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Direito Penal - Lei Antidrogas

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Resumo Direito Penal V – 5º sem. Direito/2015
Lei Antidrogas – Lei nº 11.343/06
1.1 – Definição: 
O Legislador invocou no tratamento das drogas abrandando sensivelmente a conduta de consumo pessoal e a da outra parte (traficante) tratou com maior rigor.
Da leitura da parte penal da Lei 11.343/06 é possível inferir, desde logo, que o legislador fez nítida diferença entre usuário e dependente.
O usuário é aquele que ocasionalmente consome drogas e o dependente é aquele que consome drogas de forma patológica. Essa distinção é refletida no art. 27 da Lei 11.343/06, que possibilitou a aplicação da pena de forma acumulativa ou isolada, sujeito as condições de usuário ou dependente.
Art. 27 As penas previstas neste Capítulo poderão ser aplicadas isoladamente ou cumulativamente, bem como substituídas a qualquer tempo, ouvidos o Ministério Público e o defensor.
1.2 – Formas de abordagem do tratamento de drogas no mundo:
Modelo Norte-Americano: Prega a abstinência e a tolerância zero; parte do pressuposto de que a droga é um mal social, devendo ser encarada como um problema policial e militar. 
Dessa forma, é considerada criminosa tanto a atividade de traficar como a conduta do usuário que compra a droga.
Para essa teoria, é o usuário que alimenta o tráfico, sendo parte integrante da cadeia criminosa.
Por essa razão, ambos (traficante e usuário) devem ser punidos com pena de reclusão. Esse era o modelo adotado pela Lei 6.368/76.
Modelo Liberal Radical: Prega a liberação total; essa teoria tem influência inglesa e conta com inúmeros defensores.
Seus pontos principais são: a completa ineficácia no combate as drogas e uma distorção de ordem pratica que impõem tratamento diferenciado para usuários ricos e pobres.
Modelo de Redução de Danos: Encara a questão da drogas como um problema de saúde pública e privada, não como uma questão penal. 
Dessa forma, propõem a descriminalização gradual das drogas, buscando inicialmente reduzir os danos causados a saúde dos usuários.
Ex.: Fornecer seringas, destinar lugar para o consumo de drogas, etc.
Esse modelo já é adotado pela Holanda.
Modelo de Redução de Danos e da Justiça Restauradora: Além de enxergar as drogas como um problema de saúde pública e descriminalizar pouco a pouco a conduta, atua na prevenção e na reinserção social do usuário, mantendo apenas tratamento penal rigoroso ao traficante, ao colaborador e financiador do trafico. 
Assim sendo, deixa de considerar o usuário como criminoso e o encara como vítima, adotando políticas de recuperação e não repressão. 
Este é o modelo adotado pela presente Lei 11.343/06.
1.3 – Análise da conduta de consumo pessoal das drogas:
Art. 28 Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
§ 1o Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.
§ 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.
§ 3o As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses.
§ 4o Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.
§ 5o A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas.
§ 6o Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:
I - admoestação verbal;
II - multa.
§ 7o O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.
╘> Houve Legalização, descriminalização ou despenalização do consumo pessoal de drogas?
Para a maioria da doutrina a Lei 11.343/06 não legalizou o consumo das drogas, entendimento equivocado que alguns fazem do art. 28.
Para Luis Flávio Gomes, houve a descriminalização das drogas, que, no entanto, ainda configuram ilícito penal. Em outras palavras, não trata-se de crime, tal qual descrito no art. 1º da Lei de Introdução ao CP. Portanto, não é crime consensualmente falando, mas continua sendo vedada a conduta pela legislação penal que no seu entender configura um ilícito “sui generis” (algo único).
Para Fernando Capez a conduta é criminosa, o que houve foi uma despenalização. Para este, a despenalização é o primeiro passo para uma futura descriminalização. Conceito adotado pelo STF e TJSP.
