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DIREITO CIVIL = AUDITOR TRIBUTÁRIO (ICMS/DF) AULA DEMONSTRATIVA – LINDB Prof. Lauro EscobarProf. Lauro EscobarProf. Lauro EscobarProf. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br | Prof. LAURO ESCOBAR 1 CAROS AMIGOS E ALUNOS É um prazer poder usufruir dos atuais meios de comunicação e me dirigir a todos vocês. Nesta apresentação vou passar algumas breves informações sobre minha pessoa e o curso que pretendo ministrar. Sou graduado e pós-graduado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP). Sempre fui o que se pode chamar de “concurseiro”. Exerci diversos cargos públicos, todos por concurso. Fui Procurador do Estado de São Paulo e, atualmente, Juiz de Direito. Ao lado das funções públicas, sempre fui ligado à área do ensino. Para mim, uma atividade completa a outra e vou me mantendo atualizado. Iniciei minha carreira docente na própria PUC/SP, onde lecionei durante alguns anos. Atualmente dedico-me aos cursos preparatórios para concursos públicos, tendo me especializado no Direito Civil, matéria que possuo algumas obras e artigos publicados. Minha intenção com este curso é ministrar aulas direcionadas para o concurso de Auditor Tributário do Distrito Federal (ICMS/DF), de uma forma clara e direta, fornecendo o máximo de informações ao aluno, abrangendo a totalidade do último edital, sem perder a objetividade e dispersar para temas que não caem nas provas, evitando opiniões pessoais e doutrinárias que não são acolhidas nos concursos. É certo que esse concurso, embora já autorizado, ainda não abriu. Trata- se, portanto, de um CURSO PREVENTIVO. No entanto isso é muito importante. É assim que se estuda para um concurso: de forma antecipada. Isso porque sabemos que um concurso desta envergadura engloba muitas matérias e quando o edital é publicado, já não dá mais tempo para estudar todas as matérias de forma adequada. Iremos nos basear no último edital para este concurso, publicado no dia 11 de novembro de 2010. Nesse edital a banca escolhida foi a Fundação Universa. Vamos agora explicar como será desenvolvido este curso. Cada aula contém a matéria referente a um capítulo do Direito Civil que está no edital, sendo que a mesma será exposta de uma forma direta e objetiva. Durante as aulas forneço o maior número de exemplos possível. Tenho certeza que mesmo uma pessoa que não seja formada em Direito terá plenas condições de acompanhar o curso e entender tudo o que será ministrado. No entanto não posso fugir de algumas ‘complexidades jurídicas’, pois estas também costumam cair nas provas, principalmente nas elaboradas pela ESAF. Costumo dizer que os examinadores gostam de pedir “as exceções de uma regra...” e também “as exceções da exceção...”. Desta forma, darei um enfoque especial a estes aspectos, chamando a atenção do aluno quando um ponto é mais exigido em um concurso e onde podem ocorrer as famosas “pegadinhas”. DIREITO CIVIL = AUDITOR TRIBUTÁRIO (ICMS/DF) AULA DEMONSTRATIVA – LINDB Prof. Lauro EscobarProf. Lauro EscobarProf. Lauro EscobarProf. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br | Prof. LAURO ESCOBAR 2 Em todas as aulas, após apresentar a parte teórica, com muitos exemplos práticos, sempre faço um quadro sinótico, que na verdade é o resumo da aula. É o que eu chamo de “esqueleto da matéria”. A experiência demonstra que esse “quadrinho” é de suma importância, pois se o aluno conseguir memorizá-lo, saberá situar a matéria e completá-la de uma forma lógica e sequencial. Portanto, após ler toda a aula, o aluno deve também ler (e reler) o resumo apresentado, mesmo que tenha entendido toda matéria. Sem dúvida alguma, esta é uma excelente maneira de fixação do conteúdo da aula. Além disso, é ótimo para rápidas revisões às vésperas de um exame. Ao final de cada aula também apresento alguns exercícios. Aliás, muitos exercícios. São testes que já caíram em concursos anteriores. Este ponto merece um destaque especial em nosso curso. Trata-se de um diferencial. Até por experiência própria, entendo que os exercícios são imprescindíveis para um curso direcionado para concursos. Uma aula, por melhor que seja, só é completa se tiver exercícios, pois é por meio deles que o aluno vai pegando a “malícia” de uma prova. Inicialmente eles têm a finalidade de revisar o que foi ministrado na aula e fixar, ainda mais, a matéria dada. Resolver questões já aplicadas em concursos anteriores é, indiscutivelmente, uma das melhores formas de se preparar para exames. Observem como os concursos costumam repetir questões que já caíram em outros exames ou fazer “variações sobre um mesmo tema”. Como já mencionei a última banca examinadora escolhida foi a Fundação Universa, que possui poucas provas no âmbito do Direito. Mas ainda não há uma confirmação. Assim, por enquanto, vou fornecer os exercícios baseados nas provas da Fundação Carlos Chagas, que é a mais abrangente. Caso seja designada outra banca, faremos as devidas alterações oportunamente. Os exercícios apresentados no curso têm um grau de dificuldade acima da média e não fujo de questões polêmicas, desde que haja interesse para concursos. Por isso não fiquem preocupados se o seu índice de acerto ficou aquém do esperado... isso é natural... faz parte do aprendizado. Com o tempo, sem afobação, o aluno “vai pegando a malícia”. É importante o aluno fazer todos os exercícios, pois muitas vezes eles completam a aula. Por esse motivo o gabarito é totalmente comentado. Muitas dúvidas da aula podem ser sanadas somente por meio da leitura dos testes e de suas respectivas respostas, pois completam e aprofundam a matéria dada em aula. Passados alguns dias, refaça os testes. Veja como seu índice melhorou... sem perceber você está “pegando o jeito da coisa”. Devo esclarecer que alguns testes foram adaptados, acompanhando as alterações legislativas que vem ocorrendo a todo o momento e também com inserção de mais alternativas em algumas questões. Por desnaturar o exercício original, nem sempre a fonte é citada. Finalmente, qualquer dúvida que porventura o aluno ainda tenha referente à aula deve ser encaminhada ao fórum deste site, para que eu possa respondê- la da melhor forma possível. Assim, as perguntas dos alunos e as minhas respostas ficarão disponíveis para todos os matriculados no curso, enriquecendo ainda mais o nosso projeto. Por esse motivo é importante que o aluno leia todas DIREITO CIVIL = AUDITOR TRIBUTÁRIO (ICMS/DF) AULA DEMONSTRATIVA – LINDB Prof. Lauro EscobarProf. Lauro EscobarProf. Lauro EscobarProf. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br | Prof. LAURO ESCOBAR 3 as perguntas e respostas que já foram elaboradas e encaminhadas, mesmo que feitas por outros alunos, pois às vezes as suas dúvidas podem ser as mesmas que outro aluno já formulou. EDITAL DIREITO CIVIL = ICMS/DF = 2010 1. Lei de introdução ao código civil: vigência e revogação da norma, conflitode normas no tempo e no espaço, preenchimento de lacuna jurídica. 2. Pessoa natural: conceito, capacidade e incapacidade, começo e fim, direitos da personalidade. 3. Pessoa jurídica: conceito, classificação, começo e fim de sua existência legal, desconsideração. 4. Fatos jurídicos. Ato jurídico. Negócio jurídico: conceito, classificação, elementos essenciais gerais e particulares, elementos acidentais, defeitos, nulidade absoluta e relativa, conversão no negócio nulo. Prescrição e decadência. 5. Ato ilícito. Abuso de direito. 6. Direito das coisas. Posse. Efeitos da posse. Propriedade. Direitos reais sobre coisas alheias. 7. Teoria geral das obrigações. Direito das obrigações. Modalidades das obrigações. As formas de extinção das obrigações. A inexecução das obrigações. Transmissão das obrigações. Fontes das obrigações. 8. Contratos, atos unilaterais e responsabilidade civil. Responsabilidade contratual e extracontratual. Teoria geral dos contratos. Contratos em espécie. 9. Direito das sucessões. Sucessão em geral. Sucessão legítima. Sucessão testamentária. Regimes de bens entre cônjuges. Inventário e partilha. CONTEÚDO PROGRAMÁTICO DAS AULAS Além da aula demonstrativa de hoje, teremos OUTRAS 10 (DEZ) AULAS. Nosso programa, obedecendo rigorosamente o último edital, é o seguinte: AULA DEMO: Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro: vigência e revogação da norma, conflito de normas no tempo e no espaço, preenchimento de lacuna jurídica. AULA 01: Pessoa Natural: conceito, capacidade e incapacidade, começo e fim. Direitos da personalidade. AULA 02: Pessoa Jurídica: conceito, classificação, começo e fim de sua existência legal. Desconsideração. AULA 03: Fatos Jurídicos (1ª Parte). Ato jurídico. Prescrição e Decadência. AULA 04: Fatos Jurídicos (1ª Parte). Negócio jurídico: conceito, classificação, elementos essenciais gerais e particulares, elementos acidentais, defeitos, nulidade absoluta e relativa, conversão no negócio nulo. AULA 05: Ato ilícito. Abuso de direito. Responsabilidade civil. Responsabilidade contratual e extracontratual. AULA 06: Teoria geral das obrigações. Direito das obrigações. Modalidades das obrigações. As formas de extinção das obrigações. A inexecução das obrigações. Transmissão das obrigações. Fontes das obrigações DIREITO CIVIL = AUDITOR TRIBUTÁRIO (ICMS/DF) AULA DEMONSTRATIVA – LINDB Prof. Lauro EscobarProf. Lauro EscobarProf. Lauro EscobarProf. