Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
Curso Fórum TV – Carreiras Jurídicas 2015 Processo Coletivo Daniel Assumpção Nathália Moreira Nunes de Souza 1/1/2015 PROCESSO COLETIVO | Daniel Assumpção 1 Tutela Jurisdicional Coletiva ...................................................................... 4 Conceito ................................................................................................. 4 Origem ................................................................................................... 6 Origem Remota ................................................................................... 6 Brasil ................................................................................................... 6 Microssistema Coletivo .......................................................................... 8 Marcos Legislativos .............................................................................. 12 Lei 4.717/65 – Lei de Ação Popular (LAP) .......................................... 12 Lei 7.347/85 – Lei da Ação Civil Pública (LACP) ................................ 13 Constituição Federal de 1988 ........................................................... 13 Lei 8.078/90 – Código de Defesa do Consumidor (CDC) ................... 14 Espécies de Processo Coletivo ................................................................ 15 Processo Coletivo Comum ................................................................... 15 Ação Coletiva x Ação Civil Pública .................................................... 16 Ação de Improbidade Administrativa ................................................ 17 Processo Coletivo Especial ................................................................... 18 Processo Pseudocoletivo ...................................................................... 18 Processo Pseudoindividual ................................................................... 19 Princípios do Processo Coletivo ............................................................... 22 Princípio do Acesso à Ordem Jurídica Justa .......................................... 22 Princípio da Participação ...................................................................... 24 Princípio do Ativismo Judicial ............................................................... 26 Sistemas Processuais Dispositivo e Inquisitivo ................................. 26 Sistema Processual Coletivo / Poderes do Juiz .................................. 26 Processo Coletivo e Implementação de Políticas Públicas ................ 29 Princípio da Economia Processual ........................................................ 31 Princípio do Interesse no Julgamento do Mérito ................................... 33 Princípio da Disponibilidade Motivada ................................................. 41 Obrigatoriedade da Ação Coletiva ....................................................... 44 Obrigatoriedade da Execução .............................................................. 45 Princípio da Não Taxatividade da Tutela Coletiva ................................ 47 Direitos materiais tuteláveis ............................................................. 47 Espécies de ação .............................................................................. 48 Princípio da Competência Adequada ................................................... 50 Direitos tutelados pelo microssistema coletivo ....................................... 55 Direitos e Interesses ............................................................................ 55 Direito Difuso ....................................................................................... 56 Direito Coletivo .................................................................................... 59 Direito Individual Homogêneo .............................................................. 61 PROCESSO COLETIVO | Daniel Assumpção 2 Direito Individual Indisponível .............................................................. 65 Competência ........................................................................................... 71 Competência Originária dos Tribunais Superiores ............................... 71 Ação Popular e Ação Civil Pública ..................................................... 71 Ação de Improbidade Administrativa ................................................ 72 Mandado de Segurança Coletivo ...................................................... 74 Competência da Justiça Especializada ................................................. 75 Competência da Justiça Comum .......................................................... 75 Justiça Federal .................................................................................. 76 Justiça Estadual ................................................................................. 77 Competência do Foro ........................................................................... 78 Exceções ........................................................................................... 80 Competência do Juízo .......................................................................... 82 Legitimidade ........................................................................................... 83 Espécies ............................................................................................... 83 Legitimados Ativos ............................................................................... 86 Cidadão ............................................................................................. 86 Ministério Público .............................................................................. 91 MP e Direito Individual Homogêneo ............................................... 96 Associação e Sindicato ..................................................................... 98 Representação adequada ............................................................... 101 Pessoas Jurídicas da Administração Pública .................................... 108 Administração Pública Direta: União, Estados, DF e Municípios .. 108 Empresa Pública, Autarquia, Fundação e Sociedade de Economia Mista ................................................................................................. 109 Defensoria Pública .......................................................................... 111 Mandado de Segurança Coletivo .................................................... 116 Ação de Improbidade Administrativa .............................................. 118 Legitimidade Passiva ......................................................................... 119 ACP ................................................................................................. 119 Ação Popular ................................................................................... 119 Ação de Improbidade Administrativa .............................................. 121 MS Coletivo ..................................................................................... 121 Legitimação Bifronte da Pessoa Jurídica de Direito Público ............... 123 Ação Popular ................................................................................... 123 Improbidade Administrativa ........................................................... 124 Relação entre ações coletivas ............................................................... 126 Introdução .......................................................................................... 126 Conexão / Continência ....................................................................... 127 PROCESSO COLETIVO | Daniel Assumpção 3 Relação entre ação coletiva e ação individual ......................................132 Litispendência .................................................................................... 132 Conexão / Continência ....................................................................... 133 Suspensão da Ação Individual ........................................................... 136 Extinção do Processo Individual ......................................................... 138 Meios de solução dos conflitos .............................................................. 139 Introdução .......................................................................................... 139 Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) ......................................... 139 Coisa julgada ......................................................................................... 147 Introdução .......................................................................................... 147 Eficácia Subjetiva da Coisa Julgada na Tutela Coletiva ...................... 148 Relação entre Ações Coletivas ........................................................... 149 Relação entre Ações Coletivas e Ações Individuais ........................... 151 Limitação Territorial ........................................................................... 153 Liquidação de sentença ........................................................................ 157 Espécies de Liquidação de Sentença ................................................. 