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DIREITO CIVIL = AUDITOR TRIBUTÁRIO (ICMS/DF) AULA 05 – ATO ILÍCITO – RESPONSABILIDADE CIVIL Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br | Prof. LAURO ESCOBAR 1 Itens específicos do último edital que serão abordados nesta aula Ato Ilícito. Abuso de Direito. Responsabilidade Civil. Responsabilidade Contratual e Extracontratual. Subitens Atos Ilícitos. Abuso de Direito. Responsabilidade Civil. Conceito, pressupostos, espécies e efeitos. Responsabilidade Contratual e Extracontratual. Responsabilidade Objetiva e Subjetiva. Teoria da Culpa e do Risco. Indenização. Exclusão da Ilicitude. Responsabilidade por ato de terceiros. Legislação a ser consultada Código Civil: arts. 186 até 188 (Atos Ilícitos); arts. 927 até 943 (Responsabilidade Civil); arts. 944 até 954 (Indenização). Meus Amigos e Alunos Antes de começar a aula propriamente dita, preciso dar um aviso importante. Como vocês notaram no título da aula, hoje falaremos sobre o Ato Ilícito e a Responsabilidade Civil. Às vezes, analisando um edital, percebemos que ele se refere apenas ao Ato Ilícito. Outras vezes verificamos que ele menciona apenas a Responsabilidade Civil. Mas é claro que, tanto em um caso, como em outro, está implícito que cairão na prova os dois temas, pois os mesmos são conexos entre si. Observem que inicialmente nosso edital pede apenas o ato ilícito, sendo que a responsabilidade civil está mais no final do edital, em outro tópico. No entanto, como os dois temas são conexos, ministraremos ambos na aula de hoje. Vamos a ela... Aula 05 Ato Ilícito Responsabilidade Civil DIREITO CIVIL = AUDITOR TRIBUTÁRIO (ICMS/DF) AULA 05 – ATO ILÍCITO – RESPONSABILIDADE CIVIL Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br | Prof. LAURO ESCOBAR 2 Sumário ATO ILÍCITO ..................................................................................... 03 RESPONSABILIDADE CIVIL ............................................................. 07 Contratual ................................................................................... 07 Extracontratual (aquiliana) ......................................................... 08 Responsabilidade subjetiva .............................................................. 09 Responsabilidade objetiva ................................................................ 12 Regras adotadas pelo Código Civil .................................................... 14 ELEMENTOS INDISPENSÁVEIS .......................................................... 15 Conduta ....................................................................................... 15 Dano ............................................................................................ 16 Patrimonial (material) ............................................................ 17 Extrapatrimonial (moral) ........................................................ 18 Estético ................................................................................... 20 Nexo causal ................................................................................. 23 Responsabilidade Objetiva no Código Civil ....................................... 24 ABUSO DE DIREITO ......................................................................... 26 Responsabilidade solidária e subsidiária .......................................... 28 Responsabilidade por ato de terceiro ............................................... 28 EXCLUSÃO DA ILICITUDE ................................................................ 32 Efeitos civis da decisão criminal ....................................................... 35 Transmissibilidade ........................................................................... 39 Responsabilidade por fato do animal ................................................ 40 Responsabilidade por fato da coisa .................................................. 41 Profissionais liberais ........................................................................ 42 Indenização ...................................................................................... 46 RESUMO ESQUEMÁTICO DA AULA ..................................................... 49 Bibliografia Básica ............................................................................ 51 EXERCÍCIOS COMENTADOS .............................................................. 52 Como vimos na aula anterior, nosso ordenamento jurídico visa proteger os atos realizados em harmonia com a lei. No entanto, por outro lado, reprime os atos praticados em sua violação. Assim, ao mesmo tempo em que tutela a atividade da pessoa que se comporta de acordo com o Direito, reprime a conduta daquele que o contraria. Daí a importância do estudo do ato ilícito e a sua consequência: a responsabilidade civil. DIREITO CIVIL = AUDITOR TRIBUTÁRIO (ICMS/DF) AULA 05 – ATO ILÍCITO – RESPONSABILIDADE CIVIL Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br | Prof. LAURO ESCOBAR 3 O ato ilícito está previsto nos artigos que vão do 186 até o 188, CC (eles são poucos, mas importantíssimos). Ocorre que não há lógica estudar apenas esses poucos artigos de forma isolada. Eles devem ser relacionados com a responsabilidade civil, prevista nos artigos que vão do 927 ao 943, CC (e se incluirmos ainda o tema “indenização” a previsão se estende até o art. 954, CC). Ou seja, para que nosso estudo seja completo devemos identificar o conceito e a importância do Ato Ilícito (que ainda pertence à parte geral do Código Civil) e, de imediato, a sua relação com a Responsabilidade Civil (que integra a parte especial). Além disso, a