do casamento” (p. 485). Um dos debates contemporâneos do DIPr diz respeito à autonomia da vontade e a área das obrigações para o direito de família. Isso se evidencia nas opções pelo regime legal ou convencional, tendo em vista que o regime convencional permite a execução da autonomia da vontade, sendo esta formada de modo absolutamente consciente pelo partícipe, ao passo que no regime legal isso é inexistente. Nesse contexto, evidencia-se Erik Jayme, que considera que a liberdade do indivíduo significa que “seu direito à plena expressão de sua personalidade também compreende a esfera econômica” (p. 486). Assim, de modo sintético pode-se considerar como ideias-chave do item: 1) “esforço comum em detrimento da regra rígida da separação de bens” (no Brasil); 2) ponderação de valores; 3) “proibição do enriquecimento sem causa”; 4) saída de uma lógica estritamente racional; e, por fim, 5) análise individual dos casos. (p. 486) Restrição à aquisição de bens imóveis por estrangeiro: A Constituição Federal (art. 190) remete à legislação infraconstitucional a regulamentação sobre a aquisição ou arrendamento de propriedade rural por pessoa física ou jurídica estrangeira. Havia dúvida sobre a aplicação dessa matéria, pois, além FACAMP – Faculdades de Campinas 3ºB 2012 19 de necessitar de autorização para a aquisição de imóveis rurais, limitava tal aquisição por municípios. O STJ decidiu que a exigência imposta ao estrangeiro se estenderia também ao cônjuge brasileiro quando fosse relacionado a uma propriedade que integrasse o patrimônio comum dos cônjuges. O artigo 190 define que “o estrangeiro casado com brasileiro, ou vice-versa, em regime de comunhão universal de bens, só pode adquirir imóvel rural, com área especificada na lei, com autorização do Incra”, a autorização prévia do Incra se aplica a todos os casos em que, de acordo com o regime de bens, o imóvel adquirido for propriedade comum de um casal em que um dos cônjuges é estrangeiro. A qualidade de herdeiro do cônjuge sobrevivente: A tradição brasileira não considerava o cônjuge como herdeiro necessário, apenas quando não houvesse descendentes ou ascendentes. No regime de comunhão universal de bens, o cônjuge recebia metade do patrimônio conjugal; contudo, com a mudança, em 1977, para o regime da comunhão parcial de bens, a comunhão dos aquestos já era expressiva. Com o Novo Código Civil, o cônjuge supérstite concorre com os descendentes na sucessão legítima. Embora a lei brasileira não qualificasse o cônjuge sobrevivente como herdeiro, para o DIPr havia casos em que isso poderia ocorrer por força da regra de conexão que determinava a aplicação da norma estrangeira à sucessão (art. 10º da LICC). 15.2 – A dissolução do casamento A dissolução do casamento pode ocorrer por três motivos: a) anulação, b) separação e posterior divórcio e c) morte de um dos cônjuges. Em relação à anulação proposta no Brasil, o Art. 7º da LICC indica que deve aplicar-se a lei do domicílio dos nubentes ou, sendo diverso este domicílio, a lei do primeiro domicílio conjugal. O ministro Luis Gallotti declarou que esse dispositivo resultou em um equívoco na transição do princípio da nacionalidade para o domiciliar no que tange o direito de família. Haroldo Valladão classificou o artigo como absurdo, pois a validade do ato do casamento não podia se submeter a uma lei diferente daquela que o presidiu. Quando o casamento é dissolvido pelo divórcio, há duas hipóteses: casamentos celebrados no exterior com divórcios realizados no Brasil, e divórcios no exterior (seja de casamentos celebrados no Brasil, seja no exterior). Se o casamento foi realizado no exterior, mas o casal está domiciliado no Brasil e quer aqui divorciar-se, segue-se a lei processual brasileira e torna-se competente a justiça brasileira para processar o feito. O juiz deve verificar a validade do ato estrangeiro e a regra aplicável relativa ao regime de bens por força da regra lócus regit actum. FACAMP – Faculdades de Campinas 3ºB 2012 20 Se o divórcio ocorreu no exterior, a produção de efeitos no Brasil depende da homologação do STJ. O parágrafo único do artigo 15º da LICC dispensava a homologação das sentenças que