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DIREITO PENAL I , PROVA I , Daniela Portugal

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DIREITO PENAL I 
CIÊNCIAS PENAIS – São as ciências que examinam a violência criminal nos mais diversos ramos jurídicos. As 3 principais ciências que compõem a ciência penal são a criminologia, a dogmática penal e a política criminal.
OBS: No Direito Penal , a sanção jurídica recebe a alcunha de pena.
CRIMINOLOGIA – Tem como função primordial observar as origens e causas do crime. É uma ciência empírica e interdisciplinar. É empírica, pois baseia-se na experiência da observação, nos fatos e na prática, mais que em opiniões e argumentos. É interdisciplinar e portanto formada pelo diálogo de uma série de ciências e disciplinas, tais como a biologia, a psicopatologia, a sociologia, política, a antropologia, o direito, a criminalística, a filosofia e outros. 
CRIMINOLOGIA TRADICIONAL/ETIOLÓGICA/POSITIVISTA – Tendo como principal expoente teórico dessa corrente o “pai da criminologia” , Cesare Lombroso, a criminologia tradicional explica que a origem do crime se relaciona a defeitos atávicos(da essência/natos) de certos indivíduos ( ideia do criminoso nato).
 Para Lombroso, “ser criminoso” é um dado ontológico (na própria origem) do qual padecem alguns indivíduos que não teriam evoluído adequadamente. Sustenta-se com isso a adoção da medida de segurança, fundada na periculosidade como fundamento para a participação do agir no Estado
OBS: Uma moderna perspectiva da criminologia etiológica é encontrada na relação entre neurociência e o estudo do crime. Benjamin Libet , em experimento, conseguiu identificar a manifestação inconsciente humana antes da tomada de consciência do sujeito. Diante disso, passou-se a questionar se o sistema punitivo fundado no livre-arbítrio não teria perdido o seu fundamento legitimador diante das descobertas deterministas.
CRIMINOLOGIA CRÍTICA - Foca seu estudo no processo de criminalização. Para tanto, baseia-se na Teoria do Labelling Approach/Etiquetamento surgida na década de 1960 nos EUA para dizer que “ser crime” não é um atributo do ato (negação do universalismo), mas sim uma qualidade atribuída ao ato; ser desviante não é um atributo do indivíduo , mas sim uma consequência do processo de criminalização.
 Criminalização Primária corresponde ao processo de tipificação dos crimes , ou seja, é quando uma conduta vira crime.
 Criminalização Secundária corresponde a ação das autoridades de segurança no direcionamento da aplicação da norma penal.
 Seletividade Penal é quando se escolhe politicamente o seu âmbito de tutela , o Estado já seleciona intencionalmente quem irá compor sua “clientela”, quem serão seus criminosos.
OBS: Criminologia Crítica e a Teoria do Etiquetamento e a seletividade penal: “Criar crimes é colocar etiquetas”. Não há diferença ontológica entre condutas criminosas e condutas não criminosas, a questão é em qual conduta será posta uma “etiqueta” e quem possui o poder de colocá-la. Estigmatização do sujeito ativo – As leis nunca são neutras.
OBS: Criminologia Radical é uma variação da Criminologia Crítica, que sob teses Marxistas, sociais e econômicas , querem preencher as lacunas que a criminologia crítica não abordou, que é como as circunstancias macro e microssociais proporcionam o agir criminal.
 -Cifras Negras: Cifras Negras, que também pode ser chamada de de zonas obscuras , “dark number” ou “ciffre noir”, é a parcela de crimes não solucionados ou punidos, à existência de um número considerável de infrações penais desconhecidas oficialmente.
 Isso gera uma seletividade de ocorrências e de infratores, ou seja, o sistema penal resolve apenas alguns casos, geralmente de acordo com a classe social que pertence o autor do crime.
