Direito Constitucional I Apostila 2

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CAPÍTULO V - PODER CONSTITUINTE 
 
1. GENERALIDADES 
 Conceito: “É a vontade política, cujo poder ou autoridade é capaz de tomar a decisão 
concreta sobre o tipo e a forma da própria existência política. Ou seja, de determinar na 
sua integralidade, a existência da unidade política” (Carl Schmidt). 
 Natureza do poder constituinte: Poder histórico, poder de fato. 
 Poder Constituinte Material: corresponde a um poder de autoconformação do Estado, 
segundo determinada ideia do direito. 
 Poder Constituinte Formal: corresponde ao poder de edição de normas com forma e 
força jurídica, própria das normas constitucionais. 
 
2. CARACTERÍSTICAS DO PODER CONSTITUINTE 
 O poder constituinte é um poder inicial e anterior: é concebido como um marco 
criador, inicial, da nova ordem jurídica. 
 O poder constituinte é autônomo e exclusivo: decorre do fato de não se conceber a 
coexistência, no âmbito de uma mesma comunidade, de dois poderes constituintes. 
 Juridicamente ilimitado e incondicionado: o poder constituinte tudo pode e não se 
encontra de antemão submetido a nenhuma constituição. Sua organização e atuação não 
podem ser submetidas a termos ou condições previamente estabelecidas. 
 Permanente e inalienável: é permanente uma vez que não desaparece com a entrada 
em vigor da constituição (não se confunde com a condição de quem, em caráter eventual 
e provisório, exerça a atividade de elaborar uma constituição). É inalienável visto que o 
seu titular, “o povo”, permanece de posse desse poder, podendo manifestá-lo a qualquer 
momento. 
 
3. TITULARIDADE DO PODER CONSTITUINTE 
 Problema: Identificação de quem detém o poder de criar (e impor) para uma 
comunidade política uma nova constituição, inaugurando uma nova ordem jurídica e 
estatal. 
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 Perspectiva: A determinação do titular do poder constituinte, como poder concreto e 
factual, se dá com base nas circunstâncias históricas e sempre será por elas 
condicionado. 
 Concepções modernas da titularidade do poder constituinte 
o Teoria da soberania nacional (Abade Sieyès): O titular absoluto do poder 
constituinte é a nação, razão pela qual também a soberania somente poderá ser se 
compreendida como soberania nacional. A nação não significa o interesse de 
homens que a compõe em determinado momento histórico, mas sim a expressão 
dos interesses permanentes de uma comunidade de tal sorte que podem haver 
contradições nas duas ordens de interesses. 
o Teoria da soberania popular (teoria norte americana): O titular do poder 
constituinte é o povo, concepção vinculada a noção de soberania popular, que passa 
a operar como fundamento de legitimidade do exercício do poder constituinte. Essa 
noção poder ser reconduzida às ideias de John Locke e Jean Jacques Rousseau. 
 
4. FORMAS DE MANIFESTAÇÃO DO PODER CONSTITUINTE4 
 Revelar: compreende o poder constituinte como um processo histórico de revelação da 
sua constituição. 
 Dizer: os americanos dizem num texto escrito, produzido por um poder constituinte, em 
que consiste o direito fundamental da nação. Traduz a centralidade da noção de poder 
constituinte de criação da nova ordem constitucional, que a assume a função de 
assegurar os direitos e garantias dos americanos e de limitação do poder. 
 Criar: criação de uma nova ordem jurídica e política por meio da destruição do antigo 
regime e sua substituição por uma nova ordem, expressa por meio de um texto escrito, 
a constituição (constitucionalismo francês). 
 
5. FORMAS DEMOCRÁTICAS DE EXERCÍCIO DO PODER CONSTITUINTE 
 Assembleia constituinte soberana: Cuida-se de um órgão eleito com a finalidade de 
elaborar e aprovar a constituição, excluída qualquer participação adicional do povo, seja 
apor meio de plebiscito, seja por meio de referendo. 
 