157 Execução ............................................................................................... 160 Introdução .......................................................................................... 160 Direito Transindividual ....................................................................... 161 Direito Individual Homogêneo ............................................................ 161 PROCESSO COLETIVO | Daniel Assumpção 4 Tutela Jurisdicional Coletiva Conceito A tutela jurisdicional se desenvolve por meio do processo. Esse processo tem como objetivo tutelar direito material. O processo é um instrumento para a proteção de direitos materiais. Se o direito material tiver natureza individual, teremos uma tutela jurisdicional individual, essencialmente regulamentada pelo CPC. A tutela jurisdicional coletiva tem como objeto de proteção os direitos transindividuais (difusos e coletivos stricto sensu) e também direitos individuais. Há espécies de direitos individuais que também serão tutelados pela tutela jurisdicional coletiva, como é o caso dos direitos individuais homogêneos e dos direitos individuais indisponíveis (ECA e Estatuto do Idoso). PROCESSO COLETIVO | Daniel Assumpção 5 No que toca à tutela jurisdicional coletiva, falamos num microssistema coletivo. São diferentes sistemas com diferentes regras procedimentais, sob uma ótica de tutela diferenciada. O microssistema coletivo se associa à ideia de tutela jurisdicional diferenciada, que é adequar o procedimento às exigências do direito material no caso concreto. Tutela jurisdicional Individual Direito individual Coletiva Direitos transindividuais Difusos Coletivos stricto sensu Direitos individuais Homogêneos Indisponíveis ECA Estatuto do Idoso PROCESSO COLETIVO | Daniel Assumpção 6 Origem Origem Remota Nos países de civil Law (tradição romano-germânica) como é o Brasil, a origem da Tutela Coletiva está no Direito Romano. Lá, a coisa pública era de todos e todos poderiam defendê-la. Qualquer cidadão romano poderia defender a coisa pública, que na verdade era de todos. É tipicamente a ideia da defesa do patrimônio público por um cidadão, correspondente à Ação Popular de hoje. Quando o Império Romano caiu, os povos bárbaros não tinham a ação coletiva, que só ressuscitou em 1836, aproximadamente. Nos países de Common Law, temos notícias de que na Inglaterra Medieval do séc. XII já havia ações de natureza coletiva. No séc. XVII, foram criadas as Cortes de Equidade, com o Bill of Peace e ações representativas. Em algumas situações, a formação do litisconsórcio inviabilizaria o andamento da ação porque era muita gente interessada naquele direito. Se colocássemos todos os sujeitos do processo em litisconsórcio, isso inviabilizaria o andamento do processo. Criou-se uma ação em que era parte apenas um representante daquelas pessoas. Era um sujeito só em juízo representando o interesse de todo mundo. Essas ações representativas significam a origem das ações coletivas de direito individual homogêneo (DIH), correspondente às class actions do Direito americano. Portanto, não é de hoje que surge a Tutela Coletiva. Brasil No Brasil, em razão das Ordenações Portuguesas, ganhamos a ação popular. Logo, foi a primeira ação coletiva por aqui reconhecida. A ação popular foi retirada do sistema jurídico pelo CC 1916, só retornando na CF 1934. Saiu novamente do nosso sistema pela CF PROCESSO COLETIVO | Daniel Assumpção 7 1937, só retornando com a CF 1946. Desde então, permanece entre nós. A ação popular é a origem de todas as nossas ações coletivas no Brasil. Aliás, a nossa tutela coletiva principiou com os direitos transindividuais (difusos / coletivos), já que para essas espécies de direito a tutela jurisdicional individual é inadequada à efetiva tutela do direito. O sistema processual individual é manifestamente incapaz de tutelar os direitos difusos e coletivos. Enquanto temos apenas a tutela jurisdicional individual, os direitos transindividuais ficam em clara violação ao art. 5º, XXXV, CF. Se a tutela individual não conseguia proteger esses direitos, nasceu a necessidade de criar uma tutela para protegê-los, o que se deu pelo microssistema coletivo. Após um tempo, passamos a tutelar também os direitos individuais, sejam os homogêneos, sejam os indisponíveis do ECA e EI. A tutela jurisdicional individual é capaz de proteger esses direitos. Se hoje não tivéssemos tutela jurisdicional coletiva, o direito individual indisponível ou homogêneo estaria sendo tutelado pela tutela individual. Por que o microssistema coletivo passa a proteger direitos que já são tuteláveis pela tutela jurisdicional individual? Hugo Nigro Mazzilli leciona que, apesar de a tutela individual ser capaz de tutelar esses direitos, existem multifacetários obstáculos para a sua tutela efetiva (jurídicos, econômicos, sociais, políticos...). Pt. 02 PROCESSO COLETIVO | Daniel Assumpção 8 Microssistema Coletivo Também é denominado de “minissistema coletivo”, termo não muito comum, mas já utilizado pelo STJ no REsp 1.106.515/MG.i Parte da doutrina fala ainda em “sistema único coletivo”. De todo modo, trata-se da somatória de várias leis, especialmente: Lei 4.71765 – Lei da Ação Popular (LAP) Lei 6.938/81 – Lei da Política Nacional do Meio Ambiente Lei 7.347/85 – Lei da Ação Civil Pública (LACP) Constituição Federal Lei 7.853/89 – Lei das Pessoas Portadoras de Deficiência Lei 7.913/89 – Lei dos Investidores dos Mercados de Valores Mobiliários Lei 8.069/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) Lei 8.078/90 – Código de Defesa do Consumidor (CDC) Lei 8.429/92 – Lei de Improbidade Administrativa (LIA) Lei 10.471/2003 – Estatuto do Idoso (EI) Lei 10.671/2003 – Estatuto do Torcedor Lei 12.016/2009 – Lei do Mandado de Segurança (LMS) Lei 12.846/2013 – Lei Anticorrupção Existe um núcleo duro nesse sistema, formado pela Lei de Ação Civil Pública (LACP) e CDC. Uma corrente doutrináriadiz que existe uma preferência pelas normas da Lei de Ação Civil Pública (Carvalho Filho e Fredie Didier). Essa preferência da LACP em detrimento do CDC viria do art. 21 LACP, alterado pelo próprio CDC, que prevê uma aplicação subsidiária do CDC à Lei de Ação Civil Pública. Portanto, quem teria colocado a LACP em preferência foi o próprio CDC. Outra corrente doutrinária diz que o CDC é aplicado para relações de consumo (ações coletivas de relação consumerista) e a LACP seria aplicada para as demais relações jurídicas. Esse é o entendimento do Nelson Nery e não parece o mais adequado. PROCESSO COLETIVO | Daniel Assumpção 9 Obs.: de todo modo, só se aplica à tutela coletiva a parte do CDC sobre tutela coletiva, que será aplicável a consumidores e não consumidores. Só o CDC, aliás, prevê o DIH. Se o CDC só fosse aplicável a relações consumeristas, só haveria proteção de DIH nas relações consumeristas. O CDC e a LACP se complementam, atuando em grande sintonia. Há algumas repetições e muitas complementações nestas leis, mas inexistem divergências entre as normas. Como esse núcleo duro (LACP / CDC)_ se relaciona com as demais leis que compõem o microssistema coletivo? Neste tema, surgem 03 soluções possíveis: Aplicaremos primeiro o núcleo duro. No que o núcleo duro não prever, aplicaremos as demais leis. Essa é a opinião do Didier, Zanetti. Primeiro, aplicaremos as demais leis. Só depois aplicaremos o núcleo duro. Esta é a opinião do Gajardoni. Parece adequado se valer à norma mais benéfica à tutela do direito. Ao invés de resolver o conflito a priori, abstratamente, devemos indagar para fins da tutela efetiva do direito, no caso concreto, qual a norma mais adequada. É esse o entendimento do professor Daniel Assumpção. A tendência do STJ é primeiro prestigiar a lei extravagante e depois o núcleo duro. Art. 2º LACP + art. 93 CDC -> regra geral de competência prevista pelo núcleo duro: competência do local do dano, competência esta ABSOLUTA. Art. 209 ECA -> prevê como competência o local do ato ou omissão que deu causa ao conflito de interesses. Art. 80 EI -> competência do local do domicílio do idoso. PROCESSO COLETIVO | Daniel Assumpção 1 0 A competência do ECA e do EI também são consideradas ABSOLUTAS. Art. 5º LAP – não prevê a competência territorial. O STJ ii , quebrando a ideia de microssistema, deixou de aplicar a LACP para determinar a aplicação do CPC. O CPC prevê competência territorial com natureza relativa. Portanto, ao aplicar o CPC, o STJ não apenas definiu qual o foro territorialmente competente, mas também fez com que houvesse uma competência relativa, quebrando com a ideia do microssistema. Art. 14 LACP + art. 19, caput, LAP Enquanto a LACP prevê uma apelação sem efeito suspensivo, a LAP prevê uma apelação no duplo efeito. O STJiii decidiu que a apelação na ação popular tem duplo efeito. Ou seja, havendo conflito entre o núcleo duro e a legislação extravagante no microssistema, deve-se aplicar a legislação extravagante. Art. 22, caput, LMS – prevê para o mandado de segurança coletivo uma coisa julgada material pro et contra. O MS coletivo terá eficácia ultra partes, atingindo terceiros “para o bem e para o mal”. Se o MS coletivo for julgado procedente, isso aproveita a todos os indivíduos. Outrossim, se