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br | Prof. LAURO ESCOBAR 4 AULA 07: Contratos. Teoria geral dos contratos. Atos unilaterais. AULA 08: Contratos em espécie. AULA 09: Direito das coisas. Posse. Efeitos da posse. Propriedade. Direitos reais sobre coisas alheias. AULA 10: Direito das sucessões. Sucessão em geral. Sucessão legítima. Sucessão testamentária. Regimes de bens entre cônjuges. Inventário e partilha. Com a exposição da matéria teórica acompanhada de exemplos práticos, quadros sinóticos, resumos e uma boa quantidade de testes com gabarito comentado, possibilitando ainda ao aluno eliminar qualquer dúvida que reste através do nosso fórum, acreditamos ser este trabalho uma importante ferramenta para o conhecimento e aprimoramento nos estudos. Finalizo, desejando a todos os votos de pleno êxito em seus objetivos, com muita tranquilidade e paz durante os estudos e na hora da realização das provas. Um forte abraço a todos. Lauro Ribeiro Escobar Jr. DIREITO CIVIL = AUDITOR TRIBUTÁRIO (ICMS/DF) AULA DEMONSTRATIVA – LINDB Prof. Lauro EscobarProf. Lauro EscobarProf. Lauro EscobarProf. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br | Prof. LAURO ESCOBAR 5 Meus amigos e alunos: antes de iniciar uma aula, costumo colocar no início e em destaque os itens que o edital expressamente exige e que serão abordados na aula, bem como a legislação a ser consultada, para que o aluno possa acompanhar na lei o que está sendo ministrado, facilitando o estudo. Vejamos: ����Itens específicos do último edital que serão abordados nesta aula →→→→ LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO (LINDB): vigência e revogação da norma, conflito de normas no tempo e no espaço, preenchimento de lacuna jurídica. ����Legislação a ser consultada: Decreto-Lei n° 4.657/42 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro). Outra coisa: como nas aulas abordo diversos temas que estão no edital e para que o aluno possa manusear de forma mais prática o material, sempre faço um SUMÁRIO antes de começar a aula. Desta forma, principalmente quando o aluno deseja apenas revisar um ponto na matéria, ou tirar uma dúvida a respeito de um item específico, pode ir DIRETO AO PONTO utilizando essa facilidade. Vejamos. Sumário 1. INTRODUÇÃO E RESUMO DA LINDB ............................................... 06 1.1 Fontes de Direito Civil ............................................................... 07 1.2 Características das leis ............................................................. 11 1.3 Classificação das leis ................................................................ 11 2. VIGÊNCIA DAS LEIS NO TEMPO ...................................................... 17 2.1 Início da obrigatoriedade .......................................................... 18 2.1 Fim da obrigatoriedade ............................................................. 27 2.3 Repristinação ............................................................................ 30 2.4 Leis gerais e especiais .............................................................. 31 2.5 Conflito das normas no tempo .................................................. 32 2.6 Interpretação das leis ............................................................... 37 Aula Demonstrativa Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro DIREITO CIVIL = AUDITOR TRIBUTÁRIO (ICMS/DF) AULA DEMONSTRATIVA – LINDB Prof. Lauro EscobarProf. Lauro EscobarProf. Lauro EscobarProf. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br | Prof. LAURO ESCOBAR 6 2.7 Integração da norma jurídica ................................................... 40 2.8 Antinomia: conflito entre as normas ......................................... 45 3. VIGÊNCIA DAS LEIS NO ESPAÇO .................................................... 49 3.1 Estatuto de Direito Internacional .............................................. 51 RESUMO ESQUEMÁTICO DA AULA ....................................................... 55 Bibliografia Básica ............................................................................. 59 EXERCÍCIOS COMENTADOS ................................................................ 60 Vamos agora entrar na matéria... Mas... primeiro... uma curiosidade. O Decreto-Lei n° 4.657/42 tinha como “nome” (ou ementa) “Lei de Introduçãoao Código Civil Brasileiro”. Pois bem... a Lei n° 12.376 de 31 de dezembro de 2010 alterou esse nome para Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Ou seja, nossos parlamentares elaboraram uma lei apenas para alterar o nome da lei. Nada, absolutamente nada, mudou em seu conteúdo. E a intenção foi somente deixar claro o que já dizíamos há muito tempo: a Lei de Introdução não tem aplicação somente ao Código Civil, mas sim a todo o Direito, respeitadas as peculiaridades de cada matéria, como veremos. Feita esta observação, comecemos... LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO Em 2003 entrou em vigor o novo Código Civil (Lei n° 10.406/02). Ele foi publicado no dia 10 de janeiro de 2002, mas somente entrou em vigor no ano seguinte. Antes disso já vigorava uma lei conhecida como Lei de Introdução ao Código Civil (ou simplesmente LICC), que é o Decreto-lei n° 4.657, de 04 de setembro de 1942, que atualmente é chamada de Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (ou simplesmente LINDB). Importante salientar que a Lei de Introdução não é parte integrante do Código Civil. O novo Código não a revogou a Lei de Introdução, nem a incorporou em seu texto. Ou seja, Código Civil e Lei de Introdução são leis autônomas e independentes entre si. Como diz seu próprio nome, suas normas são aplicáveis não só ao Direito Civil, mas também a todo nosso ordenamento jurídico (evidentemente que respeitadas as peculiaridades de cada matéria). Na realidade a Lei de Introdução é um conjunto de normas sobre normas (alguns autores a chamam de lex legum: lei das leis), isto porque disciplina as próprias normas jurídicas, prescrevendo-lhes a maneira de DIREITO CIVIL = AUDITOR TRIBUTÁRIO (ICMS/DF) AULA DEMONSTRATIVA – LINDB Prof. Lauro EscobarProf. Lauro EscobarProf. Lauro EscobarProf. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br | Prof. LAURO ESCOBAR 7 aplicação e entendimento, predeterminando as fontes e indicando-lhes as dimensões espaço-temporais. Ela não rege a vida das pessoas (como o Código Civil), mas sim das próprias normas jurídicas, ultrapassando o âmbito do Direito Civil e atingindo tanto o direito privado quanto o público, salvo naquilo que for regulado de forma diferente na legislação específica. Contém normas de sobredireito (também chamadas de normas de apoio, pois visa regular outras normas). Trata-se de um código de normas. A doutrina a considera como uma “lei de introdução às leis” por conter princípios gerais sobre as normas sem qualquer discriminação, indicando como aplicá-las. E, reforçando, continua em vigor, a despeito do novo Código Civil, de forma autônoma e em sua plenitude. RESUMINDO A LINDB • Arts. 1° e 2° →→→→ vigência e eficácia das normas jurídicas sob o aspecto temporal (ou seja, determinando como e quando a lei entra em vigor). • Art. 3° →→→→ obrigatoriedade geral e abstrata das normas; garantia da eficácia global da ordem jurídica (ou seja, não admite a ignorância de lei vigente). • Art. 4° →→→→ fontes e mecanismos integração das normas (ou seja, quando houver lacunas na lei). • Art. 5° →→→→ critérios de interpretação das normas (hermenêutica jurídica). • Art. 6° →→→→ aplicação da norma no tempo (direito intertemporal: solução de conflitos temporais, dando certeza e segurança no ordenamento). • Arts. 7° a 19 →→→→ aplicação da norma no espaço (território). Também contem normas de Direito Internacional público e privado estabelecendo critérios para eliminar conflitos de normas entre Países (ex.: competência judiciária brasileira, prova de fatos ocorridos no estrangeiro, eficácia de tratados e convenções assinadas pelo Brasil, execução de sentença proferida no exterior, atos praticados pelas autoridades consulares brasileiras no exterior, etc.). FONTES DO DIREITO CIVIL Inicialmente, vamos falar sobre as “Fontes de Direito Civil”. Na verdade a expressão “Fontes do Direito” é figurada. Em sentido comum, fonte significa a origem, o nascedouro (daí fonte de água). Em sentido técnico significa onde o direito nasce ou o meio pelo qual se estabelecem as normas jurídicas. Para fundamentar uma sentença, o Juiz precisa apontar o dispositivo (que é a fonte) para fundamentá-la. São necessários dois elementos para caracterizar uma fonte de direito: segurança e certeza. Cada autor possui uma classificação própria de fonte de direito. Citamos duas formas de se classificar. Aliás, muito parecidas. DIREITO CIVIL = AUDITOR TRIBUTÁRIO (ICMS/DF) AULA DEMONSTRATIVA – LINDB Prof. Lauro EscobarProf. Lauro EscobarProf. Lauro EscobarProf. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br | Prof. LAURO ESCOBAR 8 A primeira é a seguinte: • Fontes formais: formadas pela lei, a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. Lembrem-se que no Brasil a lei é a principal fonte de Direito. As demais são apenas formas acessórias. Mas nem por isso são menos importantes, especialmente para fins de concurso. • Fontes não-formais: formadas pela doutrina e pela jurisprudência. Para outra corrente doutrinária, a classificação é um pouco diferente: • Fontes diretas ou imediatas: são as que geram por si mesmas a regra jurídica (lei e costumes). Observem que esta classificação possui um caráter mais restrito, pois não menciona a analogia e os princípios gerais de direito, que seriam formas de integração (e não fontes) da norma jurídica. • Fontes indiretas ou mediatas: são as que não geram por si mesmas a regra jurídica, mas contribuem para que a mesma seja elaborada (doutrina e jurisprudência). FONTES INDIRETAS DOUTRINA é a interpretação da lei feita pelos estudiosos da matéria. Também é chamada de Direito Científico. Forma-se doutrina por meio dos pareceres dos jurisconsultos, das pesquisas, ideias e ensinamentos dos professores, das opiniões e juízos críticos dos tratadistas e dos trabalhos forenses, especialmente se há alguma controvérsia. Esta nossa aula, por exemplo, embora singela sob o ponto de vista jurídico, não deixa de ter um conteúdo doutrinário. JURISPRUDÊNCIA é a interpretação da lei feita pelos juízes em suas decisões. Como fonte de direito podemos dizer que a jurisprudência é o conjunto uniforme, constante e pacífico das decisões judiciais sobre determinada matéria em determinado sentido. “Uma andorinha não faz verão” e, da mesma maneira, uma decisão solitária não constitui jurisprudência. Por isso é necessário que as decisões se repitam e sem variações de fundo. Costuma-se usar o termo “jurisprudência mansa e pacífica” quando as decisões não sofrem alterações em julgados da mesma natureza. Quanto à importância dela, diversificam os sistemas jurídicos contemporâneos. Para os anglo-saxões, de direito costumeiro (dizemos direito consuetudinário – direito dos costumes), ela é de suma importância; a pessoa que tem a jurisprudência a seu favor certamente ganhará a causa (common law). Já para o nosso sistema jurídico, teoricamente, ela não tem tanta relevância, pois nosso sistema é baseado nas leis (civil law). No entanto, na prática, a jurisprudência tem-se revelado como uma importante fonte criadora de Direito e uma ótima ferramenta para os juristas. Basta verificar a quantidade de Súmulasde Jurisprudência de nossos Tribunais Superiores. A jurisprudência é fonte indireta DIREITO CIVIL = AUDITOR TRIBUTÁRIO (ICMS/DF) AULA DEMONSTRATIVA – LINDB Prof. Lauro EscobarProf. Lauro EscobarProf. Lauro EscobarProf. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br | Prof. LAURO ESCOBAR 9 de direito porque muitas vezes cria soluções não encontradas na lei ou em outras fontes. Mas, embora se constitua numa importante fonte de consulta, os Juízes não são obrigados a segui-la. É possível que a partir de agora a jurisprudência tenha maior relevância no cenário do Direito, pois a chamada “Reforma do Poder Judiciário” (Emenda Constitucional n° 45/04) aprovou a “Súmula de Efeitos Vinculantes”. Há uma grande discussão a respeito do tema, dividindo os autores a respeito dos “prós e contras” do dispositivo, pois por um lado ela “engessaria” a magistratura, tornando o direito estático, impossibilitando a interpretação do Juiz e afetando sua independência. Mas por outro lado dará uma melhor igualdade sistêmica, conferindo maior homogeneidade nas decisões judiciais e limitando o excessivo número de recursos para matérias que já foram amplamente debatidas, desafogando o Poder Judiciário. Mas não estamos aqui para defender uma ou outra posição. Nosso objetivo é dizer que atualmente elas existem, estão previstas na Constituição e por isso devem ser cumpridas. E caem nos concursos... Explicando melhor o assunto: Súmulas são enunciados que, sintetizando as decisões assentadas pelo respectivo Tribunal em relação a determinados temas específicos de sua jurisprudência, servem de orientação para toda comunidade jurídica; são extraídas de reiteradas decisões judiciais em um mesmo sentido. As Súmulas podem ser vinculantes ou não vinculantes. As de efeito vinculante estão fundamentadas no art. 103-A da Constituição Federal, dispositivo este regulamentado pela Lei n° 11.417/06. Elas somente podem ser editadas pelo Supremo Tribunal Federal, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços de seus membros, depois de reiteradas decisões sobre matéria constitucional. A partir de sua publicação na imprensa oficial ela terá um efeito chamado “vinculante”, que torna estas Súmulas obrigatórias aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública (direta e indireta), nas esferas federal, estadual e municipal. Também poderá ser revisada ou cancelada pela nossa Suprema Corte, na forma estabelecida em lei. Alguns autores entendem que estas súmulas, ainda que tenham efeito vinculante, por não serem atos normativos (e sim interpretativos do STF), são fontes indiretas. Já outros autores entendem que o efeito vinculante da súmula é a sua obrigatoriedade, conferida a determinado enunciado jurisprudencial. Neste caso específico, afasta-se a mera orientação, passando a obrigar o judiciário e os órgãos da administração a adotarem o conteúdo dela. Atribuindo-se as características essenciais de imperatividade e coercibilidade, passam a ser fontes diretas (um pouco de common law em nosso direito). Existe também a chamada “Súmula Impeditiva de Recurso”, que na realidade é um mecanismo que possibilita o Juiz não receber recurso de apelação interposto contra sua DIREITO CIVIL = AUDITOR TRIBUTÁRIO (ICMS/DF) AULA DEMONSTRATIVA – LINDB Prof. Lauro EscobarProf. Lauro EscobarProf. Lauro EscobarProf. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br | Prof. LAURO ESCOBAR 10 sentença, caso esta esteja de acordo com alguma súmula do Supremo Tribunal Federal (STF) ou do Superior Tribunal de Justiça (STJ). FONTES DIRETAS Falemos, agora sobre as Fontes Diretas, que são as mais importantes para nosso sistema jurídico e, por isso mais complexas exigindo um estudo mais aprofundado: COSTUMES Costume é o uso reiterado, constante, notório e uniforme de uma conduta, na convicção de ser a mesma (a conduta) obrigatória. Falaremos mais acerca dos costumes no tópico “formas de integração das normas jurídicas”. Isso porque o costume pode ser considerado como fonte de Direito e também como forma de integração da norma jurídica. LEI É a principal fonte de Direito no Brasil. Etimologicamente o vocábulo lei é originário do verbo latino legere = eleger, escolher (em sentido figurado seria a escolha de uma determinada regra dentro de um conjunto). A lei pode ser definida de vários modos. Para conceituá-la adotamos o ensinamento da Professora Maria Helena Diniz: Lei é a norma imposta pelo Estado e tornada obrigatória na sua observância, assumindo forma coativa. Também podemos conceituá-la como sendo um preceito jurídico escrito formulado por meio de um processo previamente definido pela autoridade competente, sendo instituidora de uma ordem jurídica, impondo-se coercitivamente a todos (somente o Estado detém o monopólio da força coercitiva), protegendo interesses e normatizando as ações. Atualmente há uma exigência de maior certeza e segurança para as relações jurídicas. Por isso, nas sociedades modernas, há um entendimento de supremacia da lei, da norma escrita sobre as demais fontes. Portanto a lei é, indiscutivelmente, a fonte mais importante na ordem jurídica brasileira. Trata- se, portanto, de uma norma jurídica escrita, elaborada pelo Poder Legislativo, por meio de um processo adequado, de caráter geral e obrigatório. Vejam o que diz nossa Constituição Federal: “Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (art. 5°, inciso II: Princípio da Legalidade). E o art. 4° da Lei de Introdução ao Código Civil determina que somente quando a lei for omissa é que se aplicarão as demais formas de expressão de direito. O Código de Processo Civil (CPC), em seu art. 126, também prevê que “o juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normais legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito”. DIREITO CIVIL = AUDITOR TRIBUTÁRIO (ICMS/DF) AULA DEMONSTRATIVA – LINDB Prof. Lauro EscobarProf. Lauro EscobarProf. Lauro EscobarProf. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br | Prof. LAURO ESCOBAR 11 CARACTERÍSTICAS DA LEI • Generalidade: não se dirige a um caso particular, mas a um número indeterminado de indivíduos, tendo-se em vista o seu caráter abstrato (pode ser destinada a todos os cidadãos em geral ou a uma categoria de pessoas, como o Regulamento Disciplinar da Polícia Militar ou o Estatuto dos Funcionários Civis). • Imperatividade: impõe um dever, uma conduta a ser observada pelos indivíduos. Trata-se de ordem, quando exige a prática de uma ação ou uma proibição quando exige uma abstenção. • Autorizamento: autoriza que o lesado pela violação exija o seu cumprimento ou a reparação pelo mal causado. • Permanência: a lei não se exaure numa só aplicação; ela perdura até que seja revogada por outra. No entanto,como veremos adiante, algumas normas são temporárias, como por exemplo, as disposições transitórias de uma lei, as leis orçamentárias, etc. • Competência: como a lei é um ato do Estado, deve emanar de autoridade competente, ou seja, respeitando o processo legislativo previsto na Constituição. Se o ato for emanado por autoridade incompetente será considerado nulo, não sendo possível a sua convalidação e não estando apto a produzir efeitos, podendo haver um questionamento perante o Poder Judiciário. Observação Alguns autores ainda acrescentam como característica o registro escrito da lei, pois garante maior estabilidade das relações jurídicas, com a sua consequente divulgação em órgãos oficiais (publicação em Diário Oficial). CLASSIFICAÇÃO DAS LEIS Existem várias formas de se classificar as leis. Depois de ler muito sobre o assunto, elaborei uma classificação, baseada na melhor e mais atualizada doutrina. A classificação que daremos a seguir ajuda o aluno a entender o sentido de diversas palavras que têm caído nos concursos. Já vi cair em alguns testes, logo no enunciado da questão, o seguinte: “Nossa lei adjetiva prescreve......” O que é uma lei adjetiva? E uma lei substantiva? E cogente? E dispositiva? Vejamos as respostas destas indagações... A) Quanto à Obrigatoriedade (ou imperatividade) Cogentes (imperatividade absoluta ou ordem pública): são as normas que ordenam ou proíbem determinada conduta; estabelecem princípios de aplicação obrigatória; são taxativas; não podem ser ignoradas ou alteradas independente da vontade dos interessados. Ex.: os requisitos e as DIREITO CIVIL = AUDITOR TRIBUTÁRIO (ICMS/DF) AULA DEMONSTRATIVA – LINDB Prof. Lauro EscobarProf. Lauro EscobarProf. Lauro EscobarProf. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br | Prof. LAURO ESCOBAR 12 solenidades para se contrair um casamento são absolutos, pois a vontade dos contraentes não é levada em consideração; neste caso, na hipótese de desrespeito, a consequência é a nulidade do ato (ex: um viúvo é proibido de casar com a sua sogra; mesmo que ambos queiram, isto é proibido; se eventualmente conseguiram se casar, este casamento é nulo). As normas cogentes podem ser mandamentais (quando ordenam uma determinada ação) ou proibitivas (quando impõem uma abstenção, um não-fazer). Dispositivas (ou não-cogentes ou de imperatividade relativa): são as normas de ordem particular. Não proíbem nem determinam uma conduta de modo absoluto, por não estarem ligadas diretamente ao interesse da sociedade. Por isso, apesar da lei dizer algo, as pessoas podem convencionar de modo diverso, como melhor lhes convier. A norma irá funcionar no silêncio dos contratantes. Ex.: o art. 327, CC prevê que o pagamento de uma dívida deve ser feito no domicílio do devedor, salvo se as partes convencionarem diversamente. Assim, se um contrato for omisso em relação ao pagamento, este deverá ser feito no domicílio do devedor. Outro exemplo: o art. 313, CC estabelece que um credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida, mesmo que mais valiosa. Ele credor não é obrigado, mas ele pode aceitar outra coisa ao invés daquela originalmente pactuada. As normas dispositivas podem ser: a) permissivas: quando permitem que os interessados disponham como lhes convier (ex.: regime de bens no casamento, art. 1.639, CC: “É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto a seus bens, o que lhes aprouver”); b) supletivas: quando se aplicam na falta de manifestação de vontade das partes (aproveitando o exemplo anterior, art. 1.640, CC: “Não havendo convenção, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime da comunhão parcial”). B) Quanto à sua Natureza Substantivas (também chamadas de materiais, primárias ou de primeiro grau): são as normas jurídicas voltadas ao regramento da vida em sociedade; servem para originar regras de conduta (conferem direitos e deveres, estabelecendo os requisitos para seu exercício). Elas visam realizar uma ordem à sociedade, disciplinando a conduta dos indivíduos no seu cotidiano. Nosso ordenamento jurídico, na sua maior parte, possui normas de natureza substancial, sejam elas no plano constitucional ou infraconstitucional, em suas especialidades, como o Civil (Código Civil), Penal (Código Penal), Tributário (Código Tributário Nacional). E assim por diante nas outras matérias: Comercial, Trabalhista, Militar, Eleitoral, etc. Mesmo que não haja um Código específico, uma lei pode ser considerada material, como no Direito Administrativo. DIREITO CIVIL = AUDITOR TRIBUTÁRIO (ICMS/DF) AULA DEMONSTRATIVA – LINDB Prof. Lauro EscobarProf. Lauro EscobarProf. Lauro EscobarProf. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br | Prof. LAURO ESCOBAR 13 Adjetivas (também chamadas de formais, processuais, secundárias ou de segundo grau): nosso ordenamento jurídico possui um grupo de normas também denominadas de instrumentais, que irão realizar a eficácia contida na norma material. Elas regem o exercício da jurisdição, buscando organizar o trâmite de um processo. Assim o direito adjetivo ou processual é um instrumento para solucionar eventuais conflitos do direito material, visando a satisfação deste. Exemplos: Código de Processo Civil, Código de Processo Penal, etc. É de se observar que a aplicação do Direito Processual é exclusiva do Poder Judiciário, exercendo sua função típica (lembrando que tanto o Poder Legislativo, como o Executivo também podem exercer a função julgadora, porém de forma atípica). Exemplificando. Duas pessoas querem se casar! Quais as normas aplicáveis? Normas de direito material (ou substantivas). Ou seja, para realizar um casamento aplica-se o Código Civil. É ele que vai apontar as formalidades essenciais da cerimônia, os regimes de bens que os nubentes podem escolher, adotar as proibições e eventuais as nulidades, etc. Passados alguns anos estas pessoas desejam se separar! E agora? Quais as normas aplicáveis? Normas de direito processual (ou adjetivas). Ou seja, essas pessoas necessitarão ingressar com uma ação no Poder Judiciário e o processo irá tramitar de acordo com as normas processuais. O divórcio está previsto no Código Civil; mas os meios para se divorciar estão disciplinados no Código de Processo Civil. Outro Exemplo. Duas pessoas desejam celebrar um contrato de locação: aplicam-se então as disposições do direito material. Se uma das partes não respeitar o contrato (ex: deixa de pagar o aluguel), surge para a outra o direito de ingressar com uma ação de despejo, que é norma do direito processual (ou adjetiva). Mais um Exemplo: “A” matou “B”. Pelo Código Penal (direito material ou substantivo) cometeu o crime de homicídio (art. 121). E agora? Como fazemos? Esta pessoa será processada! Mas como se desenvolverá o processo? É o Direito Processual Penal (direito adjetivo ou formal) que determinará qual o rito que o processo seguirá. Assim, direito material descreve o crime e as penas, mas é o direito processual que estabelece o rito processual. Concluindo: se uma regra do direito material não for observada o Estado-juiz é acionado para que o conflito seja composto. E é aí que iniciao âmbito de atuação do direito processual. Finalizando: durante o trâmite de um processo, o Juiz deve aplicar as normas de direito material que estavam em vigor quando da existência do conflito (como regra estas regras não retroagem). Já as normas de direito processual, como regra, têm vigência imediata. Se uma regra processual for alterada no curso de um processo em trâmite, ela já se aplica a este processo (ressalvados apenas os atos já realizados). Nesta aula, mais adiante, falaremos de forma detalhada sobre o princípio da retroatividade das leis. DIREITO CIVIL = AUDITOR TRIBUTÁRIO (ICMS/DF) AULA DEMONSTRATIVA – LINDB Prof. Lauro EscobarProf. Lauro EscobarProf. Lauro EscobarProf. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br | Prof. LAURO ESCOBAR 14 C) Quanto ao Autorizamento (encaradas sob o prisma da sanção) Mais que perfeitas: são as que autorizam a aplicação de mais de uma sanção na hipótese de sua violação: nulidade do ato ou o restabelecimento à situação anterior e ainda uma aplicação de pena ao violador. Ex.: uma pessoa casada contraiu novas núpcias. Para o Direito Civil este segundo casamento é considerado nulo. Além disso, esta pessoa também irá responder pelo crime de bigamia (Direito Penal). Outro exemplo: o não pagamento da pensão alimentícia pode gerar a prisão civil do devedor, além da execução judicial da obrigação de pagar a dívida. A Lei de Alimentos prevê expressamente (art. 19, §1°, da Lei n° 5.478/68) que o cumprimento integral da pena de prisão não eximirá o devedor do pagamento das prestações alimentícias vincendas ou vencidas e não pagas. Perfeitas: a violação a elas autoriza apenas nulidade ou anulabilidade do ato, sem gerar outra penalidade ao violador. Ex.: pessoa menor de 16 anos que vendeu sua casa sem ser representado (negócio nulo: art. 166, I, CC). Pródigo que vendeu seu automóvel sem ser assistido (negócio anulável: art. 171, I, CC). Menos que perfeitas: há uma aplicação de sanção ao violador da norma, mas o ato não é considerado nulo ou anulável. Ex.: o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal não deve se casar (art. 1.523, I, CC). Mas se ele se casou sem ter feito a partilha? –Neste caso o casamento não será anulado. No entanto, o regime de bens do novo casamento será, obrigatoriamente, o da separação de bens (art. 1.641, I, CC). Imperfeitas: são leis cuja violação não acarreta qualquer consequência jurídica, não havendo penalidade alguma. Ex.: perdi dinheiro no jogo; a lei prevê que ninguém é obrigado a pagar dívidas de jogo (art. 818, CC). O mesmo ocorre com as dívidas prescritas (falaremos sobre isso em aula mais adiante). D) Quanto ao Alcance Gerais: são as normas de direito comum, que se aplicam para todo um sistema de relações jurídicas. Ex.: Código Civil, Código Penal, etc. Especiais: são as que se aplicam a situações jurídicas específicas, afastando a aplicação do direito comum para estas situações especiais. Ex.: regras específicas relativas aos contratos previstos no Código de Defesa do Consumidor, da Lei do Inquilinato, etc. E) Quanto às Espécies Normativas Quanto a esse ponto, aconselhamos a leitura da Constituição Federal (arts. 59 a 69, CF/88). Como esta matéria não é específica de Direito Civil, se DIREITO CIVIL = AUDITOR TRIBUTÁRIO (ICMS/DF) AULA DEMONSTRATIVA – LINDB Prof. Lauro EscobarProf. Lauro EscobarProf. Lauro EscobarProf. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br | Prof. LAURO ESCOBAR 15 quiserem, podem “pular” este item, passando de imediato ao tópico “Vigência das Leis”. Nosso objetivo neste ponto é apenas relembrar as diversas espécies de lei, consideradas em seu sentido amplo e tecer alguns breves comentários sobre elas. Vejamos. 1) Constitucionais: são as que constam na Constituição, que é um conjunto de normas supremas de nosso ordenamento; é a lei máxima de nosso País e servem de fundamento para todo o nosso sistema jurídico positivo. Trata-se do princípio da supremacia (ou primazia) da Constituição, que está em um patamar superior a qualquer outra lei, no topo da pirâmide normativa. Em uma apertada síntese, ele limita o poder, organiza o Estado e define os direitos e garantias individuais. Nossa Constituição é escrita e da espécie rígida, pois exige, para sua alteração, um processo muito mais solene do que é exigido para a elaboração das demais espécies normativas (ditas infraconstitucionais). Nossa Constituição também possui mecanismos de controle da constitucionalidade das leis, permitindo a aplicação de normas incompatíveis com a própria Constituição. Recebe também o nome de (isso cai em concurso): Lei Fundamental, Lei Suprema, Lei das Leis, Lei Maior, Carta Magna, etc. 2) Emendas à Constituição: nossa Constituição permite sua reforma por meio de emendas, que podem modificá-la parcialmente (trata-se do Poder Constituinte Derivado, ou Reformador, ou de Segundo Grau, ou Limitado). A proposta de emenda deve ser discutida e votada em cada Casa do Congresso, em dois turnos cada. Considera-se aprovada se obtiver em todas as votações três quintos dos votos dos respectivos membros. 3) Lei Complementares: tratam de matérias especiais, estipuladas na própria Constituição, para melhor regulamentar determinado assunto. Possuem quorum especial para aprovação (maioria absoluta). 4) Leis Ordinárias: são as “leis comuns”, elaboradas pelo Poder Legislativo (Congresso Nacional = Federal; Assembleia Legislativa = Estadual; Câmara dos Vereadores = Municipal). A aprovação se dá por maioria simples ou relativa. Lembrando que o Código Civil, apesar do nome, trata-se de uma Lei Ordinária. Observações O art. 47, CF estabelece que “salvo disposição constitucional em contrário, as deliberações de cada Casa e de suas Comissões serão tomadas por maioria dos votos, presente a maioria absoluta de seus membros”. Por esse dispositivo percebe-se que as deliberações legislativas no Brasil são tomadas, em regra, pela maioria simples ou relativa de votos, isto é, pelo voto da maioria dos presentes, desde que presente na sessão a maioria absoluta dos membros da Casa Legislativa. Assim, se a Constituição não exigir expressamente outro quorum (maioria absoluta, dois terços, três quintos), aplica-se a regra da DIREITO CIVIL = AUDITOR TRIBUTÁRIO (ICMS/DF) AULA DEMONSTRATIVA – LINDB Prof. Lauro EscobarProf. Lauro EscobarProf. Lauro EscobarProf. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br | Prof. LAURO ESCOBAR 16 maioria simples ou relativa. Ex: em relação à lei complementar, a Constituição exige expressamente maioria absoluta (art. 69). Mas em relação à lei ordinária, a Constituição não estabelece o quorum. Logo, neste caso, aplica-se a regra geral, da maioria simples ou relativa. Para se instalar a sessão de deliberação, exige a Constituição que estejam presentes, pelo menos, a maioria absoluta dos membrosda Casa Legislativa. Já a maioria absoluta corresponde ao primeiro número inteiro posterior à metade dos integrantes da Casa (costuma-se usar a expressão “metade mais um”; no entanto, não se aconselha falar assim, pois tecnicamente não é correto). Ex: o Senado Federal é composto atualmente de 81 Senadores, portanto há a necessidade da presença de, pelo menos, 41 Senadores para instalar a sessão de votação. Se não for obtida esta presença mínima (maioria absoluta), a sessão não se instala. Instalada a sessão, a matéria será aprovada pela maioria dos votos dos presentes. Portanto, uma lei é aprovada por um número variável (e muitas vezes reduzido) de votos. Se presentes 60 Senadores à sessão, serão necessários 31 votos para se aprovar uma lei. Acrescentando: se presentes 60 Senadores e 10 deles se abstiverem (a abstenção não conta), serão necessários apenas 26 votos para aprovação. Já para aprovação de uma lei complementar (maioria absoluta), leva-se em consideração o número total de integrantes da Casa Legislativa, sendo, por isso, um número fixo de votos, independentemente do número de parlamentares presentes à sessão. Tomando mais uma vez o exemplo do Senado: presentes 41, 57 ou 80 Senadores, o número exigido para aprovação da lei complementar é o mesmo: 41 votos (maioria absoluta dos integrantes da Casa). O mesmo se aplica à Câmara dos Deputados que atualmente conta com 513 Deputados Federais. Resumindo: o quorum da maioria simples é um número variável e o da maioria absoluta e também o da qualificada (dois terços, três quintos) é sempre fixo. 5) Leis Delegadas: são normas elaboradas pelo Presidente da República em função de autorização expressa do Poder Legislativo e nos limites impostos por este. Podem ser internas (o encargo é atribuído a uma comissão do próprio Poder Legislativo) ou externas (atribui-se ao chefe do Executivo a elaboração da lei). 