-Cifras Douradas: Cifras Douradas é o termo dado aos crimes praticados por pessoas do alto-escalão , representando a criminalidade do “colarinho branco”, que são práticas antissociais do poder político e econômico em prejuízo da coletividade e dos cidadãos. Trata-se de crimes contra a ordem tributária, o sistema financeiro, meio ambiente, que se contrapõem aos “crimes de rua” (roubos, furtos, etc).
OBS: As cifras douradas condizem com o pensamento da criminologia crítica , pois adere a diversos conceitos dessa vertente da criminologia , entre elas a negação do universalismo, a seletividade penal e a Teoria do Labelling Approach/Etiquetamento.
CRIMINOLOGIA PSICANALÍTICA – Tem precursores como Salo de Carvalho , Amilton Bueno de Carvalho e Jacinto Coutinho. A intenção da criminologia psicanalítica não é contestar a criminologia crítica , afinal tem a mesma como base , acrescentando apenas que a violência está na essência humana e o processo civilizatório acaba “soterrando” esta essência.
DOGMÁTICA PENAL – A dogmática penal está voltada para a decidibilidade dos crimes , tendo uma análise mais dogmática e menos aberta à interpretação. Dogma corresponde a uma verdade incontestável. A dogmática jurídica tradicional fixa nas suas normas verdades incontestáveis , em especial, para sistemas romanos-germânicos, no que diz respeito à norma escrita. Modernamente , compreende-se a necessidade de abertura da dogmática para diálogo com outros campos do conhecimento.
POLÍTICA CRIMINAL – Trata e analisa as formas de controle e combate ao crime , agindo tanto concomitantemente quanto em conflito com a dogmática penal. Age após certo caso com o intuito de evitar que eventuais casos semelhantes se concretizem.
MOVIMENTOS DESLEGITIMADORES - Possuem como pressuposto de debate, a falência do sistema prisional, a ineficiência do Estado nas reduções dos índices de criminalidade para propor a redução da violência por via da deslegitimação da intervenção penal (direito penal simbólico).
-Minimalismo: Tem como principais teóricos , Zaffaroni e Juarez Cirino. O minimalismo busca a diminuição do âmbito de controle penal pela via da descriminalização de condutas cujos bens tutelados possam ser satisfatoriamente protegidos por outros ramos do Direito. Além disso , para as condutas mantidas como criminosas, os minimalistas sustentam, quando possível a descarcerização. Zaffaroni parte da ideia de que a pena (privativa de liberdade) em todo caso é irracional, representando uma institucionalização da violência. Assim os minimalistas creem que a intervenção penal deve ser sempre excepcional e mínima, já que o direito penal simbólico é ineficaz e enganoso. Propõe uma esfera de controle reduzida, direito penal como “ultima ratio”. Um rol menor de crimes daria uma maior eficiência ao direito penal (descriminalização e descarcerização).
-Abolicionismo: Tem como grande expoente Louk Hulsmann, que parte da crise no sistema penal e do não cumprimento de suas promessas para defender a abolição , a derrubada de todo esse sistema. O grande desafio não é buscar um Direito Penal melhor, mas algo melhor que o Direito Penal , já que o mesmo não conseguiu cumprir suas promessas (evitar crimes repetidos , ressocialização do detento , etc). Hulsmann acreditava que se temos um sistema penal edificada , não haveria terreno para novas ideias. O abolicionista é aquele que tem como ideal um Estado que não precise necessariamente do Direito Penal. Juarez Cirino (um dos principais expoentes do minimalismo) diz que o minimalismo tem como norte o abolicionismo.
MOVIMENTOS LEGITIMADORES - Relacionam o controle da violência pela via da legitimação da intervenção penal, deste modo, encontra-se aqui terreno fértil para a própria hipertrofia do direito penal associada à práticas de intervenção máxima e construção de um Estado policialesco.