o MS coletivo for improcedente, prejudicará os indivíduos. O indivíduo não poderá propor ação individual, porque será beneficiado ou prejudicado pela decisão do MS coletivo. Pt. 03 Essa regra da LMS confronta o art. 103, §1º, CDC, que prevê uma coisa julgada material secundum eventum litis in utilibus. A coisa julgada material só pode beneficiar o terceiro, não prejudicá-lo. É uma CJ material segundo o resultado do processo, para beneficiar (que seja útil). Portanto, existe um choque entre a LMS e o CDC. PROCESSO COLETIVO | Daniel Assumpção 1 1 Mais uma vez, o STJ iv demonstra que se aplica a norma extravagante e, só na sua omissão, aplicar-se-á o núcleo duro do microssistema coletivo. No que toca à coisa julgada material, por exemplo, vale o que dispõe a LMS e não o CDC. O núcleo duro pode ser complementado por lei extravagante. Pegamos uma lei que não faz parte do núcleo duro e aplicamos a sua norma como uma norma geral do microssistema coletivo, como se fosse mesmo parte do núcleo duro. A norma que seria específica é transformada em norma genérica dentro do microssistema coletivo. Art. 21 da Lei 4717/65 => prazo prescricional em 05 anos. A LACP não fala em prescrição, tampouco o CDC no que toca ao processo coletivo. O STJ torna a regra da LAP em norma geralv, exceto para o mandado de segurança coletivo que tem prazo decadencial e não prescricional. Art. 19 da Lei 4717/65 => reexame necessário. A ideia é de tutela do direito objeto da demanda, e não tutela da Fazenda Pública. Isto porque o reexame necessário será aplicado à sentença de improcedência e sentença terminativa. Ou seja, sempre que a sentença não tutelar o direito, mesmo que o autor não apele, o processo subirá em reexame necessário. O objeto de tutela aqui não é a Fazenda Pública, mas o direito discutido no processo. O STJ vi aplica esta regra do reexame necessário ao núcleo duro e, dali, se irradia para o restante do microssistema coletivo. Havendo conflito, prevalece a lei específica, que por seu turno tem capacidade de criar normas gerais, compondo o núcleo duro e dali se irradiando, mesmo que não conste na LACP e nem no CDC. PROCESSO COLETIVO | Daniel Assumpção 1 2 Marcos Legislativos Lei 4.717/65 – Lei de Ação Popular (LAP) Esta foi a primeira lei infraconstitucional a regulamentar processo coletivo no Brasil. Embora a tutela coletiva constasse na CF, até então não havia qualquer regulamentação. Sua primeira grande novidade foi a coisa julgada material secundum eventum probationis. Outra inovação foi a possibilidade de o réu virar autor, bem como a obrigatoriedade da execução. Também é previsto na LAP o reexame necessário. A LAP prevê a legitimidade ativa do cidadão. As leis que se seguiram à LAP não preveem a legitimidade ativa do cidadão, mas sim os entes coletivos legitimados. 1) Coisa julgada material secundum eventum probationis 2) Possibilidade de o réu virar autor 3) Obrigatoriedade da execução 4) Reexame necessário 5) Legitimidade ativa do cidadão O grande objetivo da ação popular é a tutela do patrimônio público. No início, era apenas o patrimônio público material, isto é, o erário. Hoje, a ação popular também serve para tutelar o patrimônio público imaterial, o que permite tutelar a moralidade administrativa, o meio ambiente, o patrimônio histórico, cultural, paisagístico e turístico via ação popular. Com o tempo, a ação popular deixa de ser voltada apenas ao erário, sendo atualmente bem mais ampla. PROCESSO COLETIVO | Daniel Assumpção 1 3 Lei 7.347/85 – Lei da Ação Civil Pública (LACP) Num primeiro momento, a LACP foi criada para tutelar o consumidor, o meio ambiente e o patrimônio histórico e cultural. Num 2º momento, entendemos que todo direito difuso e coletivo seria tutelado pela LACP. Num 3º momento, que hoje vivemos, criaram-se 2 exceções a essa amplitude de tutela. Art. 1º, §1º, LACP – exclui da incidência da LACP os tributos e as contribuições previdenciárias. Outra relevante novidade da LACP foi a questão da legitimação ativa, retirando-a da pessoa física (humana) e concedendo-a para pessoas jurídicas. Essafoi uma inovação repetida nas demais leis do microssistema coletivo. Constituição Federal de 1988 A CF 88 foi a primeira a consagrar direitos difusos e coletivos. Portanto, destacou-se sobremaneira no direito material coletivo, embora no direito processual coletivo não tenha feito muitas previsões. Art. 5º, LXXIII, CF -> foi o responsável pela ampliação do objeto de tutela da ação popular. Houvera uma lei infraconstitucional que já nos levara além do erário, mas a amplitude atual merece ser creditada à CF. Art. 129, III, CF -> prevê a legitimidade do Ministério Público para inquérito civil (ICP) e ação civil pública (ACP) na tutela de qualquer direito difuso ou coletivo. Em 1990, o CDC alterou a LACP para admitir que todo direito difuso e coletivo fosse tutelável. Entre a CF 88 e essa alteração da LACP, só o MP poderia propor a LACP para matérias amplas; os demais legitimados, que não tinham previsão constitucional, tinham que observar a letra da lei, que ainda previa matérias limitadas para a ACP. PROCESSO COLETIVO | Daniel Assumpção 1 4 Para o MP, não se exige a representação adequada. Isso porque a CF já estipulou que ele pode tutelar qualquer direito difuso ou coletivo. Art. 5º, LXX, CF -> mandado de segurança coletivo. Isso só foi regulamentado em 2009, mas já era utilizado antes em razão da previsão constitucional. Utilizava-se o procedimento do MS individual e os efeitos do processo coletivo. Lei 8.078/90 – Código de Defesa do Consumidor (CDC) Pt. 04 Foi o CDC quem previu que qualquer direito difuso ou coletivo seria objeto de ação coletivo, alterando para tanto a LACP. O CDC também tem o louro de ser a única lei prevendo o direito individual homogêneo. Aliás, o CDC conceitua o que é direito difuso, direito coletivo e DIH, preocupação que a LACP não tivera. PROCESSO COLETIVO | Daniel Assumpção 1 5 Espécies de Processo Coletivo Processo Coletivo Comum Há uma lesão ou uma ameaça de lesão a direito material tutelável pelo microssistema coletivo. Nesse caso, teremos uma ação coletiva. Tratamos a ação coletiva como qualquer ação voltada a resolver o problema da lesão ou ameaça de lesão a direito material tutelável por microssistema coletivo. Portanto, como um gênero do qual são espécies: 1) Ação popular (AP) 2) Ação civil pública (ACP) 3) Ação de improbidade administrativa (AIA) 4) Mandado de segurança coletivo (MS coletivo) Processo Coletivo Comum Ação Coletiva Ação popular ACP Ação de Improbidade Administrativa MS coletivo PROCESSO COLETIVO | Daniel Assumpção 1 6 Ação Coletiva x Ação Civil Pública Existe uma discussão acerca da distinção entre “ação coletiva” e “ação civil pública”. Para o professor, como vimos, a ação civil pública é espécie do gênero ação coletiva. São 04 correntes sobre este tema: (1) São expressões sinônimas. Esse é o entendimento do Cássio Scarpinella Bueno. (2) Ação Civil Pública é aquela proposta pelo MP. Ação Coletiva é aquela proposta pelos demais legitimados. Esta é a posição do Mazzilli.1 (3) Ação Civil Pública é para tutela de direitos difusos e coletivos; a Ação Coletiva é para a tutela de direitos individuais homogêneos (Zavascki)2. (4) Ação Civil Pública é aquela regulada pela LACP; Ação Coletiva é aquela regulada pelo CDC. Esta é a visão do Arruda Alvim.3 Além disso, o professor tem uma tese que acredita que a ação coletiva é um gênero do qual a ACP é espécie. Vide gráfico acima. 11 Mazzilli diz que o MP tem legitimidade exclusiva da ação pública. A ação pública pode ser penal ou cível, mas só um ente pode promovê-la, o MP. Ou é uma ação penal pública, ou uma ação civil pública. Associação e sindicato não podem propor ação pública, então propõem ação coletiva. É um fundamento bem razoável. 2 Para Zavascki, a diferença não é pela legitimidade e sim pela natureza do direito tutelado. A LACP não fala nada sobre direito individual homogêneo, fazendo parecer estranho utilizar a ACP para tutelar direitos que nem constam em sua lei regente. 