Constituição Federal, em seu art. 5°, incisos V e X prevê o direito à indenização por dano moral, material e à imagem. Portanto, durante esta aula, responderemos a seguinte questão: praticado um ato ilícito (civil ou penal), quais as repercussões na esfera da responsabilidade civil? Lembrando que este tema pode cair em provas tanto de Direito Civil, como Direito Constitucional e Administrativo. ATO ILÍCITO O ato ilícito está previsto no art. 186, CC. Podemos conceituá-lo como sendo o ato praticado em desacordo com a ordem jurídica, violando, consequentemente, direito subjetivo individual. No dizer de Francisco Amaral: “A ilicitude significa contrariedade a um dever jurídico, consistindo na ofensa a direito subjetivo ou na infração de preceito legal, que protege interesses alheios, ou ainda no abuso de direito”. Como se vê, o ato ilícito também pode se dar com o abuso de direito previsto no art. 187, CC. Em qualquer hipótese é necessário que a conduta provoque um dano a outrem, seja patrimonial ou moral (extrapatrimonial). A consequência da prática de um ato ilícito é a responsabilidade civil (além das outras modalidades, se for o caso), criando a obrigação de reparação do dano, indenizando-se pelas perdas e danos. Desta forma, devolve-se à vítima, em tese, as mesmas condições em que se encontrava antes de sofrer o dano Resumindo: praticar um ato ilícito é incidir na infração ao dever legal de não lesar outras pessoas (em latim dizemosneminen laedere: a ninguém se deve lesar). E se este ato ilícito causar danos a outrem (patrimoniais ou morais) cria-se o dever de reparar os prejuízos decorrentes. Por isso o ato ilícito é considerado também como uma “Fonte de Obrigação”, pois praticado um ato ilícito a lei obriga a reparação dos danos. Vejam que logo no início da aula já estamos relacionando dois artigos dispostos em lugares bem diferentes do DIREITO CIVIL = AUDITOR TRIBUTÁRIO (ICMS/DF) AULA 05 – ATO ILÍCITO – RESPONSABILIDADE CIVIL Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br | Prof. LAURO ESCOBAR 4 Código Civil: quem pratica um ato ilícito (art. 186, CC) tem a obrigação de reparar o dano (art. 927, CC). O ato ilícito é considerado como um fato jurídico (em sentido amplo). Lembrem-se do gráfico que forneci na aula sobre os fatos jurídicos. Ele produz efeitos jurídicos, sendo que esses efeitos geralmente não são desejados pelo agente (ninguém gosta de indenizar outrem), mas impostos pela lei (por isso eles também são chamados de atos involuntários, pois os efeitos são involuntários, ou seja, não desejados pelo agente). Há infração de um dever e, consequentemente, a imputação de um resultado. Podemos classificar o ato ilícito em: civil, penal ou administrativo. Lógico que nesta aula o que nos interessa é o ato ilícito civil, porém sempre que falamos sobre este tema, acabamos por “invadir” um pouco a área das demais matérias, pois elas são conexas. Vejamos. a) Penal: violação de um dever tipificado como crime, pressupondo um prejuízo causado à sociedade; desrespeitado, compromete-se a ordem social (norma de ordem pública); a sanção é pessoal, ou seja, é a pessoa do infrator imputável que irá responder pela conduta (não se transmite a responsabilidade penal a terceiros). b) Administrativo: violação de um dever que se tem para com a Administração; a sanção também é pessoal. c) Civil: violação de um dever obrigação contratual ou legal, pressupondo um dano a terceiro; a sanção é patrimonial, ou seja, atinge o patrimônio do lesante (como regra). Acrescente-se que como neste caso o interesse lesado é do particular, ele poderá ou não requerer a reparação. Há casos em que o sujeito pratica uma conduta e esta ofende apenas à sociedade como um todo: trata-se de um ilícito penal. Em outros casos a conduta ofende apenas ao particular: trata-se do ilícito civil. Mas em alguns casos uma só conduta pode ofender a sociedade e o particular ao mesmo tempo. Pergunto: se um sujeito com apenas uma conduta causar danos à sociedade (ilícito criminal) e ao particular (ilícito civil), pode responder a dois processos? O sujeito pode ser duplamente responsabilizado? Existe um brocardo jurídico que diz: ne bis in idem (ou seja, ninguém pode ser responsabilizado duas vezes pelo mesmo fato). Será que isto se aplica aqui também? Resposta: o princípio do ne bis in idem existe, mas somente é aplicado na mesma esfera. Ou seja, um sujeito foi processado e absolvido por um ilícito penal. Ocorrendo o trânsito em julgado, não se pode instaurar um novo processo penal para apurar o mesmo fato. Mas isto não impede de se instaurar um processo civil visando à reparação do dano. Muito embora o fato seja o mesmo, as esferas de competência são diferentes, visando objetivos diferentes. Portanto uma DIREITO CIVIL = AUDITOR TRIBUTÁRIO (ICMS/DF) AULA 05 – ATO ILÍCITO – RESPONSABILIDADE CIVIL Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br | Prof. LAURO ESCOBAR 5 mesma conduta pode acarretar uma dupla responsabilidade e, portanto, dois processos diferentes. Exemplo: por uma questão de somenos importância “A” agride “B”, nele produzindo lesões corporais. O fato é típico, está descrito no Código Penal (art. 129), logo é um ilícito penal (crime). Por outro lado, causando danos (patrimoniais ou morais) à vítima o agente também é obrigado a reparar esses danos na ordem civil. Trata-se, portanto, de um ilícito civil também. Uma mesma conduta teve como consequência dois efeitos: um na ordem penal e outro na esfera civil. E para apurar estas responsabilidades são instaurados dois processos, com objetivos diferenciados. Às vezes a conduta pode atingir também o Direito