6) Medidas Provisórias: são normas com força de lei, editadas pelo Presidente da República, em caso de relevância e urgência. Devem ser submetidas de imediato ao Congresso Nacional. Este tem 60 dias (prorrogáveis por igual período) para analisar o seu texto. Se ela não for apreciada em 45 dias, entrará em regime de urgência, ficando sobrestadas todas as demais deliberações legislativas da Casa em que estiver tramitando, até que se ultime a DIREITO CIVIL = AUDITOR TRIBUTÁRIO (ICMS/DF) AULA DEMONSTRATIVA – LINDB Prof. Lauro EscobarProf. Lauro EscobarProf. Lauro EscobarProf. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br | Prof. LAURO ESCOBAR 17 sua votação. Três situações podem ocorrer: a) aprovação (com ou sem alteração do texto) – neste caso ela se converterá em lei ordinária, sendo promulgada pelo presidente do Senado Federal que a remeterá ao Presidente da República para publicação; b) rejeição expressa – neste caso ela será arquivada e caberá ao Presidente do Congresso Nacional baixar ato declarando-a ineficaz; c) rejeição tácita – se a análise da lei não findar em 120 dias, também acarreta a perda de sua eficácia. É proibida a reedição da medida provisória na mesma sessão legislativa, que tenha sido rejeitada ou tenha perdido sua eficácia por decurso de prazo. 7) Decretos Legislativos: são normas promulgadas pelo Poder Legislativo (Congresso Nacional) sobre assuntos de sua competência (ex: ratificação de tratados internacionais; autorização de referendo ou convocação de plebiscito). 8) Resoluções: são normas expedidas pelo Poder Legislativo (Câmara dos Deputados ou Senado Federal), destinadas a regular matéria de sua competência, de caráter administrativo ou político, de seu peculiar interesse (ex: fixação de subsídios, licença dos parlamentares, perda de cargo, etc.). I. VIGÊNCIA DAS LEIS NO TEMPO Toda norma jurídica tem um âmbito de aplicação temporal, espacial, material e pessoal, dentro dos quais ela tem vigência e validade. Vamos iniciar nosso estudo quanto à vigência, analisando as leis sob o aspecto temporal. Depois passaremos para o âmbito territorial. As leis também possuem um ciclo vital: nascem, aplicam-se a determinadas situações, podem ser modificadas e “morrem”. São regidas por dois princípios fundamentais: 1. Princípio da obrigatoriedade das leis (também chamado de princípio da inescusabilidade da ignorância das leis). Publicada a lei, ninguém se escusa de cumpri-la alegando que não a conhece (art. 3°, LINDB), tornando-se obrigatória para todos os seus destinatários (ignorantia legis neminem excusat). Tal dispositivo visa garantir a estabilidade e a eficácia do sistema jurídico que ficaria comprometido, caso admitida a alegação de ignorância de lei em vigor. Segundo a doutrina, três teorias procuram justificar este preceito: Presunção legal: uma vez publicada, presume-se que todos leram e tomaram conhecimento do teor da lei, tornando-se conhecida de todos. Ficção: pressupõe que se uma lei foi publicada torna-se conhecida de todos. DIREITO CIVIL = AUDITOR TRIBUTÁRIO (ICMS/DF) AULA DEMONSTRATIVA – LINDB Prof. Lauro EscobarProf. Lauro EscobarProf. Lauro EscobarProf. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br | Prof. LAURO ESCOBAR 18 Necessidade social: sustenta que a lei é obrigatória e deve ser cumprida por todos não por ser de conhecimento ficto ou presumido, mas para tornar possível a convivência social. Isso não significa dizer que o cidadão tem obrigação de conhecer todas as leis, mas sim de que ninguém pode deixar de cumprir a lei, conhecendo-a ou não. É a mais aceita no mundo jurídico, para não se estabelecer o caos ou a anarquia. Em consequência, não é necessário se provar em juízo a existência de uma lei, pois parte-se do pressuposto que o “Juiz conhece o direito” (jura novit curia). Mas isso não se aplica ao direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário (art. 337, do Código de Processo Civil). O erro de direito (que seria a alegação de desconhecimento da lei) só pode ser invocado em raríssimas ocasiões e quando não houver o objetivo de furtar-se o agente ao cumprimento da lei (serve para justificar a boa-fé no descumprimento de um contrato, sem intenção de descumprir a lei). Reforçando. Para a LINDB o desconhecimento da lei não pode ser alegado como escusa de seu cumprimento. Para o Código Civil o princípio da obrigatoriedade não é absoluto, mas somente é aplicável em situações especialíssimas (art. 139, III). 2. Princípio da continuidade das leis A partir de sua vigência, a lei tem eficácia contínua, até que outra a modifique ou revogue (embora possam existir “leis temporárias”, conforme veremos adiante: art. 2°, LINDB). O desuso ou o decurso de tempo, não fazem com que a lei perca sua eficácia. INÍCIO DA OBRIGATORIEDADE DAS LEIS A criação de uma lei obedece a um procedimento próprio, definido nas normas constitucionais (arts. 59 a 69, CF/88). Há todo um processo solene de elaboração da lei, chamado de processo legislativo, que geralmente passa por cinco etapas. Embora este não seja um tema específico do Direito Civil é conveniente fazer um resumo sobre o tema. Há várias espécies de leis, cada uma possui peculiaridades próprias. Vamos falar sobre o “processo padrão” (ou processo legislativo ordinário):A) INICIATIVA. É o ato que inicia todo o processo legislativo. Trata-se da faculdade conferida a alguém ou a algum órgão para apresentar um projeto de lei. A Constituição confere legitimação a várias pessoas e órgãos para a apresentação de projetos de lei ao Poder Legislativo. Na área federal, dependendo da matéria, cabe: 1. Iniciativa Parlamentar: a qualquer membro ou comissão do Poder Legislativo. DIREITO CIVIL = AUDITOR TRIBUTÁRIO (ICMS/DF) AULA DEMONSTRATIVA – LINDB Prof. Lauro EscobarProf. Lauro EscobarProf. Lauro EscobarProf. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br | Prof. LAURO ESCOBAR 19 2. Iniciativa Extraparlamentar: ao Presidente da República (em regime normal ou de urgência para apreciar o projeto), Supremo Tribunal Federal, demais Tribunais Superiores, Procurador Geral da República e também aos cidadãos em geral (iniciativa popular), como previsto no art. 61, CF/88. Nesta última hipótese o caso mais famoso foi o da autora de novelas Glória Peres, que perdeu uma filha assassinada e liderou uma campanha vitoriosa por todo Brasil para incluir o homicídio qualificado como crime hediondo. B) DISCUSSÃO E APROVAÇÃO. Apresentado o projeto são realizados estudos, debates, redações, correções, emendas e votação do projeto. Este trabalho é chamado de deliberação parlamentar. O projeto inicialmente passa pelo crivo de comissões parlamentares, dependendo do assunto. No âmbito federal, como o nosso sistema é bicameral, o projeto deve ser aprovado pelas duas Casas Legislativas (Iniciadora e Revisora). No caso de uma lei ordinária, que trata, em tese, de matérias mais simples, a aprovação se dá por maioria simples de cada Casa Legislativa. Já uma lei complementar possui um quorum qualificado (maioria absoluta), isto para que se tenha certeza de que aquele assunto tratado realmente reflete o interesse da sociedade. Lembrando: na maioria das vezes a Casa Iniciadora é a Câmara dos Deputados. Isso ocorre quando o projeto é apresentado por um Deputado Federal, pelo Presidente da República, pelo Supremo Tribunal Federal, pelos Tribunais Superiores, etc. A exceção ocorre quando o projeto é de autoria de um Senador ou comissão do Senado. Neste caso a Casa Iniciadora é o próprio Senado Federal. A Casa Iniciadora pode aprovar ou rejeitar o projeto. Se for rejeitado, será arquivado, não podendo ser apresentado outro sobre a matéria na mesma sessão legislativa, salvo se houver proposta da maioria dos Deputados ou dos Senadores. Aprovado na Casa Iniciadora (com ou sem emendas) o projeto segue para a Casa Revisora, para nova deliberação. Ela poderá: a) aprovar integralmente o projeto (segue-se, então, para a próxima etapa, que é a sanção ou veto); b) emendar o projeto (neste caso as emendas – somente as emendas – retornam para a Casa Iniciadora, podendo aprová-las ou rejeitá-las); ou c) simplesmente rejeitar o projeto (neste caso ele será arquivado). Não há um poder ilimitado para apresentar emendas; elas devem ser relacionadas ao tema de que trata o texto. Sendo o projeto de iniciativa exclusiva do Presidente da República, não serão admitidas emendas que acarretem aumento da despesa prevista, salvo se se tratar de lei orçamentária (este “salvo”, como temos visto na prática, é uma “festa”...). C) SANÇÃO OU VETO. Nesta fase o Poder Executivo participa do processo (deliberação executiva). No plano federal é ato exclusivo da alçada do Presidente da República. DIREITO CIVIL = AUDITOR TRIBUTÁRIO (ICMS/DF) AULA DEMONSTRATIVA – LINDB Prof. Lauro EscobarProf. Lauro EscobarProf. Lauro EscobarProf. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br | Prof. LAURO ESCOBAR 20 1. Com a sanção ele manifesta a sua concordância com o projeto aprovado pelo Poder Legislativo. Há uma conjugação das vontades dos Poderes Legislativo e Executivo, nascendo a lei. A sanção incide em um projeto de lei e, ao incidir, faz com que este projeto se transforme em lei. O projeto pode ser sancionado de forma expressa (quando o Executivo se manifesta por despacho, aprovando o projeto) ou tácita (quando o Executivo simplesmente se omite, deixando de apreciar o projeto no prazo de 15 dias úteis), conforme estabelece o art. 66, §3°, CF/88. 2. Com o veto o chefe do Executivo manifesta sua recusa ou não- concordância com o projeto de lei. O veto é irretratável e deve ser sempre expresso e motivado. Não há o chamado “veto tácito”, pois o silêncio do Chefe do Executivo implica em sanção. O veto pode ser total, quando atinge todos os dispositivos do projeto ou parcial, quando atinge um ou alguns dos dispositivos do projeto. Como falei acima, o veto deve ser motivado. E são dois os motivos para se vetar: inconstitucionalidade e/ou inconveniência. Costuma- se dizer que o veto é jurídico (caráter formal) quando o projeto é considerado inconstitucional; ele contraria a Constituição. Por outro lado ele pode ser político (caráter material - mérito), ou seja, contrário ao interesse público; o Chefe do Executivo faz um juízo sobre a inconveniência de se aprovar determinada matéria. Assim, um projeto pode ser constitucional, e, mesmo assim, ser vetado por não ser conveniente para o interesse público. O veto só pode ser supressivo, ou seja, o Chefe do Executivo nada pode acrescentar ao projeto; ele somente pode retirar. Não pode haver veto de palavras isoladas; isso para evitar alterações ou inversões de sentido (ex.: vetar a palavra “não”). O veto, ainda que parcial, deve abranger o texto integral do artigo, de parágrafos (§1°, §2° ...), de incisos (I, II, III...), ou alíneas (“a”, “b”, “c”...). Por outro lado o veto pode ser superado (ou derrubado). Isto é, ocorrido o veto, o Presidente da República comunica ao Presidente do Senado os motivos do veto no prazo de 48 horas e o Congresso Nacional irá reapreciar a matéria, no prazo de 30 dias. A votação será feita pelo Congresso Nacional, de forma conjunta, mas os votos dos Deputados e Senadores serão computados separadamente. Ou seja, embora a sessão seja conjunta, para derrubar o veto é necessária a maioria absoluta dos Deputados e dos Senadores. Sendo o veto total e não sendo alcançada a maioria absoluta em cada Casa, encerra-se o processo legislativo (o projeto será arquivado). Se o veto for parcial e o mesmo for mantido, o próprio Presidente do Congresso promulgará a lei (evidentemente que somente com as partes não vetadas), uma vez que o texto já estava com a concordância com o Chefe do Executivo. Se o veto for derrubado, o projeto volta ao Chefe do Executivo apenas para a promulgação. DIREITO CIVIL = AUDITOR TRIBUTÁRIO (ICMS/DF) AULA DEMONSTRATIVA – LINDB Prof. Lauro EscobarProf. Lauro EscobarProf. Lauro EscobarProf. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br | Prof. LAURO ESCOBAR 21 D) PROMULGAÇÃO (existência da lei). Decorre da sanção e tem o significado de proclamação, de “ateste de validade de lei”. Dá-se conjuntamente com a sanção, quandoo Presidente da República assina o projeto de lei. Promulgar é declarar a existência de uma lei, inovando-se a ordem jurídica. Costuma-se dizer que “a lei nasce com a promulgação”. Quando está escrito no texto da lei ...faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei... implicitamente quer dizer que a lei também está sendo promulgada, no mesmo tempo e instrumento. Apesar de ocorrer conjuntamente, a doutrina majoritária gosta de afirmar que “a sanção incide sobre o projeto de lei (transforma o projeto de lei em lei), enquanto a promulgação já incide sobre a lei (declara a existência de uma lei válida; por isso o que se promulga é a lei e não o projeto)”. O Chefe do Executivo atesta perante a sociedade a existência válida de uma lei, ordenando-lhe o respectivo cumprimento. Lembrando que não há sanção ou veto no caso de uma Emenda Constitucional, mas sim de promulgação pelas mesas da Câmara e do Senado. Nos casos de sanção tácita (transcorreram 15 dias úteis sem manifestação do Executivo) ou derrubada de veto, o Chefe do Executivo terá 48 horas para promulgar a lei. Não o fazendo no prazo a atribuição cabe ao Presidente do Senado. E) PUBLICAÇÃO. É o ato por meio do qual se dá a divulgação da existência da nova lei em órgão oficial, tornando-se, portanto, conhecida de todos (trata- se de uma presunção). A finalidade da publicação é garantir (ao menos potencialmente) que uma lei seja conhecida por todos os que estarão sujeitos ao seu comando; é uma condição de vigência e de eficácia da lei. Como já dissemos, a teoria mais aceita para justificar a obrigatoriedade da lei para todos é a da necessidade social. Com a publicação encerra-se o processo legislativo. Resumindo Observando-se o processo de criação de uma lei (processo legislativo) notamos que a lei só deixa de ser um projeto quando ocorre a sanção. Já na promulgação atesta-se a existência de uma lei válida, confirmando sua executoriedade (possibilidade de ser executada). Todavia, para que possa ser aplicada e possa produzir seus efeitos, a lei deve ser obrigatória, e a obrigatoriedade depende de sua publicação oficial. Mas não é só, para que a lei possa obrigar seus destinatários não basta a simples publicação; é preciso ainda que a lei possua vigência. Assim, mesmo antes de ser publicada, uma lei já é executável e existente. No entanto, ainda que exista e que se possa cobrar sua produção de efeitos, só isso não basta. É preciso, também, que se tenha dado conhecimento aos destinatários da lei, o que ocorre mediante sua publicação em veículo oficial. Com isso pode-se falar que ela é obrigatória. E ainda assim, para que possa produzir seus efeitos ela precisa estar vigente, ou seja, apta para produzir seus efeitos. DIREITO CIVIL = AUDITOR TRIBUTÁRIO (ICMS/DF) AULA DEMONSTRATIVA – LINDB Prof. Lauro EscobarProf. Lauro EscobarProf. Lauro EscobarProf. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br | Prof. LAURO ESCOBAR 22 Frases da doutrina referentes a este tópico que costumam cair em concurso: “A promulgação, por ser ato de competência do Executivo, é que dará força executória à lei, que tenha sancionado, dando-lhe autenticidade”. “A executoriedade é efeito da promulgação”. “A obrigatoriedade é efeito da publicação”. “A obrigatoriedade supõe a publicação, sendo que a lei só a adquirirá após a vacatio legis” (que veremos mais adiante). ����IMPORTANTE ���� Distinção entre validade, vigência e eficácia. a) Validade: qualidade da norma por terem sido obedecidas as condições formais e materiais para sua produção. Validade Formal: norma produzida por autoridade legítima e competente (competência para elaboração da lei), além da tramitação pelo devido processo legislativo e consequente integração no sistema jurídico da sociedade. Validade Material: diz respeito ao conteúdo da norma; se está de acordo com nosso sistema jurídico (ex.: respeito à Constituição). b) Vigência: deriva da expressão latina vigentia (do verbo vigere, vigens – estar em voga, vigorar), que significa a qualidade de vigente, o tempo durante o qual uma coisa vige ou vigora. Refere ao intervalo de tempo em que a norma jurídica está legalmente autorizada a produzir seus efeitos. É o período de vida da lei, que vai do momento em que ela entra em vigor (passa a ter força vinculante; início da obrigatoriedade) até o momento em que é revogada, ou em que se esgota o prazo prescrito para sua duração (lei temporária). Como veremos a seguir, uma lei pode ter sido publicada e ainda não estar vigorando, pois a própria lei marcou um prazo para que ela entre em vigor (vacatio legis). Outro tópico interessante aqui é a diferença entre vigência e vigor. Como vimos, vigência está relacionada com o período de vida da lei (tempo de sua duração); a vigência de uma lei acaba quando esta lei é revogada. Já vigor está relacionado com a força vinculante da lei. Uma lei pode vigorar, mesmo tendo sido revogada (perdeu a vigência). É o caso de um contrato celebrado sob a égide de uma lei que posteriormente foi revogada, mas ela continua sendo aplicada naquele caso concreto (ultra-atividade). c) Eficácia (ou efetividade): refere-se aos efeitos ou consequências da norma jurídica; é a qualidade da norma que está em vigor no tocante à possibilidade de produção de efeitos concretos, seja porque foram cumpridas as condições exigidas para isso (eficácia jurídica ou técnica), seja porque estão presentes as condições fáticas exigíveis para sua observância, espontânea ou imposta, ou para a satisfação dos objetivos pretendidos. Neste último caso leva-se em conta se a lei atende aos anseios da sociedade e se os destinatários da norma a estão cumprindo (eficácia social da norma). No DIREITO CIVIL = AUDITOR TRIBUTÁRIO (ICMS/DF) AULA DEMONSTRATIVA – LINDB Prof. Lauro EscobarProf. Lauro EscobarProf. Lauro EscobarProf. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br | Prof. LAURO ESCOBAR 23 entanto, na prática, como veremos, as pessoas não podem se eximir do cumprimento de suas disposições. Quase todas as leis que entram em vigor, também possuem eficácia. No entanto, há normas que foram editadas, mas ainda não foram regulamentadas. Já outras exigem que o Estado crie um órgão que viabilize sua execução. Portanto, pode ocorrer que uma lei seja válida e possua vigência (já está vigorando), estando apta a produzir efeitos, porém ainda não tenha eficácia (não produzindo efeitos concretos), pois depende da prática de algum ato por parte do Estado. REGRAS DA LINDB SOBRE O INÍCIO DA OBRIGATORIEDADE PRIMEIRA REGRA. Salvo disposição em contrário, uma lei começa a vigorar, em todo o País, quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada (art. 1°, caput, LINDB). Essa regra não é absoluta, pois na prática quase todas as leis contêm em seu texto disposição que elas entram em vigor “na data de sua publicação”. O espaço compreendido entre a publicação da lei e sua entrada em vigor (quando há esse espaço de tempo) denomina-se vacatio legis. Trata-se de uma expressão latina, muito comum em concursos, que significa “vacância da lei”. Geralmente este prazo é estabelecido para melhor divulgação dos textos legais e adaptação dos cidadãos, para que sejam melhor compreendidosantes que entrem em vigor e se tornem obrigatórios e para que os órgãos da administração se aparelhem melhor ao novo texto legal. Enquanto não transcorrido esse período, a lei nova, ainda que já publicada, não tem força obrigatória ou vinculante. Observem: a norma é válida, mas ainda não é vigente. Notem que esse mesmo dispositivo também consagrou o princípio da vigência sincrônica (sincronismo significa ao mesmo tempo) ou sistema simultâneo (princípio da simultaneidade ou prazo único). Ou seja, a lei entra em vigor a um só tempo em todo o território nacional (portanto, não há vigência progressiva da lei). Trata-se de um prazo único para todo País (45 dias após a sua publicação oficial), sendo simultânea a sua obrigatoriedade. Quanto ao prazo de vacatio legis, as leis podem ser classificadas em: a) Lei com vacatio legis expressa: a própria lei faz referência ao seu período de vacatio. O melhor exemplo é o atual Código Civil, que prevê em seu art. 2.044: “Este Código entrará em vigor um ano após a sua publicação”. b) Lei com vacatio legis tácita: o texto da lei é omisso em relação ao momento em que ela entra em vigor; neste caso ela passará a vigorar 45 dias DIREITO CIVIL = AUDITOR TRIBUTÁRIO (ICMS/DF) AULA DEMONSTRATIVA – LINDB Prof. Lauro EscobarProf. Lauro EscobarProf. Lauro EscobarProf. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br | Prof. LAURO ESCOBAR 24 após a publicação; é a regra teórica do art. 1°, caput, LINDB (raríssimo de se encontrar na prática). c) Lei sem prazo de vacatio legis: a lei entra em vigor na data de sua publicação, devendo esta frase constar de seu texto. ����Art. art. 8°, da Lei Complementar n° 95/98 (com texto modificado pela Lei Complementar n° 107/01 e regulamentada pelo Decreto n° 4.176/02, que dispõe sobre a elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis, conforme determina o parágrafo único do art. 59 da Constituição Federal): “A vigência da lei será indicada de forma expressa e de modo a contemplar prazo razoável para que dela se tenha amplo conhecimento, reservada a cláusula ‘entra em vigor na data de sua publicação’ para as leis de pequena repercussão”. Resumindo: uma lei pode entrar em vigor na data de sua publicação ou em outra data mais à frente, desde que haja previsão expressa no seu texto. Isto é assim devido à importância ou urgência de determinada lei e a maior ou menor dificuldade de adaptação da sociedade a esta nova lei. Somente quando não houver expressa disposição na própria lei acerca da data em que ela entrará em vigor (omissão proposital da lei), aí sim, ela entrará em vigor em 45 dias após a publicação. Trata-se, portanto, de um dispositivo legal que atua supletivamente, caso a lei seja publicada sem menção ao momento em que deva entrar em vigor. SEGUNDA REGRA. Nos Estados estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia três meses depois de oficialmente publicada (art. 1°, §1° da LINDB). Isto é, se uma lei for editada no Brasil, mas para surtir efeitos no estrangeiro (em geral, quando cuida de atribuição de ministros, embaixadores, cônsules, convenções de direito internacional, etc.) e a lei for omissa quanto à data que entrará em vigor (a data de sua vigência efetiva), ela lei somente entrará em vigor 03 (três) meses após a sua publicação. ���� Atenção ���� Como vimos, a regra (teórica) quanto ao prazo para uma lei começar a vigorar em todo País é de 45 dias depois de oficialmente publicada; já o prazo para vigorar nos Estados estrangeiros é de 03 meses (e não 90 dias como às vezes eu vejo cair em concursos, como uma forma de “pegadinha”). Parece ser óbvio, mas é importante deixar claro que para o Direito, 03 meses é prazo bem diferente do que 90 dias! Há um “macete” bem manjado para não fazer confusão: esTRangeiro = TRês meses. TERCEIRA REGRA. Uma lei pode ter sido publicada com algum erro substancial, implicando em uma divergência de aplicabilidade (geralmente são DIREITO CIVIL = AUDITOR TRIBUTÁRIO (ICMS/DF) AULA DEMONSTRATIVA – LINDB Prof. Lauro EscobarProf. Lauro EscobarProf. Lauro EscobarProf. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br | Prof. LAURO ESCOBAR 25 erros materiais ou falhas de ortografia). O art. 1°, §3° da LINDB determina que “se antes de entrar em vigor ocorrer nova publicação desta lei, destinada à correção de seu texto, o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará a correr da nova publicação”. Exemplo: uma lei foi publicada em determinado dia e é omissa em relação ao dia que entrará em vigor. Assim, somente entrará em vigor 45 dias após a publicação. Vinte dias depois de publicada (portanto ainda estamos no curso do prazo de vacatio legis), alguém notou que houve um erro no texto da lei. Desta forma ela deve ser republicada. E aquele prazo de 45 dias recomeça a contar; inicia-se novamente a contagem do prazo de vacatio a partir do dia da republicação da lei. Notem que continua sendo a mesma lei. QUARTA REGRA. As emendas e correções de texto de lei que já tenha entrado em vigor consideram-se lei nova (art. 1°, §4°, LINDB). Exemplo: uma lei foi publicada, cumpriu o prazo de vacatio legis e entrou em vigor. Alguns dias depois, um erro foi notado. Neste caso, quando houver a “republicação”, esta será considerada como lei nova. No entanto, para haver esta “republicação de correção”, é necessário um novo processo legislativo, pois se trata de lei nova. Os direitos adquiridos na vigência da lei emendada serão resguardados. Admite-se que o Juiz ao aplicar determinada lei corrija um evidente erro ortográfico, mas ele não pode alterar erros substanciais, que possam alterar o sentido da norma; nesse caso é imprescindível a edição de uma nova lei. ���� Atenção ���� No período entre a publicação da lei nova e o início de sua vigência, subsistirá a “lei velha”, que ainda estará em vigor, enquanto não se vencer o prazo de vacatio legis; a “lei nova” nada obriga, pois ainda não entrou em vigor. Resumindo: norma corretiva • Correção antes da publicação →→→→ a norma pode ser corrigida sem problema algum. • Correção após a publicação, mas durante a vacatio legis →→→→ trata-se da mesma lei; sendo o texto republicado por incorreção, conta-se novo prazo de vacatio, a partir da republicação (leiam mais abaixo o item “questão polêmica”). • Correção após entrar em vigor →→→→ nesse caso a lei somente pode ser corrigida mediante a edição de uma nova lei, após o trâmite de um processo legislativo regular. Observação: pelo princípio da simetria as mesmas regras valem para os processos legislativos federais, estaduais e municipais. DIREITO CIVIL = AUDITOR TRIBUTÁRIO (ICMS/DF) AULA DEMONSTRATIVA – LINDB Prof. Lauro EscobarProf. Lauro EscobarProf. Lauro EscobarProf. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br | Prof. LAURO ESCOBAR 26 � Questão Polêmica � Digamos que uma lei esteja no
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