3 Esta visão é ruim porque atenta contra a ideia de microssistema, sobretudo quando a LACP e o CDC formam o seu núcleo duro, convivendo e se integrando. PROCESSO COLETIVO | Daniel Assumpção 1 7 Ação de Improbidade Administrativa O STJvii já decidiu que a Ação de Improbidade Administrativa (AIA) é uma espécie de ação civil pública. Gilmar Mendes e Carvalho Filho discordam. O STJ fala em ACP de Improbidade Administrativa, dizendo que seguirá o rito geral da LACP, mas observadas as especificidades da LIA. A improbidade é regulamentada pela Lei 8429/92, cujo Capítulo III se chama “Das Penas”. Ora, pena é sanção, que não é um tema típico das ações de natureza cível. Também traz um capítulo VI, chamado de “Das Disposições Penais”. Art. 17, §7º, LIA -> prevê uma fase preliminar anterior ao recebimento da petição inicial. Os réus da AIA são notificados para apresentar uma defesa prévia / preliminar. Em poder da defesa prévia, o juiz admitirá a inicial ou não. Este procedimento é típico do procedimento penal para crimes funcionais (art. 513 a 515 CPP). O STJ, diante da ausência desta fase, manda aplicar o p. da instrumentalidade das formas. Art. 17, §12 -> faz uma remissão expressa ao art. 221, caput e §1º, CPP. Embora o CPC preveja a mesma matéria, houve uma opção da LIA em remeter ao CPP e não ao CPC. Mesmo com todas essas circunstâncias, o STJviii esclarece que a AIA tem natureza cível. Não é nem caso de uma “natureza híbrida” (defendida por alguns pelos aspectos cíveis e pelos aspectos penais). Para o STJ, é “apenas” cível. PROCESSO COLETIVO | Daniel Assumpção 1 8 Processo Coletivo Especial Trata-se do processo objetivo, ou seja, as ações de controle de constitucionalidade. Não há lesão e nem ameaça de lesão, mas uma necessidade de discutir a adequação da norma ao texto constitucional. Neste processo coletivo, está-se discutindo um direito difuso, ou seja, o bem da vida tutelado é o sistema juridicamente coeso sob a perspectiva constitucional. AgReg em RE 372.571 Pode haver controle incidental de constitucionalidade no processo coletivo comum? O processo coletivo comum pode ter eficácia erga omnes, gerando receio de que daríamos ao controle incidental uma eficácia erga omnes, ainda que feito pelo juiz de 1º grau. Se o controle for parte do pedido, não pode ser feito em ACP. Mas se estiver na causa de pedir, não há qualquer óbice. O controle incidental será feito como em qualquer outra ação. A eficácia erga omnes não é da causa de pedir, mas do acolhimento do pedido. Portanto, pode haver a declaração incidental de inconstitucionalidade, desde que limitada à causa de pedir da demanda. Aula 02 – pt. 01 Processo Pseudocoletivo No processo pseudocoletivo, existe uma ação de natureza individual, posto que tutela direito individual. Essa ação de direito individual se desenvolverá por meio de um processo que tem algum tipo de relação com o processo coletivo. É o caso de uma ação rescisória promovida pelo réu condenado na ação coletiva. Ele quer desconstituir a decisão; mas a AR busca a tutela do PROCESSO COLETIVO | Daniel Assumpção 1 9 direito individual do réu em desconstituir a decisão, ainda que de natureza coletiva. O interesse tutelado é individual. O mesmo num embargo à execução. O MP executa um TAC e o réu promove embargos à execução, que se trata de umaação individual. O autor da ação é o réu-executado, que busca tutela do seu direito individual e não do direito difuso ou coletivo discutido na execução. O mesmo para os embargos de terceiro. Se na execução coletiva é penhorado o bem de um terceiro, que promove embargos para liberar o bem, nada há de coletivo nisso. Outro processo pseudocoletivo é a execução de uma sentença coletiva a respeito de DIH (art. 97 e 98 CDC). Apesar de a execução ser individual (ela busca tutelar dos credores), os legitimados coletivos têm legitimidade ativa para promovê-la. A sentença é coletiva, a execução é promovida pelo legitimado coletivo, mas a natureza dessa execução é individual. Está-se buscando tutelar cada um dos indivíduos beneficiados pela execução, cada um com seu direito individual. Processo Pseudoindividual No processo pseudoindividual, temos um indivíduo como autor, fazendo um pedido que não o tutela como indivíduo e sim como membro de uma coletividade. Não se está tratando de um direito individual, mas de um direito da coletividade. E como o autor pertence à coletividade, é óbvio que também tem o direito. Quando entro com ação individual, só posso pedir a tutela de direitos de que eu seja titular como indivíduo. Direitos que eu tenha por participar de grupo, classe, categoria ou coletividade, deles eu não tenho legitimidade para pedir a tutela. PROCESSO COLETIVO | Daniel Assumpção 2 0 Quando o sujeito não tem legitimidade para fazer o pedido, porque ele é titular como membro de uma coletividade e não por um direito individual, falamos em processo pseudoindividual. Por exemplo, é o caso de o sujeito se sentir enganado e ultrajado por uma propaganda enganosa. Ele age assim como um membro da coletividade e não como indivíduo. Nesse caso, não há outra solução que não a extinção do processo por ilegitimidade. O sujeito propõe a ação com roupagem de ação individual, mas em verdade o direito tutelado é coletivo, sendo imperiosa a sua extinção por ilegitimidade. Agora vamos imaginar que um mesmo ato ilícito viola direito transindividual e direito individual. O que define isso não é a causa de pedir, mas o pedido da ação. Pelo pedido, podemos fazer uma ação genuinamente individual. Por exemplo, um sujeito é vizinho de uma indústria que emite enorme poluição, então ele pede que a indústria seja condenada a lhe comprar uma casa em outro local. Mas vamos imaginar que o sujeito propõe uma ação com pedido que ao mesmo tempo tutela o seu direito individual e o direito transindividual. Por exemplo, eu peço que seja interrompida a atividade da fábrica poluidora. Esse pedido atende ao direito individual do sujeito, mas também atende ao direito difuso ao meio ambiente equilibrado. Para esse pedido de tutela do meio ambiente equilibrado, o indivíduo não tem legitimidade para atuar em juízo. Chegamos a uma situação difícil, porque ou julgaremos extinto o processo por ilegitimidade, sacrificando o direito individual, ou daremos andamento a um processo atribuindo a um indivíduo uma legitimidade que lhe falta. A experiência revela que a solução neste caso também será a extinção do processo por ilegitimidade. PROCESSO COLETIVO | Daniel Assumpção 2 1 O indivíduo então fica sabendo que deve adequar seus pedidos àquilo que represente apenas os seus direitos individuais; ou pode provocar o MP para promover ACP; ou pode promover uma ação popular. Obs.: No NCPC, haviam criado a solução para essa celeuma, com a conversão da ação individual em ação coletiva. Se o indivíduo fizesse um pedido só de direito coletivo, chamaríamos um legitimado coletivo para assumir o processo; se houvesse pedido individual e de tutela coletiva, o ente coletivo seria chamado seguindo na defesa do pedido coletivo enquanto o indivíduo seguiria na defesa do pedido individual, havendo a autuação em apenso. Assim, não haveria óbice ao direito de ação do particular. Todavia, a Presidente Dilma vetou esta conversão. Essa conversão seria uma possível solução e não uma solução obrigatória. Convocaríamos os legitimados, mas ninguém teria o dever de assumir a ação, porque ela poderia ser temerária, caso em que seria extinta. Pt. 02 PROCESSO COLETIVO | Daniel Assumpção 2 2 Princípios do Processo Coletivo Princípio do Acesso à Ordem Jurídica Justa Este princípio é a concretização moderna do art. 5º, XXXV, CF. O objetivo é criar um sistema processual que concretize esta promessa constitucional. É um sistema baseado em 4 pilares principais: (1) AMPLO ACESSO (2) AMPLA PARTICIPAÇÃO (3) DECISÃO JUSTA (4) EFICÁCIA DA DECISÃO Esse sistema deve ser aplicado a qualquer tipo de processo. No que toca ao “amplo acesso”, existem dois pontos críticos. O primeiro deles é o viés econômico, ligado ao “pobre” na acepção jurídica do termo (não tem acesso porque não tem dinheiro para tanto). Isso é resolvido com a concessão da gratuidade. Tentamos resolver o problema do pobre com a gratuidade, presente nas ações coletivas em favor dos autores: para todo autor de ação coletiva, há gratuidade. Tentamos ampliar o acesso como uma forma de incentivar a propositura. A gratuidade é um incentivo à propositura da ação. existem órgãos que existem para isso, como é o caso de MP. Toda ação coletiva é uma ação altruísta, porque o sujeito sempre está lá como autor “brigando pelo dos outros”. Oferecemos a esse sujeito a gratuidade. É possível propor AP e, na maior das hipóteses, gastará tempo e energia, porque não haveria perdas econômicas. Outro ponto de estrangulamento é o direito transindividual. PROCESSO COLETIVO | Daniel Assumpção 2 3 Obs.: houve uma reunião mundial de Processo, há algum tempo atrás, que gerou um relatório final com coordenação de Cappelletti e Brian Garth. Detectou-se que a crise no processo era mundial, com problemas comuns, e pensou-se em 3 ondas renovatórias para tentar melhorar o processo. A primeira era o pobre. A segunda era o direito transindividual. A terceira era o modo de ser do processo. “Acesso à Justiça” – relatório final do Cappelletti e Garth, traduzido por Ellen Grace. Foi ali que começaram a ser criados os microssistemas coletivos. Perceberam que o acesso daqueles direitos à jurisdição estava comprometido. Embora usássemos ação popular, ela era incapaz de fazer frente a todas as exigências. Ampliamos o acesso criando sistema processual novo. O sistema de processo individual era incapaz de solucionar as diversas crises existentes, surgindo então o microssistema coletivo. Ampla participação => contribui para a qualidade da prestação jurisdicional. Quanto mais elementos o juiz tiver para decidir, em tese Sistema processual Amplo Acesso Econômico Pobre Incentivo Direito transindividual Ampla Participação Decisão Justa Eficácia da Decisão PROCESSO COLETIVO | Daniel Assumpção 2 4 maior a qualidade jurisdicional. Essa ampla participação também é importante para fins de pacificação social. O derrotado fica conformado com a derrota mais facilmente quando participou ativamente do processo. Essa ampla participação, a decisão justa e a eficácia da decisão são amplificadas no processo coletivo. E isso por