Análise do art. 28: Trata-se de crime de ação múltipla e conteúdo variado, de tal forma, que a realização de mais de uma conduta ali descrita em um mesmo contexto importará em crime único.
A expressão “droga” não possui definição no preceito primário do art. 28, em razão disso, se esta diante de uma norma penal em branco.
Obs.: Norma penal em branco e aquela cujo preceito secundário está completo, mas o primário não; necessita-se assim, de complementação através de outra fonte normativa. Se a norma complementar vier de uma fonte normativa de mesma natureza (Lei + Lei), estaremos diante de norma penal em branco homogênea; se a fonte normativa for diversa (Lei + Resolução ou Portaria) teremos uma norma penal em branco heterogênea.
No caso, a complementação do art. 28 ao termo “droga” tem origem na portaria 344/98 da ANVISA, portanto estamos diante de norma penal em branco heterogênea.
Consequentemente, em normas penais em branco se o conteúdo complementador for alterado haverá modificação no seu tipo penal. Portanto, a retirada de qualquer substância considerada droga pela portaria da ANVISA, ainda que por um único dia, importará em “abolitio criminis” (extinção de crime).
Obs.: O uso pretérito da droga não é crime, pois não há tal descrição típica. 
Objeto jurídico: É um crime contra a saúde pública e não contra a saúde do usuário, não se admitindo a aplicação do princípio da alteridade, pois não está diante de auto-lesão.
Sujeito ativo: Crime comum, qualquer pessoa.
Sujeito passivo: A coletividade (crime vago).
Elemento normativo do tipo: Encontra-se na expressão: “sem autorização ou em desacordo com a determinação legal ou regulamentar”.
Obs.: De acordo com o art. 2º da lei 11.343/06, admite-se a utilização de plantas psicotrópicas para fins ritualísticos ou religiosos, desde que atendidas às normas de conservação de Viena de 1971. É uma decorrência de liberdade de crença.
Constatação da destinação para o uso pessoal: De acordo com o §2º do art. 28, leva-se em conta além da quantidade de droga o local e as condições que se desenvolveu a conduta, bem como, as circunstâncias sociais e pessoais do agente.
Crime impossível: Ocorrerá quando não constatar-se o princípio ativo da droga.
 Conduta equiparada: O legislador inovou ao trazer a figura do cultivo para o consumo pessoal, o que inexistia na legislação anterior, gerando divergências doutrinaria.
Atualmente, pune-se a conduta de semear, cultivar e colher plantas, mesmo que em pequenas quantidades, destinadas para o consumo pessoal.
Obs.: O critério para a destinação do consumo pessoal e tráfico é o mesmo do art. 28, caput.
Procedimento penal: No caso, não haverá enriquecimentopolicial, mas apenas a elaboração de termo circunstanciado. 
Havendo a imediata apreensão da droga pela autoridade policial, apreciar-se-á o princípio ativo e o agente portador será encaminhado a delegacia, submetendo-se, se assim consentir, a exame de sangue. Caso não permita, mesmo sem seu consentimento, a exame clínico.
Após a realização de corpo de delito, a vitima é imediatamente encaminhada ao juiz para a realização de audiência, salvo impossibilidade do juízo, ocasião na qual, será liberado se prestar compromisso de comparecer em data e hora estipulado pelo juizado especial à audiência preliminar, ou seja, não se dará prisão em flagrante.
Procedimento penal no caso de localização de cultivo ilegal de drogas: A lei determina a imediata destruição do cultivo com preservação de quantia suficiente para exame e prova.
A destruição far-se-á por incineração e por determinação judicial pela policia judiciária, assegurado a presença do MP e da autoridade sanitária competente.
No mais, as glebas onde foram cultivadas ilegalmente as drogas encontradas, serão expropriadas conforme o que determina o art. 243, CF, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo das demais sanções cabíveis.
1.4 – Análise do art. 33 da Lei 11.343/06
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: 
 Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
§ 1o Nas mesmas penas incorre quem: 
 I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas; 
 II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas; 
 III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas. 