4 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7ª ed. Coimbra: Almedina, 2003. 
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 Assembleia não soberana: Órgão eleito apenas com a finalidade de elaborar e discutir 
o projeto de Constituição, mas a entrada em vigor do texto constitucional se dá após a 
sua aprovação popular, mediante referendo. 
 Assembleia constituinte exclusiva ou não exclusiva: Tanto a assembleia soberana, 
quanto a não soberana, podem ser exclusiva ou não exclusiva. A primeira é escolhida 
com o fim precípuo de elaborar a constituição e somente. A segunda, é escolhida para 
elaborar a constituição, mas cumula outras atribuições, notadamente a de seguir 
operando como Poder Legislativo 
 
6. LIMITES E CONDICIONAMENTOS DO PODER CONSTITUINTE 
 Condicionamentos fáticos e jurídicos: O exercício do poder constituinte encontra-se 
condicionado tanto pela realidade fática, como por determinados valores civilizatórios, 
direitos fundamentais e justiça. “Este sujeito constituinte, este povo ou nação, é 
estruturado e obedece a padrões e modelos de conduta espirituais, culturais, éticos e 
sociais radicados na consciência jurídica geral da comunidade, e nessa medida, 
considerados como “vontade do povo,” ao que se soma a observância de determinados 
princípios de justiça, bem como a necessária sintonia com os princípios gerais e 
estruturantes do direito internacional”.5 
 Limites Externos: vinculação do poder constituinte com os valores sociais e políticos 
que levaram a sua convocação destacando-se: ética, dignidade humana, liberdade, 
igualdade. 
 Limites Internos: assumem a feição de autoregulação e autolimitação da função 
constituinte. Ato convocatório da assembléia constituinte; o processo de escolha dos 
membros; procedimento de deliberação. 
 
7. PODER CONSTITUINTE DERIVADO 
 Conceito: É o poder de modificar o texto constitucional para adaptá-lo às mudanças de 
ordem social, econômica, cultural com o intuito de evitar uma ruptura da ordem 
constitucional. 
 
 
5 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7ª ed. Coimbra: Almedina, 2003. 
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8. REFORMA CONSTITUCIONAL 
 Limites formais: São limites procedimentais à reforma constitucional, dizem respeito à 
iniciativa para a propositura da emenda constitucional e à sua forma dificultosa de 
aprovação. 
 
CF/88 - Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: 
I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do 
Senado Federal; 
II - do Presidente da República; 
III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da 
Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus 
membros. 
§ 1º A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção 
federal, de estado de defesa ou de estado de sítio. 
§ 2º A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, 
em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos 
dos votos dos respectivos membros. 
§ 3º A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos 
Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem. 
[...] 
§ 5º A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por 
prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa. 
 
 Limites materiais: São limites ao conteúdo das emendas à Constituição. O constituinte 
originário considera determinadas matérias tão importantes que as petrifica no texto 
constitucional. São as chamadas cláusulas pétreas. 
 
CF/88 - Art. 60 [...] 
§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: 
I - a forma federativa de Estado; 
II - o voto direto, secreto, universal e periódico; 
III - a separação dos Poderes;IV - os direitos e garantias individuais. 
 
 Limites circunstâncias: São determinadas situações em que pela sua instabilidade 
política não é recomendável a possibilidade de mudanças no texto fundamental. 
 
CF/88 - Art. 60 [...] 
§ 1º - A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção 
federal, de estado de defesa ou de estado de sítio. 
 
o Estado de defesa é uma situação de emergência na qual o Presidente da República 
conta com poderes especiais para suspender algumas garantias individuais 
asseguradas pela Constituição, cuja suspensão se justifica para restabelecer a ordem 
em situações de crise institucional e nas guerras (CF/88, art. 136). 
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CF/88 - Art. 136. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da 
República e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para 
preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a 
ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade 
institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza. 
§ 1º - O decreto que instituir o estado de defesa determinará o tempo de sua 
duração, especificará as áreas a serem abrangidas e indicará, nos termos e 
limites da lei, as medidas coercitivas a vigorarem, dentre as seguintes: 
I - restrições aos direitos de: 
a) reunião, ainda que exercida no seio das associações; 
b) sigilo de correspondência; 
c) sigilo de comunicação telegráfica e telefônica; 
II - ocupação e uso temporário de bens e serviços públicos, na hipótese de 
calamidade pública, respondendo a União pelos danos e custos decorrentes. 
§ 2º - O tempo de duração do estado de defesa não será superior a trinta dias, 
podendo ser prorrogado uma vez, por igual período, se persistirem as razões 
que justificaram a sua decretação. 
 
o Estado de sítio: é um estado de exceção, instaurado como uma medida provisória de 
proteção do Estado, quando este está sob uma determinada ameaça, como uma guerra 
ou uma calamidade pública (CF/88, arts. 137-139). O estado de sítio é decretado 
objetivando preservar ou restaurar a normalidade constitucional, perturbada pelos 
seguintes fatos: 
 Comoção grave de repercussão nacional; 
 Ineficácia da medida tomada durante o estado de defesa; 
 Declaração de estado de guerra ou resposta à agressão armada estrangeira. 
 