duas razões: Quando usamos o processo coletivo, ou estamos falando de direito indisponível (todo direito difuso e coletivo é indisponível), ou de um direito disponível com repercussão social. Dar uma decisão injusta entre A e B é uma coisa; dar uma decisão injusta numa ação coletiva quetutela 500.000 pessoas é outra coisa. Idealmente, toda decisão deveria ser justa e eficaz independentemente do direito tutelado. A natureza do direito tem relevância. O processo coletivo trabalha com eficácia erga omnes / ultra partes. Como diz Ada Pellegrini, é a universalidade da jurisdição. Princípio da Participação Num processo individual, como regra trabalhamos com a legitimação ordinária. Isso significa que os titulares do direito (relação jurídica de direito material controvertida) estão no processo. A coisa julgada só gera efeitos entre as partes porque só elas tiveram acesso à ampla defesa e ao contraditório. Quando trabalhamos com o processo coletivo, não existe legitimação ordinária ativa. O titular do direito nunca será o autor da ação coletiva, seja porque pode ser um ente abstrato (que não tem como se materializar para propor a ação), seja por falta de legitimidade (no caso de DIH). O legitimado ativo, portanto, é sempre um terceiro. A coisa julgada material se opera ultra partes ou erga omnes. PROCESSO COLETIVO | Daniel Assumpção 2 5 O terceiro não participa do processo, mas é afetado por ele. Na tutela individual, a afetação depende da participação, que é de poucos sujeitos. Ada Pellegrini Grinover diz que no processo coletivo existe menor participação no processo, mas maior participação pelo processo. Participação Processo Individual Legitimação Ordinária Titulares da relação jurídica de direito material estão no processo Coisa julgada material inter partes Ampla defesa e contraditório Processo Coletivo Não existe legitimação ordinária ativa Coisa julgada material Erga omnes Ultra partes PROCESSO COLETIVO | Daniel Assumpção 2 6 Princípio do Ativismo Judicial Sistemas Processuais Dispositivo e Inquisitivo O sistema processual dispositivo é fundado na vontade das partes. Esta é a peça central do sistema. Já no sistema processual inquisitivo, a peça central são os poderes do juiz. Existe ainda um sistema misto, indiscutivelmente adotado por nós atualmente, havendo certa preponderância do sistema dispositivo, que será amenizada no processo coletivo. Aliás, no processo coletivo o nosso sistema é bastante equilibrado. Sistema Processual Coletivo / Poderes do Juiz As características da tutela coletiva reforçam alguns poderes do juiz, tais como: Poderes instrutórios; Poderes de saneamento (p. da cooperação); Probidade processual (dever que o juiz tem de exigir das partes a probidade processual, a boa-fé e a lealdade). Pela abrangência do direito, pela repercussão subjetiva ampla e pela preocupação de que o titular do direito não está no processo defendendo seus interesses, esses poderes do juiz são ainda maiores na tutela coletiva. Note: o juiz tem esses poderes em qualquer processo, mas considerando o direito que está sendo tutelado no processo coletivo, a afetação de pessoas fora do processo e que os titulares da relação jurídica de direito material sequer se encontram em juízo, tais poderes são potencializados no processo coletivo. Art. 7º, IV, LAP – o juiz pode dobrar o prazo de contestação em razão da dificuldade na produção da prova documental de defesa. A dificuldade que legitimará o prazo em dobro é para a produção da PROCESSO COLETIVO | Daniel Assumpção 2 7 prova documental. A complexidade jurídica não leva à dobra do prazo. Obs.: O NCPC permite que o juiz amplie qualquer prazo, não especificando quanto e nem por que razão. Ou seja, será com base no caso concreto. Art. 15 LAP – remessa de cópia dos autos quando for infringida a lei penal ou quando for constatada falta disciplinar que gere como pena a demissão ou a rescisão do contrato de trabalho. O juiz tem dever de oficiar o órgão administrativo para que a demissão ou rescisão do contrato de trabalho sejam adotadas por aquele órgão. Não há óbice a aplicar esta norma para as demais ações coletivas. Art. 7º, LACP -> o p. da inércia da jurisdição está presente no processo coletivo. Nem mesmo na ação coletiva o juiz pode iniciar o processo de ofício. Entretanto, o juiz pode provocar o Ministério Público para que esse legitimado tome providências para a propositura de uma ACP. O juiz está em ação individual e percebe que há elementos suficientes à propositura de uma ação coletiva. Com essa percepção, o magistrado provoca o MP. Obs.: a lei limita a comunicação ao MP, mas a remessa de peças também pode ser feita a outros legitimados coletivos. Podem ser provocados a DP e um sindicato ou associação com histórico na defesa de direitos consumeristas. Art. 100 CDC – trata da execução por fluid recovery. Pego uma sentença coletiva de DIH e faço uma execução coletiva. Só iremos para a execução por fluid recovery se não houver um número adequado de indivíduos habilitados nessa ação coletiva. Imagine que um dano atingiu 500.000 pessoas. Esperamos 01 ano do trânsito em julgado e fazemos um levantamento para saber PROCESSO COLETIVO | Daniel Assumpção 2 8 quantos indivíduos se habilitaram nessa ação coletiva para executar seus DIH. Se uns 400.000 se habilitaram, está ótimo, é um número adequado. Mas se dos 500.000 só 30.000 se habilitaram, está “ficando barato” para o réu. Ele pratica ato ilícito que violou o direito de 500.000 pessoas, mas destas somente 30.000 se habilitam para serem ressarcidas, indo em busca da satisfação do seu direito. O MP tem dever institucional de propor execução por fluid recovery. Nesta, não executamos em benefício dos indivíduos omissos, que não foram para o processo. Eles não são tutelados pela execução por fluid recovery. O dinheiro que entrar nesta execução entrará para o FDD – Fundo de Direitos Difusos. A fixação do valor na execução por fluid recovery se dá pelo que o juiz entender adequado numa razoabilidade e proporcionalidade. Por vezes, não há nem como saber qual a extensão do direito sem que os indivíduos se habilitem. Geralmente, a sentença condena a ressarcir os danos que os indivíduos suportaram. Cada um suportou dano diferente, então é necessário liquidar esse valor e definir o valor da indenização. Não é possível fazer isso no fluid recovery porque os indivíduos lesados nem estão no processo. Por isso, essa execução é muito relacionada aos poderes do juiz, que definirá o valor executado no fluid recovery. Defining function => muito presente nas class actions americanas. Uma corrente doutrinária, como Ada Pellegrini, Gajardoni, defende a sua aplicação no Brasil. Pt. 04 O primeiro aspecto da defining function é o desmembramento do processo coletivo. Por essa técnica, desmembra-se o processo coletivo quando ele tem ao mesmo tempo o intento de tutelar direito difuso / coletivo e um direito individual homogêneo. PROCESSO COLETIVO | Daniel Assumpção 2 9 No nosso sistema, não há nenhuma vedação a esse desmembramento, que poderia ocorrer (mas não ocorre na prática). Outro aspecto é a certificação da ação como ação coletiva. Chamaríamos de “conversão de ação individual em ação coletiva”. Lá, eles são mais técnicos reconhecendo que a ação sempre foi coletiva, de modo que não há conversão. Simplesmente se certifica a ação (que sempre foi coletiva) como sendo coletiva. A terceira característica é a flexibilização procedimental. O juiz pode flexibilizar o procedimento para adequá-lo às exigências do caso concreto. Por fim, ocorre a suspensão dos processos individuais. Segundo o STJ (REsp 1.110.549/RS),essa suspensão é obrigatória no Brasil. Processo Coletivo e Implementação de Políticas Públicas A implementação de política pública envolve o tema do controle da atividade administrativa pelo Poder Judiciário. Isso não desperta maiores problemas no ato vinculado, porque como não há espaço de liberdade, caso a regra legal seja violada é óbvio que cabe o controle judicial. Defining Function Desmembramento de processo coletivo Difuso / coletivo DIH Certificação da ação como ação coletiva Flexibilização procedimental Suspensão dos processos individuais PROCESSO COLETIVO | Daniel Assumpção 3 0 Ocorre que nos atos discricionários existem espaços de oportunidade e conveniência. O STF ix nos lembra que discricionariedade não significa uma liberdade absoluta. A discricionariedade deve tomar por base a finalidade do ato administrativo e o melhor resultado possível da escolha realizada. Não há quebra de separação de poderes por esse controle do Poder Judiciário. Não se pode impedir o processo coletivo de impor ao administrador a adoção de políticas públicas com o argumento de discricionariedade, impossibilidade de atuação do Poder Judiciário e violação à separação de poderes, argumentos estes já superados. O STF x e o STJ xi afirmam que a implementação das políticas públicas é encargo político-jurídico que incide em caráter impositivo ao administrador público. A Fazenda Pública tipicamente se defende alegando a reserva do possível. Ou seja, que por razões orçamentárias o Estado se vê obrigado a fazer escolhas trágicas. STF e STJ rejeitam a alegação da reserva do