Administrativo, havendo uma tripla responsabilidade. Exemplo: o peculato! O que é o peculato? Trata-se de um crime, pois está tipificado no Código Penal (art. 312, CP). O que ele diz? O Código Penal o descreve como sendo um crime próprio do funcionário público. Uma das diversas hipóteses previstas é o caso de um funcionário que tendo a posse de um bem público, dele se apropria. O funcionário público se apropria de um bem pertencente à Administração, mas que estava sob sua guarda. Com sua conduta o funcionário ofendeu, simultaneamente, três bens jurídicos: atinge o Direito Penal, pois a conduta é crime (é típica; descrita no Código Penal). Além disso, o agente “quebrou a confiança” nele depositada pela Administração Pública. Por tal motivo este funcionário irá responder a um processo administrativo, podendo até mesmo perder o cargo (ser demitido). Por último, apropriando-se de um bem público, causou um dano à Administração, portanto cometeu também um ilícito civil, e, sendo assim, o agente pode ser responsabilizado pelo Estado e compelido a ressarcir o dano que causou. Deste modo, o autor da conduta, com apenas uma ação, ofendeu três bens jurídicos distintos (penal, administrativo e civil), podendo (ao menos em tese) responder a três processos distintos, cada um com objetivos diferenciados. IMPORTANTE A responsabilidade penal é pessoal e intransferível. Ou seja, somente a pessoa que pratica o crime, desde que seja imputável (penalmente responsável), é que irá responder por ele. Já a responsabilidade civil é patrimonial, ou seja, o que será atingido é o patrimônio do lesante, sendo que em diversas circunstâncias a responsabilidade pode ser transferida aos sucessores e também aos responsáveis legais do agente. Veremos isso com maior profundidade mais adiante. DIREITO CIVIL = AUDITOR TRIBUTÁRIO (ICMS/DF) AULA 05 – ATO ILÍCITO – RESPONSABILIDADE CIVIL Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br | Prof. LAURO ESCOBAR 6 Vamos fazer um resumo do que vimos até agora sobre o ato ilícito civil: É a conduta humana que fere direitos subjetivos privados; está em desacordo com a ordem jurídica, violando um direito subjetivo individual (art. 186, CC). A consequência principal de sua prática é a obrigação de reparar o dano (patrimonial ou moral), de indenizar (art. 927, CC), restabelecendo à vítima seu estado anterior (status quo ante). A mesma conduta ilícita pode causar repercussão no Direito Civil, Penal e Administrativo; pode haver uma tripla responsabilidade. HISTÓRIA Durante os cursos que ministro visando concursos públicos evito falar sobre a história de cada instituto. Isso é muito interessante para cultura geral, é uma boa introdução para uma tese de mestrado, mas geralmente não cai nos concursos. Nestes cursos temos que ser objetivos! Mas... neste caso em particular, é interessante falar um pouco sobre a história do ato ilícito e a reparação do dano, pois com isso sentimos a evolução do Direito.Não só do Direito Civil, mas de todos os ramos do Direito. Primitivamente vigorava a pena de talião (“olho por olho, dente por dente” ou também “quem com ferro fere, com ferro será ferido”), segundo a qual os danos a terceiros eram retribuídos na mesma qualidade e quantidade pela própria pessoa ofendida. Era a tese do “mal pelo mal”. É claro que, ao invés de se compensar um dano, causava-se outro. O devedor respondia por suas dívidas com seu próprio corpo (podia ser escravizado) e até mesmo com sua vida (era executado). O direito evoluiu. Foi então editada a famosa lei romana conhecida como Lex Poetelia Papiria (326 a.C.). A partir daí o devedor passou a ser responsabilizado por suas obrigações exclusivamente com seu patrimônio. A execução deixou de ser pessoal para ser patrimonial. Posteriormente, a Lex Aquilia de Danno consagrou, de forma mais elaborada, o conceito de responsabilidade civil, punindo pecuniariamente o agente por danos injustamente provocados. Do nome desta lei (Aquilia), conforme veremos mais adiante, derivou a expressão responsabilidade aquiliana. Trata-se de uma expressão muito comum em concursos públicos. Mas, apesar de toda a evolução do direito, ainda permanece viva a ideia de culpa nos atos ilícitos, de modo que como regra, haverá indenização se houver “culpa” do agente. Veremos melhor esta expressão e a sua abrangência mais adiante. DIREITO CIVIL = AUDITOR TRIBUTÁRIO (ICMS/DF) AULA 05 – ATO ILÍCITO – RESPONSABILIDADE CIVIL Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br | Prof. LAURO ESCOBAR 7 RESPONSABILIDADE CIVIL A responsabilidade civil deriva da transgressão de uma norma pré- existente, contratual ou legal, impondo ao infrator a obrigação de indenizar. Pressupõe uma relação jurídica entre a pessoa que sofreu um prejuízo e a que deve repará-lo. Segundo a doutrina, a responsabilidade civil tem como função principal restaurar o equilíbrio jurídico-econômico anteriormente existente entre o agente e a vítima. Pelo princípio da restitutio in integrum, tenta-se restabelecer o status quo ante, buscando a reparação (do dano material) ou a compensação (da lesão). Há quem sustente também a função punitiva do ofensor e, consequentemente a desmotivacional ou reeducativa da conduta lesiva. A função compensatória visa reequilibrar o que o prejuízo desequilibrou. Nem sempre é possível ressarcir os danos sofridos pela vítima, por isso o ordenamento reconhece o direito do lesado de receber uma compensação, cuja contrapartida é a redução do patrimônio do causador do dano ou responsável por ele. Já a função punitiva tem uma dupla finalidade: garante uma modificação e conscientização do comportamento danoso do ofensor por meio da atribuição de uma sanção, consistindo esta na diminuição de seu patrimônio material e gera uma projeção social da indenização, ou seja, que a conduta do ofensor sirva de exemplo para outros. Para a professora Maria Helena Diniz a responsabilidade civil possui dupla função: a) sanção civil, de natureza compensatória, mediante a reparação do dano causado; b) garantia do lesado à segurança. A responsabilidade surge em face do descumprimento obrigacional (desobediência de uma regra estabelecida em contrato) ou por uma pessoa deixar de observar um preceito normativo que regula a vida. Portanto, de acordo com o fato gerador temos duas espécies de responsabilidade civil: contratual e extracontratual. 