qualificava como “meramente declaratórias do estado das pessoas”, ou seja, as sentenças que não dispusessem sobre partilha de bens e alimentos não precisavam ser homologadas. Contudo, o STF modificou tal orientação e o ministro Celso de Mello revogou o artigo, dessa forma todas as sentenças estrangeiras passaram a necessitar de homologação. O parágrafo 6º do artigo 7º da LICC estabelecia a necessidade de observância do prazo previsto na lei brasileira para a conversão da separação judicial em divórcio se um ou ambos os cônjuges fossem brasileiros, inclusive nos casos de divórcios realizados no exterior. Porém, como o prazo estipulado pela lei era curto, essa questão tornou-se irrelevante. Houve controvérsia em relação à partilha de bens situados no Brasil quando o divórcio fosse realizado no exterior, havendo inclusive o indeferimento do STF ao pedido de homologação de um caso envolvendo o Paraguai. A partir de 1982, a questão foi modificada e passou-se a aceitar as partilhas feitas no exterior em casos de divórcios, pois era compatível com a lei brasileira que cuida de partilha de mortis causae (art. 89, II), não havendo, portanto, ofensa ao direito brasileiro. Glossário: Lex loci celebrationis: princípio jurídico que prega que o contrato deverá ser regido pelo Direito do local onde ele foi assinado. Lex rei sitae: toda e qualquer ação que versar sobre o imóvel situado no Brasil, terá que ser proposta perante juiz brasileiro. É um princípio quase que universalmente aceito que, em se tratando de ações relativas a esse imóvel, o foro competente é o da situação, independentemente do domicílio do réu. Outorga Uxória: para determinados atos, a Lei exige que a pessoa casada tenha o consentimento de seu cônjuge. Essa autorização recebe o nome de outorga uxória e um exemplo onde sua ocorrência é comum são as situações de cunho patrimonial. Aquesto: diz-se de ou cada um dos bens adquiridos durante o casamento. Locus regit actum: o lugar regula o ato. Princípio segundo o qual a forma extrínseca ou relativa à prova dos atos jurídicos deve ser regida pelas leis do lugar onde eles se celebram, qualquer que seja a nacionalidade dos estipulantes. Meação: ato ou efeito de mear. Divisão ao meio. Metade. Supérstite: que sobrevive. FACAMP – Faculdades de Campinas 3ºB 2012 21 Capítulo 16: Sucessão Internacional Os temas e repercussões de casos familiares transnacionais (que envolvem estrangeiros) serão, necessariamente, temas que englobam a chamada sucessão internacional. Em 1942, o critério adotado para resolução será o domiciliar. A exceção à regra será somente quando houver bens em nome ou do cônjuge, ou dos filhos com nacionalidadebrasileira. Por fim, a autora destaca a importância de se analisar anteriormente ao julgamento de um caso de sucessão internacional, qual sistema jurídico (brasileiro ou estrangeiro) traá mais benefícios para as partes nacionais, enquanto atualmente usa-se, sem questionar, o sistema jurídico brasileiro. 16.1 – A sucessão e o DIPr O caso brasileiro: Quando há bens imóveis de um domiciliado no exterior no Brasil: determinação da jurisdição competente e determinação da lei aplicável; Princípio da universalidade sucessória: não importa a natureza e a situação dos bens no Brasil, o que vale é o último domicílio do de cujus. Ele não poderá ser aplicado se a sucessão tiver bens em mais de um país, pois haverá uma pluralidade de foros; Quando há fórmula plural: mesmo com o princípio da universalidade, uma lei estrangeira poderá ser aplicada em território nacional, podendo ser aplicada diversas leis. A sucessão de bens de um estrangeiro situado no Brasil vai responder ao critério legítimo em benefício do cônjuge e dos filhos brasileiros. A lei estrangeira pode ser impedida pela ordem pública, e assim a lei nacional prevalece; A exceção do critério de domicílio no Brasil: a proteção dos filhos e cônjuges brasileiros. Exemplo 1: pessoa domiciliada no estrangeiro com bens no Brasil morre; se o falecido não tiver filhos, o imóvel será regido no exterior, e se tiver filhos, a sucessão poderá ser no Brasil se a norma for mais benéfica. Exemplo 2: se o falecido tiver bens no exterior, estes bens não farão parte