CF/88 - Art. 137. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da 
República e o Conselho de Defesa Nacional, solicitar ao Congresso Nacional 
autorização para decretar o estado de sítio nos casos de: 
 I - comoção grave de repercussão nacional ou ocorrência de fatos que 
comprovem a ineficácia de medida tomada durante o estado de defesa; 
II - declaração de estado de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira. 
Parágrafo único. O Presidente da República, ao solicitar autorização para 
decretar o estado de sítio ou sua prorrogação, relatará os motivos 
determinantes do pedido, devendo o Congresso Nacional decidir por maioria 
absoluta. 
 
Art. 138. O decreto do estado de sítio indicará sua duração, as normas 
necessárias a sua execução e as garantias constitucionais que ficarão 
suspensas, e, depois de publicado, o Presidente da República designará o 
executor das medidas específicas e as áreas abrangidas. 
§ 1º - O estado de sítio, no caso do art. 137, I, não poderá ser decretado por 
mais de trinta dias, nem prorrogado, de cada vez, por prazo superior; no do 
inciso II, poderá ser decretado por todo o tempo que perdurar a guerra ou a 
agressão armada estrangeira. 
§ 2º - Solicitada autorização para decretar o estado de sítio durante o recesso 
parlamentar, o Presidente do Senado Federal, de imediato, convocará 
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extraordinariamente o Congresso Nacional para se reunir dentro de cinco dias, 
a fim de apreciar o ato. 
§ 3º - O Congresso Nacional permanecerá em funcionamento até o término 
das medidas coercitivas. 
 
Art. 139. Na vigência do estado de sítio decretado com fundamento no art. 
137, I, só poderão ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas: 
I - obrigação de permanência em localidade determinada; 
II - detenção em edifício não destinado a acusados ou condenados por crimes 
comuns; 
III - restrições relativas à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das 
comunicações, à prestação de informações e à liberdade de imprensa, 
radiodifusão e televisão, na forma da lei; 
IV - suspensão da liberdade de reunião; 
V - busca e apreensão em domicílio; 
VI - intervenção nas empresas de serviços públicos; 
VII - requisição de bens. 
Parágrafo único. Não se inclui nas restrições do inciso III a difusão de 
pronunciamentos de parlamentares efetuados em suas Casas Legislativas, 
desde que liberada pela respectiva Mesa. 
 
9. MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL 
 Sentido: Situa-se no âmbito mais alargado do fenômeno da mudança constitucional, pois, 
ao lado das competências formais de alteração constitucional, no âmbito da reforma 
constitucional, existe a possibilidade de mudança e do alcance das normas constitucionais 
pela via informal, isto é, sem que seja alterado o texto da constituição. 
 Conceito: “É uma transformação no âmbito da realidade da configuração do poder 
político, da estrutura social ou do equilíbrio de interesses, sem que tal atualização 
encontre previsão no texto constitucional, que permanece intocado” (Karl Loewenstein). 
 Mecanismos de mutação constitucional 
o Interpretação: ocorre sempre que se alteram o significado e o alcance do texto 
constitucional sem que efetue qualquer alteração textual. Exemplo: art. 226, § 3º, CF/88. 
 
CF/88 - Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do 
Estado. 
§ 1º O casamento é civil e gratuita a celebração. 
§ 2º O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei. 
§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o 
homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua 
conversão em casamento. 
 
o Costume: é problemático seu reconhecimento em uma constituição analítica e recente 
como a brasileira. Mais provável em uma constituição costumeira como da Inglaterra. 
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o Legislação infraconstitucional: a legislação implica a alteração da compreensão do 
sentido e aplicação da norma constitucional sem a alteração do seu texto. É controversa 
se a alteração da legislação promoveria a mutação ou apenas impulsionaria a mudança 
por parte do intérprete. 
 Limites da mutação constitucional: A mutação poderá eventualmente ocorrer de modo 
a violar o sentido literal da constituição escrita, assim, se configurará como mutação 
inconstitucional. 
o Limites da interpretação: são também limites para a mutação, não se poderá 
interpretar contrariamente à literalidade da Constituição.