possívelxii, defendendo que ela não pode servir de óbice à efetivação da garantia constitucional do mínimo existencial. A garantia do mínimo existencial deriva do princípio da dignidade da pessoa humana. Aula 03 – pt. 01 PROCESSO COLETIVO | Daniel Assumpção 3 1 Princípio da Economia Processual Aplica-se tanto ao processo individual quanto ao processo coletivo. Interessa-nos aqui a análise macroscópica da economia processual. Economia processual macroscópica é aquela analisada sob a ótica do sistema como um todo. Ou seja, o conjunto de processos. O sistema judiciário é um conjunto de processos. Queremos analisar a economia processual sob essa ótica, daí falarmos em análise macroscópica. O grande objetivo da economia macroscópica é ter menos atividade e mais resultado. Conseguimos isso evitando a multiplicidade de processos, que é justamente uma das promessas da Tutela Coletiva. O STJxiii reconhece que uma das funções principais do processo coletivo é evitar a multiplicidade de processos. Um processo coletivo faz o serviço de 50.000 processos individuais, às vezes mais, o que é saudável para a economia macroscópica. O Brasil ainda não tem uma cultura de processo coletivo, o que não se cria do dia pra noite. Essa ausência de cultura fez com que as ações individuais não diminuíssem significativamente. Em verdade, o processo coletivo aumentou a quantidade de demandas. O indivíduo que já entraria com ou sem processo coletivo continua entrando. As 50.000 ações individuais continuam existindo. Com o processo executivo, passamos a beneficiar os que não entrariam mesmo com ação individual. Além disso, os outros 50.000 que naturalmente não proporiam a ação individual acabam aparecendo ao Judiciário, agora para liquidar uma sentença. Ou seja, não iriam propor uma ação de conhecimento, mas já que foram beneficiados por uma sentença coletiva, agora realizarão liquidações e execuções. Outra forma de ter menos atividade e mais resultado é evitando a repetição de atos processuais. Conseguimos isso nos processos coletivos em virtude do entendimento do STJ de suspensão PROCESSO COLETIVO | Daniel Assumpção 3 2 obrigatória dos processos individuais em razão do processo coletivoxiv. Isso só é possível em razão do entendimento do STJ, porque se realmente dependêssemos de opção do autor – como a lei prevê expressamente – decerto o processo individual não seria suspenso, em virtude da cultura brasileira contrária ao processo coletivo. Nem a repetição de atos o processo coletivo lograria evitar. Economia Processual Evitar a multiplicidade de processos Evitar repetição de atos processuais Visão Macroscópica Menos atividade, maior resultado PROCESSO COLETIVO | Daniel Assumpção 3 3 Princípio do Interesse no Julgamento do Mérito Este é mais um princípio de Teoria Geral do Processo. Quando pensamos no fim do processo, tradicionalmente o dividimos em “fim normal” ou “fim anômalo”, ou fim típico e atípico. O fim normal do processo é aquele pretendido pelo legislador, qual seja, a solução do mérito. É a única solução que resolve o processo e resolve o conflito. Se o processo é instrumento para resolver o conflito, óbvio que o fim normal é que a solução final resolva tanto o processo quanto o conflito. Porém, existe um fim terminativo, que é o fim anômalo. Não é o que desejamos, mas por vezes não há como escapar. Esse fim terminativo é aquele que resolve o processo, mas não resolve o conflito. Art. 249, §2º, CPC/73 – se é possível julgar o processo em favor de uma parte que teria sido prejudicada pela nulidade processual, então se deve decidir o mérito ao invés de proferir decisão terminativa. O juiz deve fazer o possível para chegar à solução do mérito, porque é isso que todos esperam, inclusive o sistema e as partes. Especificamente no âmbito do processo coletivo, trabalhamos este interesse no julgamento do mérito com a sucessão processual. Ela não apresenta especificidades no que toca ao polo passivo. Havendo ilegitimidade passiva, a superação deste vício se daria por nomeação à autoria segundo o CPC/734; no CPC/2015, não há mais nomeação à autoria como intervenção de terceiro, mas o art. 340 CPC/2015 prevê que qualquer ilegitimidade passiva alegada em contestação pelo réu, que indicará quem é o legitimado, deve ensejar a intimação do autor e, se este concordar, o terceiro vira réu automaticamente. Esse terceiro será citado já como réu. 4 Uma péssima intervenção de terceiro, porque era limitada a duas hipóteses específicas. Ora, se a intenção é salvar o processo, este seria um salvamento pontual (arts. 62 e 63 CPC/73). De resto, o processo seria extinto. Ademais, o terceiro nomeado à autoria poderia recusar participar do processo. Apenas para ele, a citação seria um convite, que poderia ser aceito ou não. PROCESSO COLETIVO | Daniel Assumpção 3 4 A sucessão processual não depende mais da vontade do terceiro, apenas da vontade do autor. Agora, o novo réu será citado para comparecer a audiência de conciliação e mediação e o processo seguirá adiante. Não há nada de diferente no processo coletivo. A nomeação à autoria em tese se aplica tanto ao processo individual quanto ao coletivo no CPC/73. Essa nova forma de correção do polo passivo do CPC/2015 se aplicará também ao processo coletivo, sanando vícios também nestes processos coletivos. No que toca à ilegitimidade ativa, a lei não prevê alguma forma de sanatória. Se o juiz concluir, no processo individual, que o autor é parte ilegítima, então deve extinguir o processo por carência de ação. No processo coletivo, aplicamos por analogia o art. 5º, §3º LACP, que trata da desistência ou abandono do processo coletivo. Essa analogia faz com que o juiz, antes de extinguir o processo por ilegitimidade ativa, publiqueum edital que servirá para convocar legitimados para assumirem o processo. Não há um dever desses legitimados, nem mesmo para o MP. Mas com a convocação por edital dos legitimados, aumentamos a chance de salvar o processo. STJ, REsp 1.177.453/RSxv Pt. 02 Outra decorrência é a FUNGIBILIDADE. O equívoco quanto ao nome da ação é irrelevante. Se alguém faz uma ação atendendo a todos os requisitos da ação popular, mas chama isso de “ação civil pública”, o juiz deve reconhecer que esse nome é irrelevante e que na verdade se trata de uma ação popular. A fungibilidade, na realidade, é mais do que isso, é substituir uma ação pela outra. Isso é especialmente relevante em termos de tutelar o patrimônio público, o que pode ocorrer por meio de ACP, AP ou AIA. Essas ações têm especificidades procedimentais. PROCESSO COLETIVO | Daniel Assumpção 3 5 A ideia de substituir uma ação por outra passa necessariamente pelo p. da adaptabilidade. A partir do momento em que o juiz receber uma ação coletiva por outra, deve intimar o autor para adaptar os requisitos formais dessa nova ação. Proponho uma ação que tem seus requisitos formais e agora ela é recebida como outra ação. Ora, é preciso fazer adaptações para se adequar àquela ação que foi recebida pelo Judiciário. Inclusive, a legitimidade ativa e passa se altera segundo a ação utilizada. Se uma AIA é recebida como AP, no polo passivo é preciso fazer adaptações. Se não for aberta uma oportunidade para o autor adequar o polo passivo, a ação recém-convertida estará fadada à extinção por ilegitimidade passiva. Outrossim, o art. 12 da LIA prevê sanções exclusivas da ação de improbidade. Se a Defensoria Pública, que não tem legitimidade para propor a AIA, resolve interpor a respectiva petição inicial, o magistrado pode recebê-la como uma ACP para evitar extinção. Naturalmente, as sanções pleiteadas na petição inicial devem ser excluídas. Iremos mudar apenas o nome quando houve mero erro de nome. Mas se, mais que isso, houve erro quanto à ação, devem ser feitas adaptações correspondentes. O NCPC inclusive prevê fungibilidade recursal com expressa adaptabilidade, com prazo para complementar a peça anteriormente oferecida. O mesmo deve ser aplicado à fungibilidade entre processos coletivos. Outra decorrência é a CUMULAÇÃO DE PEDIDOS NA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Na ação de improbidade administrativa (AIA), cabe o pedido de reparação de danos, de restituição de bens e valores5, assim como o 5 Como visam a uma reparação, quanto a esses dois pedidos falamos em tutela reparatória. PROCESSO COLETIVO | Daniel Assumpção 3 6 pedido de perda do cargo ou função do agente público, a suspensão dos direitos políticos, multa civil e proibição de contratação com o Poder Público ou recebimento de incentivos ou benefícios fiscais6 ou creditícios7. Reparação de danos Restituição de bens ou valores Perda do cargo / função Suspensão de direitos políticos Multa civil Proibir a contratação com o Poder Público ou recebimento de benefícios fiscais ou creditícios. A tutela sancionatória PRESCREVE, ao contrário dos pedidos de reparação de danos e restituição de bens ou valores, aos quais se aplica o art. 37, §5º, CF. Quando reconhecemos a prescrição da tutela sancionatória, a ação deixa de ser de improbidade. Se só sobram pedidos de restituição de coisa ou valor e de reparação de danos, é uma ação civil pública comum. Esses pedidos de reparação de danos e restituição de bens e valores podem ser feitos em qualquer ação coletiva, inclusive AP e ACP. 6 Só se aplica para benefícios individuais, se for conceito um benefício para a categoria à qual o réu pertence, nada obsta que ele também se beneficie. 