do processo de sucessão brasileiro. - A utilização da norma mais benéfica: se uma norma estrangeira for mais benéfica aos filhos e cônjuges brasileiros, ela será aplicada. Há países que protegem mais o critério legal, como a França, a Itália e Portugal. Exemplo – RJ: caso em que a lei estrangeira era mais benéfica aos filhos brasileiros do de cujus. Haveria um conflito entre a regra que aplicará sobre o herdeiro com o caput ou com o parágrafo primeiro do artigo 10 da LICC se o herdeiro não fosse FACAMP – Faculdades de Campinas 3ºB 2012 22 determinado com a aplicação da lei de sucessão. - Exemplo: a sucessão de bens de um estrangeiro domiciliado no Brasil a uma filha adotada na Espanha, como o Brasil não faz distinção entre filhos adotivos e naturais, a filha adotiva foi considerada herdeira na sucessão dos bens situados no Brasil. Portanto, a lei do domicílio da herdeira só seria considerada para o recebimento da herança, sendo que isso não se confunde com a qualidade da filha de herdeira. 16.2 – O testamento com efeitos em outro país Testamentos realizados em país estrangeiro podem ser vistos por 2 ângulos: 1) referente à forma do ato, seguindo as regras do local de elaboração "locus regit actum", e 2) referente a substância do ato, o qual leva em conta a sucessão e as questões sobre a capacidade de testar no momento do ato. Ex: Caso da cantora Gabriela B.Lage. Discutia-se a validade do testamento particular realizado na itália mas que afetaria os bens imóveis situados no Brasil. Cantora faleceu onde era domiciliada(Roma) ,mas as disposições do testamento sobre seus bens ,em particular imóveis, recairiam aqui no Brasil, onde estavam situados. O testamento foi considerado válido, pois não era contrário a ordem pública brasileira sobre testamentos particulares, sendo então aplicável as formalidades do ato a lei do lugar de origem. Princípio dominante - preservar a vontade do testador, desde respeitada a ordem pública, e não seja fraude à lei. O testamento é regulado por lei na Itália. Não havia proibição a testamento particular aqui no Brasil. Lei aplicável a forma > as disposições do local do ato. Na Itália utiliza-se o critério da nacionalidade do indivíduo, respeita-se a lei do Estado no qual o testamento foi realizado. Assim, mesmo a lei americana sendo divergente da italiana sobre essa questão, num caso sobre um testamento realizado em Nova York, a jurisprudência italiana consideraria este válido segundo as formalidades locais. FACAMP – Faculdades de Campinas 3ºB 2012 23 Capítulo 17: Arbitragem Internacional Arbitragem internacional é um meio de solução de pendências pertinentes a uma ação, utilizado no comércio internacional que permite a utilização do direito de modo a adaptar-se melhor às necessidades dos atores envolvidos. 17.1 – Histórico Antigamente, a arbitragem não possuía a necessária credibilidade como mecanismo alternativo de solução de controvérsias, sendo pouco utilizada frente à ausência de eficácia executiva da cláusula compromissória 1 e as dificuldades na satisfação de todos os requisitos do compromisso arbitral 2 , previstos no CPC. No plano internacional, a dificuldade se encontrava na existência de chancela judicial que importava um duplo procedimento. Atualmente, a arbitragem só é admitida entre pessoas capazes de contratar e para questões relacionadas a direitos patrimoniais disponíveis. Tentou-se modernizar o instituto da arbitragem a partir da utilização de mecanismos eficazes de preservação e garantia do procedimento. Entre as inovações favoráveis ao seu uso estão a equiparação da cláusula compromissória ao compromisso (chamado Convenção de arbitragem); a atribuição de força obrigatória à sentença arbitral, ou seja, dotando-a dos mesmos efeitos da sentença proferida pelo poder Judiciário e qualificando-a como título executivo judicial; e o prestígio prestado a autonomia da vontade das partes, permitindo ampla liberdade de escolha das normas aplicáveis aos contratantes. 17.2 – Validade, reconhecimento e força executiva perante o Judiciário local A obrigatoriedade da cláusula arbitral apresenta como efeito negativo a possibilidade do réu condenar a incompetência do Judiciário por meio da exceção de convenção de arbitragem. Já o efeito positivo é a possibilidade das partes recorrerem ao Judiciário pela via da ação sumária para compor o compromisso arbitral. 