-Movimento de Lei e Ordem – Lei e Ordem é uma política contextualizada financeiramente e comunicativamente que criminaliza as consequências da miséria do Estado. Adota políticas punitivistas de endurecimento penal. É a Associação direta entre o numero de leis penais e a organização social. Assim o Direito Penal passa a ser a primeira esfera de controle social (Exemplo: A Lei de Crimes Hediondos legitimou a intervenção penal mais severa).
-Política da Tolerância Zero – É o ato de recuar as pequenas patologias criminais afimde evitar grandes delitos. 
 A política de Tolerância Zero surge nos Estados Unidos como uma solução “eficaz”contra a violência e a criminalidade. Seu programa vem sendo inserido em diversos estados e cidades, propagando a ideia de que para se manter a ordem e a segurança na comunidade, todo o pequeno desvio de conduta, deve ser punido severamente, afim de servir de modelo aos demais integrantes da sociedade, impondo, assim, que qualquer delito, por menor que seja, será repreendido. Na realidade, a Tolerância Zero possui “contras” que não são declarados, mas que sob analise explicitam claramente, tratar-se de uma medida não positiva, no sentido de melhorar a sociedade, mas, em contra partida, degradar nitidamente, uma parcela da mesma que carece de privilégios e de estrutura para sua convivência digna. Trata-se de uma política conservadora e taxativa, imposta com a finalidade de criar uma sociedade ordenada, mas que muito pelo contrario não prega a reforma do desordeiro, e sim sua punição e exclusão. 
 Teoria das Janelas Quebradas é a teoria de abordagem sociológica que demonstra que uma desordem, mesmo que pequena, gera uma desordem maior (Exemplo: Aeroclube passou a ser um ponto de drogas, que atraiu a violência e a prostituição). Serviu de base para o pensamento da política criminal norte americana dos anos 80 e 90, como uma forma de criminalizar certos comportamentos (pichar muros, prostituição...). Os autores da teoria defendiam que se uma janela de uma fábrica fosse quebrada e não fosse de imediato realizado seu conserto, as pessoas que passassem pelo local presumiriam que ninguém se importava com aquilo e que, naquela região, não havia autoridade responsável por punir os responsáveis pela atitude danosa. Em pouco tempo, outras pessoas começariam a atirar pedras para quebrar as demais janelas. A evolução não combatida dos danos traria nova presunção àqueles que avistassem aquela mesma fábrica: a de que ninguém seria responsável por aquele imóvel, nem mesmo pela rua em que se localiza. Iniciaria, assim, a desordem da rua e, por conseguinte, daquela comunidade.
TEORIAS/FINALIDADES DA PENA – Elas tentam explicar qual o sentido e função das penas privativas de liberdade.
TEORIA ABSOLUTA – Inspirada nos pensamentos de Kant e Hegel e na Teoria da Expiação , trabalhada pelo Direito Canônico, sustenta que a privação da liberdade tem por finalidade a retribuição do mal causado pelo agente, com a imposição de um mal proporcional. Para a Teoria Absoluta, Pena = Castigo. Para Kant , a punição era um imperativo categórico (pune-se porque tem que se punir) mesmo não beneficiando o Estado. Para Hegel , o crime é uma negação do Direito , e a prisão era a negação do crime. 
 Para a Teoria Absoluta , a pena é um fim em si mesmo, não estando relacionada com nenhum fim de utilidade pública, serve apenas para punir. Inspira-se de Teoria da Expiação, pois os clérigos ao cometerem pecados, passavam por um período de penitência , onde a Expiação era a aplacação da culpa.
TEORIAS RELATIVAS – Criticam a fundamentação da pena como um fim em si mesma, associando-a ao cumprimento de uma função social: a prevenção de futuros delitos.
-Prevenção Geral: Pune-se o criminoso para que a sociedade não cometa semelhante infração.