7 Neste ponto, existe uma tutela sancionatória privativa da ação de improbidade administrativa. São pedidos que não existem em outras ações coletivas que não a AIA. PROCESSO COLETIVO | Daniel Assumpção 3 7 Obs.: antes, quando era feita uma AIA, mas se reconhecia a prescrição em relação aos pedidos sancionatórios, os Tribunais extinguiam toda a AIA. Diziam que havia prescrição e os pedidos ressarcitórios ficavam prejudicados. Isso obviamente violava o p. da primazia do mérito. Pedidos AIA tutela reparatória (imprescritível - art. 37, §5º, CF) comum a várias ações coletivas Reparação de danos Restituição de bens e valores tutela sancionatória (prescritível) exclusiva da AIA Perda do cargo ou função Suspensão dos direitos políticos Multa civil Proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios fiscais e creditícios PROCESSO COLETIVO | Daniel Assumpção 3 8 Por óbvio, não é importante o nome que vai ganhar a ação. Se os pedidos sancionatórios que caracterizam a AIA estão prescritos, que se passe a chamar apenas de “ação civil pública”, mas isso não justifica a extinção do processo sem resolução do mérito quando ainda há dois pedidos não prescritíveis. Atualmente, a orientação jurisprudencial mudou. O STJ reconheceu que haverá uma diminuição objetiva da demanda xvi . O processo continua normalmente. No art. 10º da LIA, constam aqueles atos que causam prejuízo ao erário. O ato de improbidade é um ato ilícito qualificado, ou seja, um ato ilícito ao qual o legislador quis conferir consequências mais severas. O art. 9º prevê os atos de improbidade que geram enriquecimento ilícito. O art. 11 prevê os atos contra princípios da Administração Pública. O STJ diz que para o art. 10, basta a culpa. Para os arts. 9º e 11, exige-se o dolo.xvii Uma corrente doutrinária defendida por Zavascki analisa o caso de uma AIA em que se consigna que não houve dolo. Se o sujeito está sendo acusado de praticar atos do art. 9º e 11, a solução seria a improcedência. Mas vamos dizer que o julgado reconheceu que inexistiu dolo, mas houve culpa. Se não houve dolo, não há improbidade. Mas se houve culpa, há ato ilícito. Zavascki sugere que essa AIA, ao invés de ser julgada improcedente, seja convertida em ACP. Para a ACP, a culpa basta. Se ficar constatada a culpa, poderíamos converter a AIA em ACP e ainda acolher o pedido a depender de qual ele seja. Se reconhecer que não houve improbidade, mas houve ato ilícito (até por não haver dolo, apenas culpa), não poderá ser aplicada a sanção prevista na LIA, mas isso não significa descartar o processo por improcedência. Se for possível salvar algum pedido que tenha como base de sustentação a culpa, seria possível fazer isso com conversão em ACP. PROCESSO COLETIVO | Daniel Assumpção 3 9 No processo coletivo, temos interesse no melhor julgamento de mérito possível. A isso se relaciona a coisa julgada material secundum eventum probationis, aplicável aos direitos transindividuais (difuso e coletivo). Se a improcedência está fundada em ausência ou insuficiência de provas, isso significa que apesar de ser uma decisão de mérito, não é a melhor decisão possível. A melhor decisão possível é com todas as provas possíveis produzidas, porque aí você estará mais próximo da verdade. A CJ secundum eventum probationis admite a repropositura da ação coletiva com base em prova nova. O julgamento pode ser no mesmo sentido, quando a prova nova não convence o Judiciário a julgar procedente o processo. A prova nova não é garantia de vitória ou de procedência,mas sim uma garantia de um melhor julgamento de mérito. Se há uma prova antes não considerada, que agora pode ser analisada, esse julgamento de mérito é melhor do que o anterior. Pt. 03 PROCESSO COLETIVO | Daniel Assumpção 4 0 Teoria Geral do Processo Fim normal • Mérito Fim anômalo • Terminativo Processo Coletivo Sucessão Processual • Polo passivo: nomeação à autoria (CPC/73) ou art. 340 CPC/2015 • Polo ativo: aplicação analógica do art. 5º, §3º LACP. Edital convocando legitimados p/ assumir processo. Fungibilidade • Substituir uma ação por outra Cumulação de pedidos na AIA • tutela reparatória • tutela sancionatória PROCESSO COLETIVO | Daniel Assumpção 4 1 Princípio da Disponibilidade Motivada Art. 5º, §3º LACP + art. 9º LAP Se houver abandono ou desistência do processo coletivo, num primeiro momento devemos utilizar as regras gerais do CPC. Isto é, ocorrerá a intimação pessoal do autor para dar andamento ao processo em 05 dias (NCPC). Se o autor der andamento, o processo estará salvo, seja individual ou coletivo. Agora vamos imaginar que a intimação do autor para dar andamento ao processo nos 05 dias não tenha qualquer efeito. Mesmo instado por intimação pessoal, o autor permaneceu inerte. Nesse caso, haverá a extinção do processo individual, mas, no processo coletivo, ocorrerá a publicação de edital convocando legitimados ativos para assumirem o polo ativo. O MP será intimado, afinal faz parte do processo como fiscal da lei. O MP está sempre no processo coletivo, seja como autor ou fiscal da lei. Quando o autor abandona o processo coletivo, o MP será intimado. Mas além disso, é possível intimar IDEC, PROCON e associações com atividade frequente na defesa daquele direito. Quanto mais legitimados conseguirmos intimar, melhor para os fins da previsão legal, no sentido de salvar o processo. No que toca à desistência, adotaremos o mesmo procedimento: haverá a publicação do edital e intimação de legitimados. S. 240 STJ Essa súmula 240 STJ é aplicável ao processo coletivo, mas só depois da publicação do edital e das intimações, no caso de ninguém assumir o polo ativo. O autor pede desistência porque não quer conduzir o processo. Ora, esse autor permanecerá nessa posição a contragosto. O problema é que aqui ele não defende um interesse dele mesmo, mas sim interesse de outrem. PROCESSO COLETIVO | Daniel Assumpção 4 2 Se esse autor não quer mais ser autor, mas desistir, chamamos alguém que queira. Se conseguirmos alguém que queira assumir o polo ativo, seguimos normalmente. Se não aparecer ninguém, aí sim chamamos o réu para concordar ou não com a desistência. Se o réu não concordar com a desistência, o processo deve seguir. Avulta então a importância do MP como fiscal da lei, afinal sucederá uma ação coletiva com autor totalmente desinteressado. A publicação de edital e intimação não são garantia de continuidade do processo, mas apenas uma tentativa de salvá-lo. Não há dever dos legitimados ativos em assumir o polo ativo, nem mesmo do MP. Aliás, essa não assunção do polo ativo pode até ser uma boa estratégia quando o direito material é bom, mas o processo está terrivelmente conduzido. Por exemplo, a inicial é porca, o processo até ali foi todo mal conduzido, etc., sendo mais inteligente deixar extinguir aquele processo para depois promover uma nova ação mais bem elaborada. Igualmente, o pedido da ação pode ser totalmente infundado. No processo coletivo comum, há desistência e abandono do processo. Todavia, no processo coletivo especial não há extinção por abandono ou desistência. Art. 5º e art. 12-D da Lei 9.868/99 E se o autor for o Ministério Público e ele abandonar a ação coletiva? Se isso ocorrer, deverá ser publicado o edital. Se aparecer alguém, o MP sai do polo ativo e fica como fiscal da lei; o novo autor assume o polo ativo da demanda. Caso o juiz não concorde com a extinção do processo, Mazzilli sugere a analogia com o art. 9º LACP, o que tem o mérito de tentar achar a resposta dentro do microssistema coletivo. Esse entendimento é juridicamente insustentável, porque o art. 9º LACP determina a remessa para o Conselho Superior do MP do pedido PROCESSO COLETIVO | Daniel Assumpção 4 3 de arquivamento do inquérito civil. E o CSMP não tem função jurisdicional. O ICP tem natureza administrativa, daí a remessa ao CSMP. Mas no caso da desistência da ACP, há verdadeira questão jurisdicional (juiz x promotor), para o que o CSMP não tem atribuição. A doutrina majoritária, por isso, determina a aplicação analógica do art. 28 CPP. O art. 28 CPP resolve justamente o conflito entre o promotor e o juiz, quando aquele almeja a extinção e este discorda. Quem resolverá será o PGJ. PROCESSO COLETIVO | Daniel Assumpção 4 4 Obrigatoriedade da Ação Coletiva Este é um princípio exclusivo do Ministério Público. Os demais legitimados ativos têm um direito de ação, mas não um dever. Art. 129 CF – é finalidade institucional do MP a instauração do ICP e a promoção da ACP. Nery e Mazzilli falam numa obrigação temperada do MP de promover a demanda. Essa obrigação é “temperada” com oportunidade e conveniência. É humanamente impossível cumprir esse dever. A CF estaria dando dever constitucional ao MP do qual ele nunca conseguirá se desincumbir. Vem a ideia das prioridades, da premência do tempo. O MP não tem tempo e pessoal para essa tutela integral, então são criadas prioridades. Se o MP tem o dever de propor a ação coletiva, como justificar os inúmeros TACs promovidos pelo MP? Pt. 04 O Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) evita a propositura da ACP. E se há um dever de propor a ACP, então o TAC violaria tal dever. Por isso, o professor acredita não na obrigatoriedade da ação coletiva e sim numa OBRIGATORIEDADE DA PROMOÇÃO DA TUTELA DO DIREITO COLETIVO. Dizer que há dever de propor a ação é matar as formas consensuais de solução do conflito. Se há dever de propor a ação, a transação só poderia ser feita durante o processo, não por um instrumento anteriormente à ação. PROCESSO COLETIVO | Daniel Assumpção 4 5 Obrigatoriedade da Execução Existe um dever institucional do MP em executar sentença coletiva. Se o legitimado ativo não executa dentro de um prazo legal, o MP é obrigado a executar. Trata-se, portanto, de uma ação que não foi promovida pelo MP, mas o autor que conseguiu a sentença coletiva não a executa no prazo legal. A grande preocupação do legislador foi com o conluio entre autor e réu. Imagine uma AP que gerará prejuízo de milhões para o réu; o réu chama aquele cidadão, faz um acordo com ele, oferecendo R$ 2 milhões para que ele não execute essa sentença. Ou mesmo desídia: o autor promove a ação de conhecimento, mas fica tão exausto em chegar até aquela sentença que, já desestimulado, não promove a respectiva execução. As sentenças coletivas serão obrigatoriamente executadas. Se o legitimado não a promover no prazo legal, o MP terá o dever de executar, mesmo que ele tenha opinado contrariamente como fiscal da lei na fase de conhecimento. Ou seja, ele terá que executar a sentença mesmo que discorde dela. Direito difuso / coletivo Art. 15 LACP + art. 16 LAP – ambos preveem um prazo de 60 dias, o que muda é o termo inicial. Na LACP, o termo inicial é o trânsito em julgado. Na LAP, o termo inicial é a decisão de 2º grau, isto é, a decisão da apelação. O STJxviii diz que se considerauma norma para cada espécie de ação. Para a ação popular, aplicamos a LAP; para a ACP, aplicaremos a LACP. O art. 16 LAP cria para o MP o dever de promover uma possível execução provisória. Se as partes interpuserem RE / REsp, pode se passar o lapso previsto na lei antes do trânsito em julgado. PROCESSO COLETIVO | Daniel Assumpção 4 6 O MP terá um dever institucional de executar provisoriamente, o que contraria o espírito da execução provisória, baseada em risco- proveito. E quem pagará essa conta é o erário. Se a execução provisória se mostrar injusta ou ilegal, quem arcará com o prejuízo cobrado pelo réu é o Estado. Traduzindo: está-se obrigando o MP a correr um risco com o patrimônio estatal. A LAP deveria ter criado uma permissão, para que o MP analisasse se é adequada uma execução provisória. Mas a LAP, ao invés disso, cria para o MP um DEVER. Na prática, o MP tende a fazer uma execução provisória simbólica, sem realmente promover atos de constrição patrimonial enquanto não houver o trânsito em julgado. Direito Individual Homogêneo Art. 100 CDC -> execução por fluid recovery, no prazo de 01 ano do trânsito em julgado. Os legitimados coletivos têm legitimidade para fluid recovery, de modo que sindicatos, associações e pessoas jurídicas de direito público podem propor a execução. O MP tem o DEVER institucional de promover a fluid recovery. Se outro legitimado promover a execução do fluid recovery, o destino do dinheiro continua a ser o FDD e o MP ficará como fiscal da lei. A execução continua a ser em benefício da coletividade (FDD). PROCESSO COLETIVO | Daniel Assumpção 4 7 Princípio da Não Taxatividade da Tutela Coletiva Direitos materiais tuteláveis Art. 1º, IV, LACP – todo direito difuso e coletivo é tutelável por ACP. Devemos incluir, por utilização do microssistema coletivo, o direito individual homogêneo nesta previsão. A LACP não aborda os DIH, cuja tutela consta exclusivamente no CDC. Apesar de o art. 1º, IV, LACP falar apenas em direito difuso e coletivo, pelo microssistema incluímos os DIH. Existem duas exceções: Art. 1º, p. único, LACP -> pretensão que envolva tributos e contribuições previdenciárias. O STF, no RE 228.177 xix , distinguiu a tarifa pública, em serviços explorados em virtude de permissão ou concessão, que não é tributo e, portanto, está liberada em ações coletivas. O STF admite ações coletivas que versem sobre tarifas públicas. O STJ, pelo REsp 1.142.630, distinguiu contribuição previdenciária e benefícios previdenciáriosxx. O STJ conclui que se a demanda versar sobre benefícios previdenciários, está liberada a ação coletiva. O STF, no RE 586.705 xxi , e o STJ, no REsp 903.189xxii, permitem ação coletiva para anular acordo de natureza tributária lesivo ao erário. Ora, demanda que envolve tributo não pode ser ação coletiva, mas o acordo tributário lesa o Estado, caberá ação coletiva. Isso revela que a norma é apenas para beneficiar o Estado, como uma proteção. Mas quando a ação coletiva beneficia o Poder Público, aí ela acaba sendo admitida (essa é uma norma que não foi elaborada em razão da matéria, mas em razão do sujeito, para proteger o Estado, de modo que quando a ação coletiva tributária ou previdenciária beneficiar o Estado ao invés de prejudicá-lo, é admitida). Alguns alegam a inconstitucionalidade do art. 1º, p. único, LACP. Aula 04 – pt. 01 PROCESSO COLETIVO | Daniel Assumpção 4 8 Art. 21, p. único, LMS => o mandado de segurança coletivo só pode ter como objeto os direitos coletivos e os direitos individuais homogêneos. Pela previsão legal, não cabe MS coletivo para tutela de direito difuso. Humberto Theodoro Jr. e Medina defendem essa limitação legal, dizendo que não existe direito líquido e certo no direito difuso, em razão da indeterminabilidade dos sujeitos. Nelson Nery e Scarpinella Bueno (e o professor concorda) entendem que essa é uma norma inconstitucional porque a vedação é irrazoável. Direito líquido e certo é aquele fato comprovado por prova documental. Ou seja, “direito líquido e certo” não precisa ser líquido, nem certo, pode ser extremamente controverso. E isso nada tem a ver com a indeterminabilidade dos sujeitos que compõem a coletividade. O aspecto subjetivo da demanda (sujeitos que compõem a coletividade) nada tem a ver com o aspecto objetivo da demanda (direito fundado em fatos provados por documentos). Portanto, afeta o acesso à justiça, o que lhe acarretaria a inconstitucionalidade. S. 101 STF. O STF já decidia que o MS coletivo não poderia substituir a ação popular. Os precedentes que originaram a súmula trazem essa ideia de que o direito difuso não pode ser tutelado em MS coletivo, mas sim em AP e ACP. Espécies de ação Art. 83 CDC – são cabíveis todas as espécies de ação capazes de propiciar a efetiva tutela dos direitos. Todas as espécies de ação englobam: Cautelar Conhecimento Execução Todas as espécies de pretensão jurisdicional, englobando: o Pretensão meramente declaratória PROCESSO COLETIVO | Daniel Assumpção 4 9 o Pretensão constitutiva 8 o Pretensão condenatória Art. 3º LACP – cria uma alternatividade que já foi afastada até mesmo pelo STJ xxiii . Existe uma cumulatividade, e não uma alternatividade como prevê o dispositivo. 8 Por exemplo, pedido de anulação de um ato lesivo ao Estado. PROCESSO COLETIVO | Daniel Assumpção 5 0 Princípio da Competência Adequada Partimos da premissa de que existem foros concorrentes. Ou seja, existe mais de um foro competente na lei, em termos abstratos. Incide aqui o forum shopping.Ou seja, escolha livre do autor. Contrapondo-se ao fórum shopping, aparece a figura do forum non conveniens, criando uma obrigatoriedade de competência do foro mais adequado para o caso concreto. Abstratamente, há vários foros competentes, mas no caso concreto um deles é mais adequado do que os outros. Isso geralmente ocorre pela proximidade com o ato ilícito praticado. Quanto mais próximo o processo seguir do lugar da prática do ato ilícito, melhor será. Outro critério é o lugar das repercussões mais nocivas do ato ilícito. Por fim, outro critério é facilitar a atividade jurisdicional, sobretudo a probatória. Em algumas situações, fazendo essa análise conseguimos visualizar na hora qual é a comarca mais adequada para julgar o processo coletivo. Para o forum shopping, isso não interessa em nada. Se a comarca A for mais adequada do que a comarca B, mas o autor escolher B, pelo forum shopping nada poderia ser feito. Processo civil. Medida cautelar visando a atribuir efeito suspensivo a recurso especial. Ação proposta pela requerente, perante justiça estrangeira. Improcedência do pedido e trânsito em julgado da decisão. Repetição do pedido, mediante ação formulada perante a Justiça Brasileira. Extinção do processo, sem resolução do mérito, pelo TJ/RJ, com fundamento na ausência de jurisdição brasileira para a causa. Impossibilidade. Pedido de medida liminar para a suspensão dos atos coercitivos a serem tomados pela parte que sagrou-se vitoriosa na ação julgada perante o Tribunal estrangeiro. Indeferimento. Comportamento contraditório da parte violador do princípio da boa-fé objetiva, extensível aos atos processuais. - É condição para a eficácia de uma sentença estrangeira a sua homologação pelo STJ. Assim, não se pode declinar da competência internacional para o julgamento de uma causa com fundamento na mera PROCESSO COLETIVO
Compartilhar