17.3 – Arbitragem interna e internacional Admissibilidade: os contornos da arbitragem internacional não têm seus contornos definidos, assim como não é previsto um regime jurídico distinto para as arbitragens internacionais no Brasil. O que a arbitragem exige é que as partes sejam domiciliadas em países diferentes ou que a relação jurídica contenha algum elemento de estraneidade. A lacuna jurídica advinda dessa ausência de disciplina deve ser suprida por analogias, costumes e princípios gerais do direito. Convenção de arbitragem: 1 É aquela promessa que consta do contrato, de que as partes resolverão seus litígios por esse meio. 2 É o contrato firmado pelas partes que permite a instauração da arbitragem, mediante a satisfação de determinados requisitos. FACAMP – Faculdades de Campinas 3ºB 2012 24 Regras básicas: A convenção deve ser celebrada por pessoas capazes e focar nos direitos patrimoniais disponíveis. A cláusula compromissória tem plena autonomia em relação ao seu contrato e o árbitro tem poder de resolver sobre a sua própria competência. Frente a validade do compromisso é necessário o nome, profissão, estado civil e domicílio das partes e dos árbitros, a matéria da arbitragem e o local em que a sentença será proferida. Cláusulas multiparte: Quando a arbitragem envolve mais de uma parte em cada pólo da relação jurídica, de modo que a constituição do tribunal arbitral dependerá do acordo entre todos. Essa circunstância envolve aspectos do litisconsórcio 3 facultativo ou necessário,no caso desse último, a arbitragem terá de envolver necessariamente todos os interessados sob pena de falta de validade da sentença arbitral. Medidas cautelares: Um árbitro durante um processo de julgamento arbitral não possui poder para aplicar medidas cautelares nem mesmo diligências que envolvam de alguma forma a coerção (ação involuntária), pois essas questões estão a cargo do judiciário. Dessa forma, um juiz pode instituir uma medida cautelar antes do início da arbitragem, por um prazo determinado. Contudo, se a arbitragem ocorrer em outro país, há possibilidade de se aplicar uma medida cautelar ou diligência determinada por um árbitro internacional em algumas situações. Caso essa medida tenha que ser executada no Brasil, ficará a cargo da lex fori local, da lei brasileira, ficando a cargo, portanto, da análise do STF. No caso de ser arbitrada no Brasil para ser executada fora, a arbitragem deve ou requisitar diretamente com o foro estrangeiro tal aplicação da sentença, ou promover uma solicitação ao juiz brasileiro de que envie uma carta rogatória para o outro país. O STF não costuma conceder a exequatur às cartas rogatórias de caráter executório no Brasil, inclusive, às medidas cautelares, pois se entende que atentam contra a Ordem Pública. Essas medidas só são aplicadas na maioria das vezes quando estão inseridas em Convenções Internacionais específicas sobre o assunto das quais o Brasil faz parte, como o Protocolo de Ouro Preto (entre países do MERCOSUL). Laudo arbitral e sua motivação (Referente à sentença do processo arbitral): No Brasil necessita de certas condições: a) Relatório com nome das partes e resumo do litígio. b) Fundamentos da decisão. c) Dispositivo no qual consta a decisão dos árbitros e prazo para cumprimento. 3 É um fenômeno processual caracterizado pela pluralidade de sujeitos, em um ou em ambos os polos de um processo judicial. FACAMP – Faculdades de Campinas 3ºB 2012 25 d) Data e local onde foi proferida. O não cumprimento de algum desses requisitos ou de motivação da sentença resulta na nulidade da sentença de tal arbitragem. A que se considerar ainda que quando a arbitragem se dá em país estrangeiro, seu laudo ao ser aplicado no Brasil deverá seguir as leis do local de origem, respeitando, ademais, suas peculiaridades, no processo de execução da sentença, conquanto estas não se oponham ao princípio de Ordem Pública nacional. No Brasil, um laudo arbitral possui a mesma relevância de uma sentença, ou seja, sua