 Prevenção Geral Negativa é quando a punição do criminoso irá causar temor social e , com isso , o desestímulo a prática criminosa (expoente teórico: Feuerbach). Todos os crimes têm por causa ou motivação psicológica a sensualidade, na medida em que a concupiscência do homem é o que o impulsiona, por prazer, a cometer a ação. A este impulso pois, aplica-se um contra impulso, que a certeza da aplicação da pena. A punição do criminoso gera um temor social que funcionará como contraestimulo.
 A Prevenção Geral Positiva, defendida modernamente Gunther Jakobs , sustenta que a pena do indivíduo criminoso é necessária para reafirmar e garantir a vigência da norma violada. Ou seja , por meio da punição do criminoso a sociedade passa a ter conhecimento das consequências do cometimento de um delito. 
 Jakobs acredita que a cada vez que uma norma é violada, é mais uma oportunidade do sistema penal mostrar o corpo normativo à sociedade, aplicando a pena com um caráter pedagógico, onde o Estado demonstraria sua força através da sanção (reafirmação de vigência), onde o Estado não pode deixar de aplicar a norma, pois assim causaria o colapso do mesmo, o que foi alvo de muitas críticas.
-Prevenção Especial: Raciocínio que fundamenta e legitima a pena a partir do próprio indivíduo que sofre a privação de liberdade. 
 Enquanto as teorias de prevenção geral prende o indivíduo para que a sociedade não cometa crimes, as teorias de prevenção especial prendem o indivíduo para que o mesmo não cometa mais crimes, acusando as teorias de prevenção de “instrumentar” o indivíduo criminoso.
 A Prevenção Especial Negativa, defendida por Feuerbach, a prevenção ocorre devido a neutralização do indivíduo criminoso enquanto ele cumpre pena. Ou seja, pune-se o indivíduo para que se possa garantir que ele não cometa novos delitos enquanto cumpre a pena (neutralização).
 Prevenção Especial Positiva é o discurso moderno defendido por quase todos os autores contemporâneos que defendem a privação de liberdade. Fundamenta a pena justificando que a prisão servirá para a ressocialização do indivíduo encarcerado , prefere trabalhar com medidas ao invés de penas (ressocialização).
TEORIAS MISTAS/ECLÉTICAS – As Teorias Mistas reúnem múltiplas justificativas para fundamentar a prisão. Em suma , acreditam que a prisão tem a função de reprimir (Teoria Retributível ou Absoluta) e prevenir (Teoria Relativa) adotada pelo Código Penal Brasileiro em seu Artigo 59. A teoria eclética funcionaria como um meio de mediar a teoria absoluta e a teoria relativa. Dentro da teoria eclética existem duas teorias as quais se vale a pena destacar, a teoria dialética unificadora de Claus Roxin e a teoria agnóstica da pena de Zaffaroni.
 Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: 
        I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;
        II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;        
 III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
        IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.  
-Teoria da Dialética Unificadora: Criada por Klaus Roxin, tinha como objetivo tentar responder as críticas que a Teoria Mista vinha recebendo, dividindo a pena de privação de liberdade em 3 fases. É uma teoria mista que explica a pena em diferentes etapas, cada etapa sendo ligada à uma função penal.
 Pena Cominada – Intervalo de tempo que existe no crime (art. 33 - 5 a 15 anos). O limite é a proporcionalidade da gravidade do crime. Função de prevenção geral. É a pena em abstrato, a qual tem função de prevenção geral e o seu limite é a proporcionalidade. 
Pena Aplicada – Tem como limite a culpabilidade (quanto mais culpado, maior a pena). Para Roxin, ele esta aplicando um misto entre prevenção geral e prevenção especial.
Pena Executada – etapa na que o individuo cumpre a pena. Função de prevenção especial. Limite é o principio de humanização das penas (dignidade da pessoa humana, vedação das penas bárbaras). 
