Hierarquia das Leis

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HIERARQUIA DAS LEIS
1) NOÇÕES
A identificação de hierarquia vertical entre as diversas espécies normativas é um dos temas objeto de grande controvérsia entre os constitucionalistas brasileiros. 
Existe hierarquia entre normas constitucionais originárias (oriundas do poder constituinte originário) e normas constitucionais derivadas, resultantes de reforma constitucional? A lei complementar, em razão de ser aprovada por maioria absoluta, é superior hierarquicamente à lei ordinária? Existe relação hierárquica entre uma lei ordinária e uma resolução do Congresso Nacional? Existe relação hierárquica entre lei federal, estadual e municipal? Essas são apenas algumas indagações que freqüentemente me são feitas em sala de aula e que tentarei clarear a seguir. 
É sabido que a Constituição da República é do tipo rígida, pois requer para sua modificação processo especial e mais dificultoso do que aquele exigido para a elaboração das leis. A rigidez, por sua vez, tem como decorrência imediata o chamado princípio da supremacia da Constituição: se as normas constitucionais são elaboradas mediante procedimento mais dificultoso do que aquele das demais leis, isso significa que a Constituição está em um patamar de superioridade em relação a estas. Logo, todas as demais normas devem obediência aos ditames e princípios constitucionais, sob pena de incorrerem no vício de inconstitucionalidade.
Portanto, no que se refere à relação hierárquica entre a Constituição e as demais normas infraconstitucionais não há divergências: vigora o princípio da supremacia da Constituição, segundo o qual as normas Constitucionais, obra do poder constituinte originário, estão num patamar de superioridade em relação as demais leis, servindo de fundamento de validade para estas.
2) O ART. 59 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Reza o art. 59 da Constituição Federal:
"Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de:
I - emendas à Constituição;
II - leis complementares;
III - leis ordinárias;
IV - leis delegadas;
V - medidas provisórias;
VI - decretos legislativos;
VII - resoluções.
Parágrafo único. Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis."
Como se vê, estão aí elencadas as diferentes espécies normativas do nosso ordenamento, tendo sido abolida a figura do chamado decreto-lei, presente na Constituição pretérita. 
Esse dispositivo constitucional pode levar o leitor, num primeiro momento, à idéia de que ele estabelece em seus incisos uma hierarquia vertical entre as espécies normativas: as emendas à Constituição seriam superiores hierarquicamente às leis complementares, que por sua vez seriam superiores às leis ordinárias, que seriam superiores às leis delegadas, que seriam superiores às medidas provisórias, que seriam superiores aos decretos legislativos que, finalmente, estariam num patamar de superioridade em relação as resoluções. 
Esse entendimento, porém, não prospera. 
Em verdade, o art. 59 da Constituição não teve essa preocupação. Com exceção das emendas à Constituição, todas as demais normas se situam no mesmo plano hierárquico. Leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções são espécies normativas primárias, isto é, que retiram seu fundamento de validade diretamente da Constituição. O que as distingue uma das outras são alguns aspectos no processo de sua elaboração e o campo de atuação de cada uma delas. Desrespeitados o processo de elaboração ou o campo de atuação, haverá inconstitucionalidade formal.
Trata-se, portanto, de área de atuação distinta – e não de relação hierárquica. Cada uma das espécies tem o seu campo de atuação específico, que não pode ser invadido por outra. 
Os conflitos entre essas espécies normativas são sempre por invasão de competência de uma pela outra – não há falar em hierarquia. Por isso, a solução do conflito será sempre em face da Constituição: se uma espécie invadir o campo de atuação de outra incorrerá em inconstitucionalidade, por ofensa direta à Constituição (pois esta estabeleceu campo próprio de atuação para cada uma delas).
Assim, se a Constituição exige para o trato de determinada matéria uma espécie legislativa primária, esta não pode ser validamente substituída por outra. Mas isso não se deve à existência de hierarquia entre elas, e sim, em virtude de possuírem campo específico de atuação, à invasão de competência. 
Vejamos dois exemplos que auxiliarão no entendimento.
Exemplo 1: A Constituição Federal exige resolução do Senado Federal para a fixação das alíquotas do ICMS nas operações interestaduais e de exportação (CF, art. 155, § 2º, IV).
Significa dizer que para cuidar dessa matéria – fixação de alíquota do ICMS nas operações interestaduais e de exportação – a Constituição EXIGE o instrumento "resolução do Senado Federal". Caso tais alíquotas sejam fixadas mediante lei ordinária, ou mesmo por lei complementar, haverá inconstitucionalidade formal, em razão de invasão (indevida) do campo de atuação da resolução do Senado por lei. 