motivação é garantida, visto que se assemelha aos direitos fundamentais defendidos pela Constituição. Recursos contra a sentença arbitral: Além da possibilidade de uma correção material e de esclarecimento pontual em relação à sentença da arbitragem existem duas formas de contestar o laudo arbitral doméstico. A primeira forma é a ação anulatória ou rescisória, parcial ou total, da sentença proferida, através da contestação da: Validade da instituição do tribunal arbitral. Validade substancial da sentença arbitral. Regularidade substancial do processo. A segunda forma pode dar-se através de embargos à execução das sentenças, por título judicial. Apesar das possíveis irregularidades no processo arbitral, não cabe considerar o processo inválido se ele atingiu seu objetivo. A anulação do laudo arbitral por parte do judiciário só ocorre em casos excepcionais, visto que não se deve questionar o mérito da arbitragem. Esses casos envolvem, por exemplo: 1. nulidade do compromisso por incapacidade da parte 2. incapacidade do árbitro 3. não contiver os requisitos pressupostos no artigo 26 4. sentença proferida ultra petita 5. sentença proferida infra petita 6. sentença resultante de crime contra a administração pública 7. sentença proferida contra os princípios do devido processo legal Outra possibilidade de revisão da sentença arbitral envolve uma prévia existência de um mecanismo de revisão, ou seja, as partes ao acordarem pelo processo arbitral determinam um mecanismo ad hoc de revisão do laudo. Tratados internacionais sobre arbitragem e o Brasil: No que diz respeito aos tratados internacionais de arbitragem e não apenas a uma arbitragem doméstica ficou definido que, no Brasil, não há mais a necessidade de que haja a dupla homologação dessas sentenças. Desse modo, o laudo de uma arbitragem passou a ser considerado uma “sentença estrangeira”, precisando apenas FACAMP – Faculdades de Campinas 3ºB 2012 26 passar pelo processo de homologação no Brasil (STJ) para ser reconhecida e executada, e não mais no país estrangeiro E no Brasil. Para garantir essa homologação em território nacional, além dos pressupostos gerais já discutidos, são necessárias, de acordo com o artigo 37 da Constituição: a) O original da sentença ou cópia certificada; autenticação da sentença homologada realizada pelo Consulado brasileiro e sua tradução oficial, feita no brasil. b) O original da convenção de arbitragem ou cópia certificada e sua tradução oficial, feita no Brasil. A homologação da sentença ainda pode ser negada, contudo, nos casos em que não estiver de acordo com todos os requisitos necessários. Ademais, a resposta positiva em relação à homologação de uma sentença estrangeira no Brasil, é condicionada ao mérito definido pelo STJ para definir se este laudo fere de alguma maneira a Ordem Pública, os bons costumes ou a soberania do país. Sobre a o processo de regulamentação da via arbitral em âmbito nacional destaca-se a lei 9.207/96, a qual aborda a questão da citação do réu, ou seja, o aviso ao réu da existência de um processo jurídico no qual está envolvido. Assim, no Brasil, define-se que uma sentença arbitral estrangeira não ofende a Ordem Pública do país e é, portanto, reconhecida, se a citação do réu ocorrer de acordo com os pressupostos de seu processo arbitral ou com as leis do país de origem dessa arbitragem. No que diz respeito às Convenções Bilaterais das quais o Brasil faz parte, é possível destacar a Convenção Interamericana sobre Arbitragem Internacional (Panamá, 1975) o Protocolo do Mercosul sobre a Cooperação e a Assistência Jurisdicional em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa (Las Leñas, 1992), a e a ratificação pelo Brasil da Convenção da ONU sobre o Reconhecimento e Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras (Nova Iorque, 1958). O Brasil e a Convenção de Nova Iorque: A Convenção de Nova Iorque sobre o reconhecimento e execução de laudos arbitrais estrangeiros só foi internalizada no Brasil no início do séc XXI. A razão para a demora foi a grande resistência doutrinária ligada ao Protocolo de Genebra, de 1923, em aceitar a possibilidade de o laudo arbitral ser igualado a uma sentença