	
	PENA COMINADA/PREVISTA
	PENA APLICADA
	PENA EXECUTADA
	FINS
	Prevenção Geral
	Retribuição
	Prevenção Especial
	LIMITES
	Proporcionalidade
	Culpabilidade
	Humanização da Pena
Roxin critica a ideia de retribuição e fundamenta o processo de dosimetria da pena pelo juiz na atribuição de tempo de privação de liberdade proporcional à culpabilidade do agente (ao grau de censura); por mais que fundamente esta etapa nas teorias de prevenção geral e especial,é criticado por não conseguir romper satisfatoriamente com a ideia de retribuição
-Teoria Agnóstica da Pena: Essa teoria afirma que não há nenhuma teoria que justifique a pena privativa de liberdade , uma vez que todas as outras teorias apresentam falhas. O principal expoente dessa teoria é Zaffaroni, que , com essa teoria. identifica a incapacidade do Estado em cumprir quaisquer das finalidades teóricas que legitimariam a privação de liberdade, todavia, paradoxalmente, sustenta a manutenção da pena privativa de liberdade, porque não se sabe o que fazer com o criminoso.
 Para Zaffaroni, a ressocialização é uma grande mentira , pois contém em si um pressuposto falso (o indivíduo não pode ser ressocializado, pois por ter vivido por toda a sua vida à margem da sociedade, o indivíduo nunca foi socializado), ou seja , o discurso da ressocialização , se fosse verdadeiro, só serviria para marginais. “A exclusão social nunca vai ser o caminho para a inclusão social” – Zaffaroni.
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE – O conceito geral de legalidade disciplina que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão por virtude de lei (Artigo 5º, II da CF/88) Em matéria penal, o princípio assume contornos próprios: não há crime sem lei anterior que o defina , nem pena sem prévia cominação legal (Artigo 1º do Código Penal). É o princípio de maior importância para o Direito Penal, possuindo três Consectários Lógicos: A Reserva Legal, a Anterioridade e a Taxatividade.
(CF/88) Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;
(Código Penal) Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.
 OBS: Luigi Ferrajoli fundou na sua obra “Direito e Razão” a Teoria do Garantismo Penal, que consistia que o sistema formal deveria ser formado por várias “teias de garantias” que seriam como obstáculos até a aplicação da pena, onde o mesmo formulou 10 axiomas, entre eles: Não há pena sem crime (Axioma I) e não há crime sem lei (Axioma II).
CONSECTÁRIOS LÓGICOS
-Reserva Legal: A lei deve ser estrita, isto é: emanar do poder legislativo mediante processo próprio. Para versar sobre crime não basta ser lei em sentido material, é preciso ser lei em sentido formal. Significa dizer que para instituir crime, não basta a existência de lei em sentido material, sendo indispensável que a instituição do delito se dê por lei em sentido formal ou lei em sentido estrito, portanto, não se admite que portarias, regulamentos, medidas provisórias, súmulas vinculantes (...) criem delitos. 
-Anterioridade: Nos termos da Constituição Federal , a Lei Penal não retroagirá salvo se for para beneficiar o réu. (Artigo 5º, Inciso XL, CF/88).A lei deve ser prévia. Significa dizer que a criação do tipo incriminador deve necessariamente ser anterior ao alcance das condutas consideradas criminosas (irretroatividade da lei penal prejudicial).
 Caso tenha ocorrido um assassinato em 2013 onde mataram uma mulher por ser mulher, até 2015 (Criação da Lei 13,104/15 , que instaura o feminicídio como crime de pena de 12-30 anos) tal crime seria classificado como homicídio (Pena de 6-20 anos) , e mesmo com o julgamento ocorrendo após a criação da lei do feminicídio (lei gravosa) , a lei aplicada será a do homicídio , por ser mais benéfica ao réu, sendo isso um caso de irretroatividade prejudicial. 