Anote-se que, a princípio, poder-se-ia argumentar o seguinte: ora, a resolução do Senado Federal é aprovada apenas pelos Senadores, enquanto as leis são aprovadas por estes e pela Câmara dos Deputados; logo, a lei representaria um plus em relação a resolução, e, como tal, poderia substituí-la legitimamente. Enfim, a lei, tendo um processo legislativo mais complexo do que a resolução, não poderia cuidar da matéria reservada a esta espécie legislativa?
A resposta é NÃO. Se a Constituição exige resolução, esta a espécie normativa que deve regular a matéria. 
Aliás, nesse exemplo fica fácil entender os motivos da outorga dessa competência ao Senado Federal, senão vejamos. 
O ICMS é um imposto de competência dos Estados-membros. Ora, qual a Casa Legislativa que representa os Estados-membros, com o mesmo número de representantes, garantindo assim o equilíbrio federativo? O Senado Federal, nos termos expressos do art. 46 da Constituição Federal. Em relação a essa matéria, portanto, houve por bem o legislador constituinte deixá-la no âmbito da competência do Senado, excluindo a participação da Câmara dos Deputados no processo legislativo (por isso optou pela resolução do Senado, e não por lei).
Exemplo 2: A Constituição estatui, no seu art. 68, a possibilidade de delegação legislativa, vale dizer, a possibilidade de o Congresso Nacional delegar competência para que o Presidente da República elabore as chamadas leis delegadas. 
Trata-se, como se sabe, de uma das mais expressivas exceções ao princípio da divisão dos Poderes, em que o Executivo substitui o Legislativo na chamada função legislativa. Outra exceção, de mesma envergadura, é a possibilidade de o Presidente da República editar medidas provisórias, com força de lei, nos termos do art. 62 da Carta.
Observa-se, porém, que o constituinte exige que a delegação seja efetivada mediante RESOLUÇÃO do Congresso Nacional. Em outras palavras: houve por bem o legislador reservar esse campo de atuação para a espécie normativa RESOLUÇÃO.
Novamente a mesma indagação: não poderia o Congresso Nacional substituir a espécie RESOLUÇÃO, efetivando a delegação ao Presidente da República por meio de uma lei aprovada pelas duas Casas Legislativas? 
Não. Haveria inconstitucionalidade formal, por invasão do campo de atuação da resolução por uma lei. Aliás, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é mansa nesse sentido (ADIn 1296-7).
Portanto, embora seja amplo e residual o campo de atuação da lei ordinária, é certo que essa espécie legislativa não pode tratar de qualquer matéria, devendo ser retiradas de sua competência aquelas matérias constitucionalmente reservadas à lei complementar, bem assim aquelas de competência exclusiva do Congresso Nacional (CF, art. 49), as privativas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal (CF, arts. 51 e 52), pertencentes ao âmbito de atuação dos decretos legislativos e das resoluções.3) ESPÉCIES NORMATIVAS PRIMÁRIAS
De relevo notar que o art. 59 da Carta só enumera as chamadas espécies normativas primárias, isto é, que retiram seu fundamento de validade diretamente do texto constitucional.
Exatamente por isso - todas têm seu fundamento de validade haurido diretamente da Constituição - não se pode falar em hierarquia vertical entre as espécies normativas ali elencadas. Isso porque, para a melhor doutrina, a noção de hierarquia traz implícita a idéia de fundamento de validade. Enfim, uma lei é hierarquicamente inferior à Constituição por que tem o seu fundamento de validade retirado do texto constitucional. Não traz referido artigo qualquer menção aos chamados atos normativos secundários. 
As espécies normativas secundárias têm a sua validade subordinada aos comandos de outra espécie normativa, não retiram diretamente da Constituição esse fundamento. Assim, um decreto do Presidente da República é uma espécie normativa secundária, pois não tem seu fundamento de validade haurido diretamente da Constituição. O decreto do Executivo, por forca do art. 84 da Constituição, tem função de regulamentar as leis, explicitando seus comandos, facilitando a sua aplicação. Logo, seu fundamento de validade é a lei por ele regulamentada: caso o decreto extravase os ditames da lei incorrerá em ilegalidade.