1. RESPONSALIBIDADE CIVIL CONTRATUAL Está situada no âmbito da violação de norma pré-existente contratual ou negocial; da inexecução de uma obrigação decorrente de um contrato. Como se sabe, as cláusulas contratuais devem ser respeitadas (pacta sunt servanda: o contrato faz lei entre as partes), sob pena de responsabilidade daquele que as descumprir. O contrato traz em seu conteúdo uma obrigação assumida, podendo o seu descumprimento gerar perdas e danos. Os principais fundamentos jurídicos dessa modalidade de responsabilidade civil estão dispostos no art. 389, CC, quando a obrigação assumida for positiva. E no art. 390, CC, quando se tem uma obrigação negativa. Obrigação Positiva é a de dar alguma coisa (ex.: pagar o aluguel; entregar um quadro que foi comprado, etc.) ou a de fazer algo (pintar um muro DIREITO CIVIL = AUDITOR TRIBUTÁRIO (ICMS/DF) AULA 05 – ATO ILÍCITO – RESPONSABILIDADE CIVIL Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br | Prof. LAURO ESCOBAR 8 ou um quadro; dar uma palestra; realizar uma cirurgia, etc.). Obrigação Negativa é a de não fazer algo, como por exemplo, de não construir um muro divisório acima de três metros. Exemplo de responsabilidade contratual: celebro um contrato de locação. Uma das cláusulas pactuadas determina que o pagamento do aluguel deve ser feito todo dia 15 de cada mês. Estamos no dia 20 e o aluguel não foi pago. Houve, portanto, uma inexecução contratual ocorrendo, como consequência, um ato ilícito civil decorrente do contrato. Surgem então as chamadas obrigações contratuais. São os efeitos do inadimplemento (não cumprimento) do contrato, como por exemplo, a multa pelo atraso no pagamento. Geralmente essa multa é pactuada no próprio contrato de locação. Se o inquilino continuar não pagando o aluguel, poderá ser despejado por falta de pagamento, etc. A culpa contratual não precisa ser provada, bastando que o devedor esteja em mora e que este não decorra de nenhuma das causas excludentes de responsabilidade. A doutrina chama de “violação positiva do contrato” (cumprimento defeituoso ou imperfeito) uma espécie de inadimplemento contratual a imputar responsabilidade contratual objetiva àquele que violar os deveres anexos (ou laterais) do contrato (como os de proteção, informação, cooperação, etc.). Portanto, a violação positiva do contrato não decorre do descumprimento da prestação principal, mas sim da inobservância dos deveres anexos do contrato, decorrentes do princípio da boa-fé objetiva (princípio da confiança), que devem ser obedecidos ainda que não haja previsão expressa no contrato. 2. RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL (ou aquiliana) relaciona-se com a violação de norma legal preexistente. Ou seja, a norma violada não é um contrato, mas sim o direito alheio e as normas que regram a conduta (dever de conduta), representando qualquer inobservância de um preceito legal. Há a infração de um dever geral imposto pela lei, como na hipótese de um “acidente de veículos”. Observem que neste caso não havia um vínculo jurídico entre o causador do dano e a vítima. Assim, enquanto na responsabilidade contratual, os critérios para a composição do prejuízo, como regra, já estão estabelecidos no contrato, na responsabilidade extracontratual a composição é feita por arbitramento, cabendo ao Juiz esta tarefa. Seu fundamento jurídico-legal encontra-se nos arts. 186, 187 e 927, CC. Nesta hipótese não é necessário constituir o devedor em mora. Ele já está em mora desde o momento da prática do ato ilícito (ver art. 398, CC). Resumindo Responsabilidade contratual surge pelo descumprimento de norma contratual preexistente (inadimplemento contratual). DIREITO CIVIL = AUDITOR TRIBUTÁRIO (ICMS/DF) AULA 05 – ATO ILÍCITO – RESPONSABILIDADE CIVILProf. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br | Prof. LAURO ESCOBAR 9 Responsabilidade extracontratual (aquiliana) deriva de inobservância de qualquer outro preceito legal preexistente; de normas gerais de conduta (e não de acordo entre as partes). Consequências A consequência da infração ao dever contratual e/ou ao dever legal (extracontratual) é a mesma obrigação de ressarcir o prejuízo causado. A diferença entre elas está no ônus da prova. Na responsabilidade contratual há uma presunção (relativa) de que a culpa é de quem não cumpriu a obrigação. Em tese o lesado só precisa provar que o contrato não foi cumprido. É a outra parte quem deve provar sua inocência (caso fortuito, força maior). Se não houver esta prova, ele deverá indenizar. No entanto se a responsabilidade é extracontratual, como regra, não existe a presunção de culpa; o lesado (vítima) é quem deve provar a culpa do transgressor. TEORIAS Existem duas teorias sobre responsabilidade civil, que veremos com detalhes. Primeiro falaremos sobre os aspectos gerais de cada uma delas. Depois vamos nos ater às regras adotadas pelo nosso Código: Teoria da Responsabilidade