 Caso um indivíduo tenha sido pego com posse de drogas em 2005 , onde estava vigente a Lei 6368/76 (Artigo 16, Pena de 6 meses-2 anos), porém o caso tenha sido julgado após 2006 , onde houve o início da vigência da nova Lei 11.343/06 , cuja pena para posse de drogas é apenas uma advertência ou prestação de serviços, será aplicada a pena mais recente, por ser mais benéfica ao réu, sendo isso uma situação de retroatividade benéfica.
OBS: A retroatividade benéfica poderá ocorrer mesmo se o indivíduo já estiver respondendo ao processo, durante ou após o cumprimento de pena; enquanto for possível extrair algum benefício da lei nova benéfica , esta irá ser aplicada à todos os fatos passados. Ou seja, no Direito Penal, a coisa julgada sempre poderá ser quebrada para beneficiar o réu.
-Taxatividade: A lei deve ser certa. Princípio da Certeza e Determinação (a lei penal deve ser certa e determinada), não deixando duvidas quanto ao comportamento que se está criminalizando.; pela taxatividade a lei deve descrever e maneira clara e inequívoca qual conduta irá punir.
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – O princípio da insignificância tem o intuito de fazer com que o Direito Penal só seja aplicado quando o bem jurídico for efetivamente lesionado, sendo feito para ser aplicado em crimes contra o patrimônio. Uma conduta é formalmente típica quando se enquadra, quando se subsume ao texto escrito do tipo incriminador; a partir do pensamento de Roxin, para que a conduta seja típica, não basta tipicidade formal, sendo indispensável também tipicidade material (efetiva/significativa lesão ao bem jurídico); portanto, o Princípio da Insignificância exclui tipicidade (material).
 O Princípio da Insignificância não tem base escrita, não estando previsto no Código Penal ou na Constituição Federal, não podendo ser aplicados em casos de violência ou graves ameaças (caso você tenha sofrido um assalto), nem por autoridades policiais. 
REQUISITOS PARA A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - O STF estabelece requisitos jurisprudenciais para que seja aplicado o Princípio da Insignificância, onde são requisitos considerados pela maioria jurídica cumulativos para que seja possível a sua aplicação (uma parcela dos juristas acredita que nem sempre precisa ser cumulativo) sendo eles; a mínima ofensividade (nenhuma violência ou grave ameaça, analisa se a conduta do sujeito ofendeu efetivamente ou gerou risco para a o bem jurídico) , ausência de periculosidade social (analisa se a conduta gerou risco para a sociedade, ou se o indivíduo gerou risco à sociedade), reduzido grau de reprovabilidade (a conduta do autor deve ser observada, de acordo com o juízo moral/análise fática e a consciência da sociedade, observando o merecimento do sujeito. A reincidência e maus antecedentes não impedem por si sós a aplicação do referido princípio, todavia, deverão ser ponderados), inexpressividade da lesão {analisam o resultado da conduta, leva em consideração as características da vítima: furto de pequeno valor x furto insignificante: o primeiro é causa de diminuição da pena (conduta típica – art. 155, §2º). Pequeno valor é o valor econômico inferior a um ou dois salários mínimos, previsto literalmente no Código Penal. Já a segunda conduta é causa de exclusão de tipicidade material. Insignificante é um valor inexpressivo para a vítima, tendo um caráter bastante subjetivo, que vale da interpretação jurídica}.
 Em casos de furto qualificado (O crime de furto, quando cometido com destruição ou quebra de obstáculo, com abuso de confiança ou mediante fraude, escalada ou destreza, com o emprego de chave falsa ou mediante concurso de duas ou mais pessoas.) o STF decidiu que não se deve aplicar o Príncipio da Bagatela, diferentemente do que ocorre em casos de reincidência , onde o STF permite a possibilidade de aplicação do Princípio da Insignificância para o réu.
OBS: A aplicação do Princípio da Insignificância para o furto não exige necessariamente que este seja famélico; a conduta famélica , ofensiva ou não, terá em seu favor aplicação do estado de necessidade como critério de exclusão da ilicitude.

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