4) EMENDAS À CONSTITUIÇÃO E NORMAS CONSTITUCIONAIS ORIGINÁRIAS
As emendas à Constituição têm a mesma força hierárquica das normas constitucionais originárias, uma vez que são elaboradas segundo os comandos traçados pelo legislador constituinte originário. Assim, havendo respeito ao procedimento e às limitações impostos pelo poder constituinte originário, a emenda constitucional ingressará no ordenamento jurídico com a mesma posição hierárquica das demais normas constitucionais originárias.
Mas, por ser as emendas constitucionais resultado da atuação do poder constituinte derivado, uma distinção há que ser feita entre elas e as demais normas constitucionais originárias.
Com efeito, sendo as emendas resultantes do poder constituinte derivado e não do poder constituinte originário, sofrem elas limitações de ordem material, circunstancial e processual, previstas no art. 60 da Carta. Logo, se qualquer dessas limitações for desrespeitada, a emenda constitucional incorrerá em inconstitucionalidade, devendo ser retirada do ordenamento jurídico segundo as regras do controle de constitucionalidade.
Esta, portanto, a distinção a ser feita entre as normas constitucionais originárias e as resultantes de emenda à Constituição: aquelas são obra do poder constituinte originário, não estando sujeitas a controle de constitucionalidade; estas são resultado do poder constituinte derivado, podendo ter aferida sua legitimidade por meio do controle de constitucionalidade.
5) LEI COMPLEMENTAR E LEI ORDINÁRIA
Um dos temas objeto de grandes discussões na doutrina tem sido a existência ou não de hierarquia entre lei complementar e lei ordinária, havendo argumentos razoáveis de ambos os lados.
Aqueles que defendem a tese pela existência de hierarquia argumentam que o constituinte, ao trazer a lei complementar como espécie normativa diferenciada no art. 59 e ao exigir quorum especial para sua aprovação no art. 62, posicionou-a numa escala intermediária entre as leis ordinárias e a Constituição. Enfim, estaria a lei complementar numa posição hierárquica imediatamente abaixo das normas constitucionais, acima das leis ordinárias.
Por outro lado, os que refutam a tese da existência de hierarquia argumentam que ambas as leis - complementares e ordinárias – são espécies normativas primárias, que retiram seu fundamento de validade diretamente da Constituição, não havendo, por conseguinte, que se falar em hierarquia. Tratar-se-ia, apenas, de uma questão de campos de atuação distintos (ratione materiae).
É certo que o legislador constituinte outorgou à lei complementar uma relativa rigidez, ao exigir para a sua aprovação maioria absoluta dos membros das duas Casas do Congresso Nacional. Atualmente, considerando a composição das Casas do Congresso Nacional (Câmara = 513 Deputados; Senado = 81 Senadores), para a aprovação de uma lei complementar é necessária a aprovação de 257 Deputados e de 41 Senadores, independentemente do número de congressistas presentes à sessão.
A aprovação das leis ordinárias é bem mais simples, pois depende apenas da chamada maioria simples ou relativa, isto é, exige a maioria dos votos desde que presentes na sessão a maioria absoluta dos membros da Casa Legislativa. Logo, o quorum de maioria simples é um número variável, dependendo do número de congressistas presentes à sessão. A Constituição apenas exige um quorum mínimo para a deliberação, que é a maioria dos membros da Casa.
Assim, por exemplo, se presentes na sessão 257 Deputados, a aprovação da lei ordinária dependerá de aprovação de 129 Deputados; se presentes 300 Deputados, a aprovação dependerá de 151 votos; se presentes 250 Deputados, não haverá quorum para a deliberação, pois a Constituição exige quorum mínimo de maioria absoluta para a instalação da sessão (atualmente de 257 Deputados).
É verdade, também, que a lei complementar possui campo material próprio, expressamente delineado na Constituição. O Constituinte, ao longo do texto constitucional, reservou certas matérias à lei complementar, dispondo que "Lei complementar disporá sobre...", "A União, mediante lei complementar, poderá ...", "Cabe à lei complementar..." etc.
Em suma, a lei complementar caracteriza-se por dois pontos: pelo campo próprio de atuação expressamente delineado na Constituição e pelo quorum especial para sua aprovação (maioria absoluta), diferente daquele exigido para a aprovação da lei ordinária.
A tese que prevaleceu na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal foi a da não existência de hierarquia entre lei complementar e lei ordinária. Para o Tribunal, não existe hierarquia entre tais espécies normativas; a distinção entre elas deve ser aferida em face da Constituição, considerando o campo de atuação de cada uma.