Subjetiva. Teoria da Responsabilidade Objetiva. A) TEORIA DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA Segundo esta teoria, haverá responsabilidade por indenização somente se houver “culpa” do agente. A culpa é pressuposto da responsabilidade. Esta deverá ser provada para que haja a obrigação de indenizar. Não havendo culpa ou não sendo a mesma provada, não haverá responsabilidade. A teoria da responsabilidade subjetiva também é conhecida como teoria clássica ou teoria da culpa. Cuidado!!! Sempre que eu falo em “culpa”, as pessoas se lembram do Direito Penal. Ou seja, imprudência ou negligência do agente. Mas não é bem assim. Na verdade, culpa não é só isso; é mais do que isso. É um conceito bem mais amplo. Explico. A Teoria da Culpa está se referindo a culpa em sentido amplo, que abrange o dolo e a culpa em sentido estrito. Assim culpa (em sentido amplo) é o gênero. Sua prova constitui o pressuposto para indenização do dano. E as espécies são dolo e culpa (em sentido estrito). Assim, quando alguém fala em culpa em sentido amplo, está se referindo ao elemento subjetivo: ao dolo e à culpa propriamente dita. Já vi em provas a expressão “elemento anímico” (vem de animus – intenção, que por sua vez deriva de DIREITO CIVIL = AUDITOR TRIBUTÁRIO (ICMS/DF) AULA 05 – ATO ILÍCITO – RESPONSABILIDADE CIVIL Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br | Prof. LAURO ESCOBAR 10 alma, de sopro de vida). Assim, o elemento subjetivo ou anímico tem como espécies: Dolo: pleno conhecimento do mal; o agente pratica uma conduta, tem consciência dos efeitos desta conduta e, mesmo assim, deseja as consequências maléficas (dolo direto) ou assume o risco de produzi-las (dolo eventual). Trata-se da ação ou omissão intencional ou voluntária. Culpa (em sentido estrito): violação de um dever que o agente poderia conhecer e acatar; o agente pratica uma conduta e não quer o resultado, mas este acaba ocorrendo por alguma circunstância (imprudência, negligência e imperícia). Portanto, pela Teoria da Responsabilidade Subjetiva, haverá indenização toda vez que o agente tenha praticado o ato danoso porque o conhecia e o quis (dolo direto) ou assumiu o risco do resultado (dolo eventual). Mas também quando o agente, embora não o conhecesse e não o quisesse, tenha agido por negligência ou imprudência ou violado norma que podia ou devia conhecer e acatar (culpa em sentido estrito). Prevalece a teoria da previsibilidade. Se o ato era previsível (para a pessoa diligente, prudente e conhecedora da norma), então haverá culpa para o agente. Exemplo: se eu bato na traseira do carro de outra pessoa, presume-se a minha culpa, porque há uma regra geral pela qual se deve guardar distância do veículo da frente e dirigir com atenção. Lógico que se trata de uma presunção relativa ou juris tantum, ou seja, que admite prova em contrário (diz a jurisprudência: “A presunção de culpa do condutor que abalroa o outro na traseira é relativa, podendo ser elidida se nos autos houver prova robusta em contrário – o veículo da frente é que estava trafegando em marcha-ré”). Outros exemplos: um dentista trata mal um dente, causando a perda do mesmo por falta de conhecimento técnico que deveria ter, age com culpa; o mesmo se diga de um advogado que perde uma causa por total falta de conhecimento, preparo profissional e cuidado ou um médico que realiza uma operação sem necessidade e sem ter o domínio da técnica cirúrgica. Classificação da Culpabilidade (em sentido amplo – ou lato sensu). Já analisamos a principal classificação acerca da culpabilidade que é a culpa contratual e a culpa extracontratual ou aquiliana. No entanto, doutrinariamente há outras espécies, inclusive com a utilização de expressões latinas. E não é raro o examinador usar algumas destas expressões. Vejamos: culpa in eligendo: é a resultante de má escolha de um representante ou do preposto para a prática de um ato ou o cumprimento da obrigação. Ex.: patrão contrata empregado sem as aptidões técnicas que o trabalho exige. DIREITO CIVIL = AUDITOR TRIBUTÁRIO (ICMS/DF) AULA 05 – ATO ILÍCITO – RESPONSABILIDADE CIVIL Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br | Prof. LAURO ESCOBAR 11 culpa in vigilando: é a que resulta da falta de atenção com o procedimento de outra pessoa. Ex.: filho menor que pratica um ato ilícito pela falta de vigilância dos pais. Também pode recair sobre coisa. Ex.: empresa de taxi que permite que os veículos saiam com falha nos freios ou pneus “carecas”. culpa in custodiendo: decorre da falta de cuidado em se guardar, custodiar determinada coisa ou animal, sob seus cuidados. Ex.: dono de animais que estragaram a plantação do vizinho, pois ele deixou a porteira aberta. culpa in committendo (ou in faciendo): é a que resulta da prática de uma conduta positiva pelo agente (ação ou comissão); é a imprudência de uma forma geral. Ex.: dirigir em excesso de velocidade, causando um atropelamento, passar em um sinal vermelho, etc. culpa in omittendo: decorre de uma conduta negativa pelo agente (abstenção de um ato, omissão). Ex.: empregado que não tranca a porta do estabelecimento ao final do expediente; médico que não faz a operação completa, etc. A doutrina ainda fala em culpa in abstracto, quando se faz uma análise comparativa da conduta do agente com a do “homem médio” ou da pessoa normal, sendo esta a regra em nosso Direito, devendo-se aferir o comportamento do agente pelo padrão admitido e a culpa in concreto quando se limita ao exame da imprudência ou negligência do agente. A culpa ainda pode ser classificada em grave (quando resulta de dolo ou negligência crassa; há uma falha grosseira