 § 2o Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga: 
Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa.
§ 3o Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem: 
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28.
§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
Obs.: As condutas de prescrever ou ministrar admitem a figura culposa, mas haverá deslocamento típico para o art. 38 da lei 11.343/06 (Prescrever: dentistas e médicos; ministrar: farmacêutico, dentistas e médicos).
Consumação: A maioria das condutas elencadas configura crime instantâneo e formal, sendo que apenas as condutas guardar, ter em depósito, trazer consigo e expor à venda são permanentes e a consumação se protrai no tempo.
Tentativa: Possível, mas de difícil ocorrência, pois geralmente a pratica de uma conduta já sucedeu a consumação de outra.
Flagrante: 
Esperado: Ocorre quando a autoridade policial se antecipa a atuação do agente e o surpreende no momento da prática do crime. Esse flagrante é valido.
Ex.: Autoridade policial toma conhecimento de que será realizada a conduta de tráfico em determinada localidade, em razão disso, aparece com antecedência, e sem exercer qualquer influência ao delinquente, aguarda que este realize a conduta atípica.
Preparado: Não é valida, por ser considerado crime impossível. Nesta hipótese, a autoridade induz o agente à prática criminosa, sendo que, já havia antemão tomado todas as precauções a impedir a consumação da conduta atípica.
Forjado: Não é propriamente um flagrante, mas sim uma simulação. O agente é acusado da prática da conduta criminosa que lhe é supostamente atribuída.
Ex.: Autoridade policial em revista pessoal “planta droga” no bolso do revistado para simular um flagrante. 
Evidentemente não é valido.
Obs.: Matéria prima – Substância da qual se extrai a droga. Ex.: Folha da coca, papoula...
Insumo – Elemento necessário à produção de droga.
Ex.: Semente...
Produtos químicos – Substância utilizada no preparo da droga.
Ex.: Acetona...
Utilização de local ou de bem de qualquer natureza para o tráfico - §1, III: 
Sujeito ativo: Trata-se de crime próprio, assim sendo, exige-se a qualidade do agente ter propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância do local ou bem de qualquer natureza.
O tipo traz uma situação pluralista, pois a conduta de consentir que outrem aproveite do local seria uma forma de auxílio ao tráfico e não o uso propriamente dito à droga. Exige-se aqui que o agente (proprietário) aja com dolo, pois do contrário o fato será atípico.
Induzir, instigar ou auxiliar ao uso de drogas - §2º:
Obs.: §2º - induzir: fazer nascer à ideia criminosa na mente do agente, no caso, sugerir que a vítima se drogue.
Instigar: alimentar a ideia criminosa já existente, enaltecendo o propósito da vítima se drogar.
Auxiliar: é realizar os atos materiais para que a vítima pratique o crime.
Sujeito ativo e participe: Qualquer pessoa; trata-se de exceção pluralista, respondendo por delito autônomo quando induz, instiga ou auxilia.
Sujeito passivo: Primeiramente o Estado e depois o induzido, instigado ou auxiliado.
Consumação: Quando a vítima induzida, instigada ou auxiliada usa a droga.
Cessão gratuita para o consumo conjunto de drogas - §3º: 
Trata-se de outra novidade legislativa que passou a abordar a figura especialíssima do traficante usuário. O art. 33, caput, prevê a conduta de exceção de drogas da mesma forma como o §3º, contudo são várias as circunstância que devem estar presentes para que haja o deslocamento típico para a figura hibrida do usuário, são elas:
A cessão deve ser eventual e gratuita.
 ╘>Obs.: Atenção! A reiteração das condutas, isto é, o oferecimento de drogas todo dia, ensejará tráfico.
A cessão deve ser destinada a pessoa de seu relacionamento (amigos, namorada, colegas de trabalho, familiares em geral).