Assim, entende o Tribunal que a lei complementar só é tal na medida em que disciplina matéria especificamente prevista na Constituição a ser veiculada por essa categoria normativa. Só pela matéria indicada em dispositivo constitucional é que se identifica uma lei complementar. Enfim, a lei só será MATERIALMENTE LEI COMPLEMENTAR quando tratar de matéria para a qual a Constituição exige tal tipo de lei. Fora disso, a lei será LEI MATERIALMENTE ORDINÁRIA, pouco importando o quorum que venha a ser aprovada ou a denominação formal que receba no Congresso Nacional.
Como corolário desse entendimento, temos as seguintes orientações emanadas do Supremo Tribunal Federal:
1) Não há hierarquia entre lei complementar e lei ordinária, mas sim campos específicos de atuação de cada uma dessas espécies normativas;
2) Só é lei complementar material aquela aprovada por maioria absoluta pelas Casas do Congresso Nacional e que trate de matéria reservada pela Constituição para esse tipo de lei;
3) Lei ordinária, lei delegada e medida provisória não podem regular matéria reservada pela Constituição à lei complementar, sob pena de incorrerem em vício de inconstitucionalidade formal;
4) Lei complementar pode tratar de matéria ordinária, sem incorrer em vício de inconstitucionalidade formal, mas nesse caso tal lei será apenas FORMALMENTE complementar - será MATERIALMENTE ordinária, isto é, o conteúdo dessa lei permanecerá com status ordinário. Logo, poderá ser posteriormente modificada/revogada por lei ordinária.
6) TRATADOS INTERNACIONAIS
No Brasil, compete privativamente ao Presidente da República celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendum do Congresso Nacional (CF, art. 84, VIII). Após a celebração pelo Presidente da República, a competência para a aprovação desses atos internacionais é exclusiva do Congresso Nacional (CF, art. 49, I), que o fará por meio de decreto legislativo.Para que o ato tenha eficácia no direito interno brasileiro é necessário, ainda, que lhe seja dado publicidade, o que é feito mediante decreto do Presidente da República.
Assim, os tratados internacionais são submetidos a todo esse procedimento legislativo antes de adquirirem força obrigatória no ordenamento jurídico interno. Após a ratificação pelo Presidente da República, os tratados internacionais adquirem status de lei federal ordinária no ordenamento nacional. 
A força hierárquica de um tratado internacional no Brasil é, portanto, de mera lei federal ordinária.
7) LEIS FEDERAIS, ESTADUAIS E MUNICIPAIS
No Brasil, Estado Federado, a Constituição Federal fundamenta a validade de todas as regras jurídicas da União, dos Estados e dos Municípios. Uma lei federal só é válida se estiver no seu âmbito de atuação, traçado na Constituição Federal. Uma lei estadual vale enquanto esteja de acordo com a esfera de competência do Estado para regular determinada matéria, nos termos da mesma Constituição Federal. Da mesma forma, uma lei municipal retira seu fundamento de validade no rol de competência que foi conferido ao Município pela Constituição Federal.
Assim, se uma lei federal invade a competência estadual ou municipal, torna-se inválida e inconstitucional. Porém, por óbvio, não se trata de hierarquia, mas de conflito de competências, a ser resolvido sempre com base na Constituição Federal. 
Não há, portanto, que se falar em hierarquia entre normas oriundas de entes estatais distintos, autônomos, como na nossa Federação. Em caso de conflito entre lei federal, estadual e municipal, prevalecerá sempre aquela competente para o trato da matéria. Caso a lei federal esteja, por exemplo, invadindo competência do município, a lei municipal é que prevalecerá.
Há, porém, hierarquia entre a Constituição Federal, Constituição dos Estados, Lei Orgânica do Distrito Federal e Lei Orgânica dos Municípios, na seguinte ordem: num patamar de superioridade, temos a Constituição Federal; num nível imediatamente inferior temos as Constituições dos Estados e a Lei Orgânica do Distrito Federal; num patamar inferior, devendo obediência à Constituição do Estado e à Constituição Federal, temos a Lei Orgânica dos Municípios. 
8) QUADRO-RESUMO DA HIERARQUIA DAS LEIS
Considerando os aspectos até aqui expostos, podemos apresentar, resumidamente, o seguinte quadro de hierarquia vertical das espécies normativas no Direito brasileiro:
Constituição / Emendas à Constituição
LC / LO / LD / MP / DL / Resoluções / Tratados Internacionais
Atos normativos (infralegais)