estrangeira. Clóvis Bevilaqua em 1923, sobre as condições necessárias para que o laudo arbitral se tornasse definitivo no direito brasileiro, aludiu à necessidade da homologação de tais laudos no plano interno, pois isso era necessário para a sua execução. Ademais, para as sentenças arbitrais estrangeiras, aduziu à necessidade de que o Poder Judiciário lhes imprimisse o caráter de atos de autoridade pública no exterior. Assim, poderia passar pelo processo de homologação no Brasil. Essa doutrina também foi seguida por outros juristas, como Haroldo Valladão. Assim, era voz corrente nos primeiros sessenta FACAMP – Faculdades de Campinas 3ºB 2012 27 anos do século XX, o valor de mero contrato do laudo arbitral. Foi somente com a evolução da teoria do direito, uma maior autonomia da vontade das partes, aliada àsnecessidades do comércio internacional, para que o cenário se modificasse, no plano internacional com a Convenção de Nova Iorque, e no plano interno, somente com as regras da lei de arbitragem, de 1996. Em 1950, houve uma convocação da ONU para a conferência internacional que resultou na Conferência de Nova Iorque. O consultor jurídico da época, Hildebrando Accioly deixou claro que a natureza do laudo arbitral era de caráter privado e a sua não equiparação automática para sentença judicial. O projeto sobre arbitragem que resultaria na Convenção de Nova Iorque foi comentado por Accioly, o qual caracterizou o projeto como judicialista, pois o projeto queria dar à sentença arbitral um caráter de julgamento de direito. Ele acreditava no caráter não judicial da arbitragem. Ademais, disse que o projeto não atendia a lei interna, pois, a partir da LICC, para ter efeito no Brasil era necessário antes homologar a decisão estrangeira. O laudo arbitral só poderia passar por esse processo se antes convertido em uma sentença estrangeira (dupla homologação). No plano internacional, a Convenção de Nova Iorque foi aos poucos sendo reconhecida como padrão no tema de arbitragem e foi adotada por inúmeros países. Alçou os laudos arbitrais ao patamar de decisões judiciais, acabando com a sua equiparação, tão somente, aos contratos. Também houve incremento da teoria da autonomia da vontade na área dos contratos internacionais. Portanto, a arbitragem passou a ser um modo reconhecido para a solução das controvérsias advindas desses contratos, tendo os laudos a mesma força de uma decisão judicial e sendo cumpridos diretamente, em especial no plano internacional. O assunto voltou a ser tratado no Brasil nos anos 90. Foi editada a Lei de Arbitragem, Lei 9307/06. Deu-se a possibilidade, no plano interno, o reconhecimento de que a sentença arbitral estava assemelhada à sentença judicial. Assim, o sistema de dupla homologação, ou seja, homologação do laudo arbitral por um juiz estrangeiro para depois ser homologado e executado por um juiz no plano interno perdeu sua relevância. Assim, em 1996, com a aprovação da Lei de Arbitragem, aboliu a necessidade da dupla homologação e, em 2002, a Convenção de Nova Iorque foi ratificada. Glossário: Diligência: atenção ou cuidado que deve ser aplicado pelo agente ou pela pessoa que executa um ato ou procede num negócio, para que tudo se cumpra com a necessária regularidade. Na terminologia jurídica, significa todo ato ou solenidade promovida por ordem do juiz, a pedido da parte ou ex officio, para que se cumpra uma exigência processual ou para que se investigue a respeito da própria questão ajuizada. FACAMP – Faculdades de Campinas 3ºB 2012 28 Medida de caráter cautelar: “A Medida Cautelar é o procedimento judicial que visa prevenir, conservar, defender ou assegurar a eficácia de um direito. É um ato de prevenção promovido no judiciário, onde o juiz pode autorizar quando se manifestar a gravidade, quando for claramente comprovado um risco de lesão de qualquer natureza, ou na hipótese de ser demonstrada a existência de motivo justo, amparado legalmente. As Medidas Cautelares podem ser "Preparatórias", quando são requeridas antes da propositura do processo principal, ou "Incidentes", quando são requeridas depois de proposto o processo principal. A Medida Cautelar pode ser deferida pelo juiz antes