╘>Obs.: Atenção! Se a pessoa não pertencer ao circulo interpessoal do agente configurará tráfico.
A finalidade da cessão deve ser o consumo conjunto da droga.
╘>Obs.: Atenção! Se quem fornece não consome haverá tráfico.
Consumação: Com o oferecimento da droga, sendo o consumo mero exaurimento.
Tráfico de maquinários – art. 34:
Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:  
Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa.
Trata-se de um crime subsidiário, se o agente trafica drogas e mantém o maquinário responde apenas por tráfico.
Objeto jurídico: Saúde pública.
Objeto material: São aparelhos ou instrumento destinados a fabricação de drogas.
Ex.: Balanças, facas, colheres, pipetas, microscópicos, béqueres, decantadores, tubos de ensaio,etc. 
Obs.: para a maioria da doutrina não se exige que os instrumentos sejam especificadamente destinados ao preparo das drogas, mesmo porque, não existem tais maquinários.
Consumação: Trata-se de crime formal que se consuma com a posse dos maquinários, independente de quando começou a ser realizado o preparo das drogas.
Associação ao tráfico – art. 35:
Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:  
Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.
O legislador inovou ao trazer uma figura especifica de associação criminosa, não se aplicando portanto, o disposto no art. 288 do CPP; na hipótese do art. 35 se houver associação de pelo menos duas pessoas com a intenção de traficar, já haverá o crime em questão.
Trata-se de crime formal, que se consuma com a simples associação, pouco importando se o tráfico foi/será praticado.
Para que se configure a associação é necessário o liame subjetivo entre seus integrantes, que haja mínima estabilidade e que o propósito seja exclusivamente o tráfico ou suas figuras equiparadas.
Obs.: Se não houver liame subjetivo, não haverá associação, havendo quando muito, atos preparatórios para a prática do tráfico.
Se a associação efetivamente traficar, haverá concurso material de crimes (Tráfico + Associação ao Tráfico). 
Ainda que a finalidade da associação seja a prática de um único ato, estará configurada a figura típica, pois o art. 35, caput, refere-se a condutas reiteradas ou não.
Associação ao financiamento – art. 35, parágrafo único:
Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.
Vede associação ao tráfico – EXCETO: finalidade da associação que é voltada ao financiamento e custeio do tráfico e não o tráfico em si, bem como, ao fato que só haverá o crime em questão se demonstrado que a finalidade seja a prática reiterada do financiamento ou custeio.
Obs.: Se a finalidade fosse para um único financiamento, poderá haver o crime do art. 288 do CPP.
Financiamento ao tráfico – art. 36:
Art. 36. Financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:  
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-multa.
Trata-se de outra exceção pluralística que retira a figura do participe do crime de tráfico, punindo-o de maneira autônoma e mais severa; contudo, não é qualquer participe, mas quem financia ou custeia, conferindo, portanto, auxílio material para o tráfico.
Obs.: Financiar – Emprestar, fornecer materiais ou bens.
Custear – Pagar as despesas do tráfico.
Consumação: O crime se consuma com o financiamento ou custeio, pouco importando se efetivamente houve tráfico.
Colaboração com o tráfico – art. 37:
Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:  
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa.
Traz outra exceção pluralística que pune autonomamente quem colabora como informante ao traficante, grupo, organização ou associação ao tráfico.
Também trata-se de crime formal que se consuma com a informação prestada pelo colaborador, pouco importando se o tráfico foi ou não realizado.
Prescrição culposa de droga – art. 38:
Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o paciente, ou fazê-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:  
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 200 (duzentos) dias-multa.
Nessa hipótese o crime é próprio e só pode ser praticado por médicos ou dentistas. Só se admite a modalidade culposa, sob pena de deslocamento para o art. 33 caso assim não for. 
Consumação: O crime se consuma com a produção do resultado naturalístico, exigindo-se que a vítima efetivamente ingira a droga, não havendo a consumação com o simples ato de prescrever ou ministrar.

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