ao dever de cuidado), leve (quando a conduta se desenvolve sem a atenção normalmente devida; a lesão seria evitável com atenção ordinária, comum a qualquer pessoa) e levíssima (quando o fato só teria sido evitado mediante cautelas extraordinárias ou especial habilidade). No Direito Civil, como regra, responde-se por qualquer espécie de culpa porque se tem em vista a extensão do dano (art. 944, CC) e não o grau da culpa. Todo prejuízo que a vítima conseguir provar deve ser indenizado.No entanto, apesar disso, nosso Código estabeleceu que se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o Juiz reduzir equitativamente a indenização (art. 944, parágrafo único, CC). Nos danos morais o grau da culpa pode influir no quantum indenizatório arbitrado (ou seja, no valor da indenização), por não se tratar propriamente de um ressarcimento, mas de uma compensação satisfativa. Consequências Como vimos, havendo dano decorrente do ato ocorrido com culpa (em sentido amplo) do agente, haverá obrigação de indenizar a pessoa que foi lesada. No entanto, em algumas hipóteses esta teoria passou a ser considerada injusta para a vítima, pois nem sempre é fácil provar a culpa do causador do DIREITO CIVIL = AUDITOR TRIBUTÁRIO (ICMS/DF) AULA 05 – ATO ILÍCITO – RESPONSABILIDADE CIVIL Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br | Prof. LAURO ESCOBAR 12 dano. Por isso, em algumas situações especiais adotou-se a “presunção de culpa”. Surge então a teoria da responsabilidade objetiva. B) TEORIA DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA Por esta teoria não é necessário verificar a existência de culpa do agente. Ela é imposta por lei, fundada na TEORIA DO RISCO. Risco, nessa acepção, significa perigo, potencialidade de dano, previsibilidade de perda ou de responsabilidade pelo dano. Pela teoria objetiva, o prejuízo é imputado ao seu autor e reparado por quem o causou, independentemente da ideia de culpa. Verifica-se somente a existência de uma conduta, do dano e a relação de causalidade entre eles, decorrendo daí a obrigação de indenizar, sem se discutir eventual culpa. Exemplo: a responsabilidade do hoteleiro pelo furto de valores praticados por empregados do hotel contra os hóspedes digamos que já esteja provada a conduta do funcionário, o dano suportado pelo hóspede e o nexo causal entre a conduta do funcionário e o dano logo, o dono do hotel responde por este dano suportado pelo hóspede, independentemente de eventual culpa sua no evento. Outro exemplo: pelo simples fato de um empregado se ferir no serviço há a responsabilidade e, via de consequência, indenização a ser paga pelo seguro, que não examina se houve ou não culpa do dono do serviço. Passou-se a considerar que aquele que obtém vantagens no exercício de uma atividade deve também responder pelos eventuais prejuízos desta atividade. Trata-se da aplicação do famoso brocardo: “quem aufere cômodos, arca também com os incômodos”. As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos (concessionárias e permissionárias) também têm responsabilidade civil, ou seja, respondem pelos danos causados pela atividade administrativa, independentemente de culpa de seus funcionários, inclusive no que se refere à culpa anônima ou do serviço. Trata-se de responsabilidade de ressarcimento de danos, do tipo objetiva (risco administrativo), isto é, não é necessário provar se houve culpa do funcionário. Basta provar que houve a conduta da administração e a lesão ao direito de um particular (sem que tenha havido culpa exclusiva deste particular). Deve-se provar a conduta positiva (ação) ou negativa (omissão), a lesão e o nexo causal entre o fato lesivo e o dano. Só!! Provadas estas situações, surge a obrigação de indenizar. Art. 37, §6°, CF: “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que DIREITO CIVIL = AUDITOR TRIBUTÁRIO (ICMS/DF) AULA 05 – ATO ILÍCITO – RESPONSABILIDADE CIVIL Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br | Prof. LAURO ESCOBAR 13 seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”. A doutrina menciona as seguintes espécies de modalidades de risco: Risco proveito: relacionado ao brocardo “quem colhe os bônus deve suportar os ônus”, ou seja, aquela pessoa que tira proveito da atividade perigosa também deve suportar os danos dela decorrentes. Risco profissional: relacionado às relações de trabalho, viabilizando a responsabilidade (objetiva) do empregador pelos danos causados pelo empregado, em decorrência da atividade por este desenvolvida. Risco excepcional: refere-se às atividades que, por sua natureza, representam um elevado grau de perigo, tanto para as pessoas que as desempenham diretamente, como para os demais membros da coletividade. Risco integral: é o grau mais elevado de responsabilidade objetiva, não sendo atingido por nenhuma causa de exclusão, mesmo na ocorrência de caso fortuito ou força maior (ex.: danos decorrentes de atividades nucleares, nos termos do art. 21, XXIII, “d”, CF/88). Atualmente, no Direito Administrativo, vigora sobre o assunto a Teoria do Risco Administrativo, que equivale a uma responsabilidade objetiva mitigada (ou seja, diminuída em seus efeitos, abrandada), uma vez que pode ser afastada (pela culpa exclusiva da vítima) ou diminuída (se houver culpa concorrente da vítima), o que não ocorre no risco integral. Elementos da Teoria Objetiva existência de uma conduta positiva (ação) ou negativa (omissão). dano patrimonial ou moral (extrapatrimonial). nexo causal (relação de causalidade) entre a conduta e o dano. Observação. Vimos acima que a responsabilidade do Estado é objetiva. Porém, segundo a doutrina e a jurisprudência, em algumas hipóteses, especialmente quando houver omissão do Estado, a sua responsabilidade será na modalidade subjetiva. Vejam como foi interessante e completa a seguinte decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: “Omissão negligente do Poder Público. Obrigação de conservação de ruas, calçadas e logradouros públicos em condições de segurança e incolumidade às pessoas. Responsabilidade Subjetiva do Estado caracterizada. Conduta, Dano e Nexo de causalidade demonstrados. Dever de indenizar também pelos danos morais. Culpa concorrente. 