que a outra parte possa apresentar defesa, ou até mesmo antes que a outra parte sequer saiba da existência do processo em juízo”. Lex fori local: lei do local, cabimento da ação de acordo com as leis do Brasil. FACAMP – Faculdades de Campinas 3ºB 2012 29 Capítulo 18: Alimentos no Plano Internacional “A célula familiar é uma entidade feita para funcionar em conjunto, promovendo seu sustento, especialmente com relação à prole”. Por esse motivo que o Código Civil regula intensamente o direito da família, pois caso haja a separação, a lei precisa ter uma previsão de quem irá cuidar do amparo dos que mais necessitam da estrutura familiar, que, em grandes partes, são os filhos. Essa é uma das áreas do Poder Judiciário mais utilizada pela população. O descumprimento de tais obrigações pode acarretar até mesmo em prisão civil. “No direito comparado, esta é uma área na qual as características individuais de cada país, a partir de suas tradições e se revela por inteiro nas opções legislativas de cada um”. Como não há uniformidade entre as legislações sobre esse assunto, a cobrança de amparo à alimentação se torna um desafio. É imprescindível uma atuação conjunta dos países, via cooperação interjurisdicional ou administrativa. 18.1 – A legislação brasileira: normas de origem interna e internacional “A legislação brasileira de DIPr não possui normas específicas sobre alimentos”. A regra de conexão aplicável, que são normas estabelecidas pelo DIPr que indicam o Direito aplicável às diversas situações jurídicas conectadas a mais de um sistema legal, é a mesma regra do Direito da Família. O Direito da Família é o ramo do DIPr que se destina a gerir as relações familiares, prevendo um conjunto de regras sobre a família e as relações que se estabelecem entre os seus membros (relação matrimonial, relações de parentesco, relações de afinidade e relações de adoção). “As questões processuais, como a citação do curso do processo do devedor domiciliado no exterior, e a homologação da sentença estrangeira, são tratados através dos instrumentos utilizados nos demais outros assuntos: as cartas rogatórias e a homologação de sentenças estrangeiras [...]”. Para o cumprimento das obrigações alimentares, há fontes de origem interna, como as regras da LICC, e de origem internacional, como a Convenção de Nova York, com um caráter mais universal, e a Interamericana, com um caráter mais regional. Essas duas convenções também regulam as situações existentes entre o Brasil e não signatários. 18.2 – Iniciativas globais e regionais FACAMP – Faculdades de Campinas 3ºB 2012 30 A discussão sobre o problema da cobrança de alimentos no Sistema Internacional teve apoio da UNIDROIT (International Institute for the Unification of Private Law) após a Segunda Guerra Mundial. “O projeto foi depois encaminhado à ONU, que convocou uma conferência diplomática, em 1956 e realizou a Convenção de Nova York sobre execução e reconhecimento de obrigações alimentares”. Quase na mesma época, a Conferencia de Haia normatizou a questão através de duas convenções, depois modificadas nos anos 70 O objetivo era formar um “centro mundial a serviço da cooperação internacional, judiciária e administrativa em matéria de DIPr, notadamente no âmbito da proteção da infância”. Na América Latina, o código de Bustamante, que ainda está em vigor no Brasil, possui dois artigos específicos sobre o tema dos alimentos, porém, não cuida das questões relativas à cooperação jurisdicional de forma especializada. 18.2.1 – A Convenção de Nova York A Convenção de Nova York foi assinada em 1956 e entrou em vigor no Brasil em 1958, sendo o primeiro instrumento de cooperação no que diz respeito às obrigações alimentares. Apesar de ser visto na época como um sistema complementar à Conferência de Haia, nos anos 50, adquiriu maior aceitação e utilização ao longo do tempo. A Convenção cria autoridades centrais para agilizar a cobrança da obrigação, sem ser necessário passar por outra instância, além de conceder algumas vantagens ao credor, como assistência judiciária gratuita, dispensa de caução, serviços gratuitos, etc. A parte pode reclamar
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