1) O sistema jurídico brasileiro adota a responsabilidade patrimonial objetiva do Estado, sob a forma ‘risco administrativo’. Tal assertiva encontra respaldo legal no art. 37, §6° da Constituição Federal de 1988. Todavia, quando o dano acontece em decorrência de uma omissão do Estado, é de se DIREITO CIVIL = AUDITOR TRIBUTÁRIO (ICMS/DF) AULA 05 – ATO ILÍCITO – RESPONSABILIDADE CIVIL Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br | Prof. LAURO ESCOBAR 14 aplicar a teoria da responsabilidade subjetiva. 2) Compete ao Município manter e fiscalizar a execução de obra, a fim de manter a incolumidade dos munícipes. Neste passo, a omissão do Poder público em conservar o acesso à residência da autora restou caracterizada, assim como os danos advindos da queda da requerente em valo. 3) Neste caso houve culpa concorrente da autora, porquanto a requerente poderia ter atravessado o valo através da utilização da ponte existente em frente à residência de vizinho, de forma a transpor o obstáculo. 4) A indenização por dano moral deve representar para a vítima uma satisfação capaz de amenizar de alguma forma o sofrimento impingido. A eficácia da contrapartida pecuniária está na aptidão para proporcionar tal satisfação em justamedida, de modo que não signifique um enriquecimento sem causa para a vítima e produza impacto bastante no causador do mal a fim de dissuadi-lo de novo atentado” (9a Câmara Cível – TJRS – Viamão - Rel. Des. Odone Sanguiné). REGRAS ADOTADAS PELO CÓDIGO CIVIL Nosso Código adotou, como regra, a Teoria da Responsabilidade Subjetiva, prevendo em seu art. 186, CC: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. E arremata no art. 927, caput, CC: “Aquele que, por ato ilícito (art. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”. No entanto, apesar desta regra, devemos tomar muito cuidado porque há diversas exceções. Isto é, há casos em que o próprio Código Civil admite a aplicação da responsabilidade objetiva, impondo a obrigação de reparar o dano independentemente de culpa. Vejamos o art. 927, parágrafo único, CC: Quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Substitui- se, assim, a culpa pela ideia do risco. Ora, se o empresário se propõe a estabelecer uma empresa que pode oferecer riscos na execução das atividades, se contrata pessoas para executar estas atividades e se os benefícios (lucros) gerados ao empresário devem ser atribuídos, logo, o risco do negócio, assim como os resultantes dos acidentes, também deverão ser por ele suportados. DIREITO CIVIL = AUDITOR TRIBUTÁRIO (ICMS/DF) AULA 05 – ATO ILÍCITO – RESPONSABILIDADE CIVIL Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br | Prof. LAURO ESCOBAR 15 Demais casos especificados em lei. Neste caso, temos como exemplos: arts. 932 e 933, CC, danos ao meio ambiente, relações de consumo, etc. ELEMENTOS INDISPENSÁVEIS Já vimos os elementos caracterizadores da responsabilidade em geral (objetiva e subjetiva). Vamos agora aprofundar o tema, com base nos elementos específicos de nossa legislação. I. CONDUTA HUMANA É o comportamento positivo (ação, comissão) ou negativo (omissão) do agente que recai em um dano ou prejuízo. Pressupõe a consciência do agente. No entanto a ilicitude da conduta não é requisito indispensável, uma vez que em casos excepcionais, ainda que a conduta seja lícita, haverá responsabilidade civil e o dever de indenização (ex.: desapropriação). A conduta pode ser voluntária (dolo) ou causada por uma negligência ou imprudência (que são modalidades da culpa). Na prática o mais comum é a conduta posição (ação). Para a configuração da omissão é necessário que exista o dever jurídico de praticar determinado fato para impedir o resultado (a pessoa não podia se omitir), a prova de que a conduta não foi praticada (omissão) e a demonstração de que, caso a conduta fosse praticada, o dano poderia ter sido evitado. Portanto, para configurar a omissão, na prática, é um pouco mais difícil. A conduta é composta de uma parte objetiva (ação ou omissão) e outra subjetiva (dolo ou culpa). No entanto a parte subjetiva só estará presente na responsabilidade subjetiva. Na responsabilidade subjetiva, a conduta compreende: Dolo: violação intencional (ação ou omissão), voluntária (observem que o Código Civil utiliza essa última palavra) do dever jurídico; o agente quer o resultado (dolo direto) ou assume o risco de produzi-lo (dolo eventual). Culpa: não há deliberação, intenção de violar o dever jurídico, mas este acaba sendo violado por ter ocorrido uma: Imprudência: é a prática de um ato considerado perigoso; há uma conduta comissiva (ex.: dirigir veículo em rua movimentada em excesso de velocidade, passar em um sinal vermelho, etc.). Negligência: é a transgressão ao preceito que exige atenção; é a ausência de precaução ou indiferença em relação ao ato realizado; é a falta de uma cautela ordinária que se exige em face de uma situação (ex.: deixar arma de fogo ao fácil alcance de uma criança). DIREITO CIVIL = AUDITOR TRIBUTÁRIO (ICMS/DF) AULA 05 – ATO ILÍCITO – RESPONSABILIDADE CIVIL Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br | Prof. LAURO ESCOBAR 16 Imperícia: é a ignorância, falta de experiência ou inabilidade com relação às regras para a prática de determinado ato; é a falta de aptidão para o exercício de arte ou profissão. Embora a expressão “imperícia” não esteja prevista expressamente no art. 186, CC, ela também é uma modalidade da culpa (espécie de negligência). O exemplo clássico é o do médico, do dentista, do engenheiro, etc. que, em face de um desconhecimento ou falta de prática, no desempenho de suas funções, venha causar dano a interesses de terceiros. Observação. Para o Direito Penal é muito importante saber se o sujeito agiu com dolo ou culpa. Principalmente no tocante à imposição da pena. No entanto, para o Direito Civil pouco importa se ele agiu com dolo ou culpa. Tanto faz! Em qualquer das modalidades as consequências serão as mesmas: reparação do dano. II. OCORRÊNCIA DE DANO O dano (eventus damni) é a lesão a um interesse juridicamente tutelado, seja ele patrimonial ou extrapatrimonial (moral). Assim, para que haja o pagamento da indenização, além da prova da conduta (positiva ou negativa), é necessária a comprovação do dano. Se não houver dano não haverá responsabilidade. Por outro lado, nem todo dano gera responsabilidade. Um dos requisitos essenciais é a certeza do dano. Ou seja, não se indeniza um dano hipotético ou abstrato. No entanto uma teoria que vem ganhando terreno é a da “perda de uma chance”. Isso ocorre quando a conduta retira da vítima a possibilidade futura de experimentar uma situação mais favorável. Quem não se lembra do episódio em que o corredor brasileiro, Vanderlei Cordeiro de Lima, quando liderava com folga a Maratona (Olimpíada de Atenas, em 2004), no 36° km foi agarrado por uma pessoa; com isso houve uma “quebra de seu ritmo” e ele acabou sendo ultrapassado por outros dois corredores, ficando em 3° lugar, com a medalha de bronze. Será que ele ganharia a prova?? Seja como for, o Comitê Olímpico Internacional reconheceu o fato e lhe concedeu a medalha Pierre de Coubertin, destinada aos atletas que demonstram espírito olímpico e elevado grau de esportividade (em toda a história dos jogos apenas outras quatro pessoas receberam tal honraria). Um outro exemplo prático seria a do candidato que perdeu a prova do concurso porque o táxi que o conduzia errou o caminho do local do exame. A doutrina entende que em determinados casos a perda de uma chance pode ser indenizável por afastar uma expectativa ou probabilidade favorável ao lesado. No entanto, a indenização, quando ocorre, é sempre mitigada (abrandada) em face da incerteza do evento. Observem uma decisão interessante do STJ a respeito: DIREITO CIVIL = AUDITOR TRIBUTÁRIO (ICMS/DF) AULA 05 – ATO ILÍCITO – RESPONSABILIDADE CIVIL Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br | Prof. LAURO ESCOBAR 17 “A teoria da perda de uma chance pode ser utilizada como critério para a apuração de responsabilidade civil ocasionada por erro médico na hipótese em que o erro tenha reduzido possibilidades concretas e reaisde cura de paciente que venha a falecer em razão da doença tratada de maneira inadequada pelo médico. De início, pode-se argumentar ser impossível a aplicação da teoria da perda de uma chance na seara médica, tendo em vista a suposta ausência de nexo causal entre a conduta (o erro do médico) e o dano (lesão gerada pela perda da vida), uma vez que o prejuízo causado pelo óbito da paciente teve como causa direta e imediata a própria doença, e não o erro médico. Assim, alega-se que a referida teoria estaria em confronto claro com a regra insculpida no art. 403 do CC, que veda a indenização de danos indiretamente gerados pela conduta do réu. Deve-se notar, contudo, que a responsabilidade civil pela perda da chance não atua, nem mesmo na seara médica, no campo da mitigação do nexo causal. A perda da chance, em verdade, consubstancia uma modalidade autônoma de indenização, passível de ser invocada nas hipóteses em que não se puder apurar a responsabilidade direta do agente pelo dano final. Nessas situações, o agente não responde pelo resultado para o qual sua conduta pode ter contribuído, mas apenas pela chance de que ele privou a paciente. A chance em si – desde que seja concreta, real, com alto grau de probabilidade de obter um benefício ou de evitar um prejuízo – é considerada um bem autônomo e perfeitamente reparável. De tal modo, é direto o nexo causal entre a conduta (o erro médico) e o dano (lesão gerada pela perda de bem jurídico autônomo: a chance). Inexistindo, portanto, afronta à regra inserida no art. 403 do CC, mostra-se aplicável a teoria da perda de uma chance aos casos em que o erro médico tenha reduzido chances concretas e reais que poderiam ter sido postas à disposição da paciente. REsp 1.254.141-PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 4/12/2012. São espécies de dano: A) DANO PATRIMONIAL (material) É o que atinge os bens da pessoa. Compreende (art. 402, CC): 1) Danos Emergentes (também chamados de danos positivos): efetiva diminuição do patrimônio da vítima; são os prejuízos efetivamente suportados; o que a vítima realmente perdeu com a conduta do agente. 2) Lucros Cessantes (também chamados de lucros frustrados ou danos negativos): aquilo que a vítima razoavelmente deixou de ganhar em razão da conduta do agente (ausência de acréscimo patrimonial). Trata-se de uma prova mais difícil na prática, pois é baseado no pretérito, ou seja, no quanto vinha rendendo em determinado período. O dispositivo deve ser entendido com parcimônia, pois o dano deve ser atual e concreto. Ou seja, não se pode indenizar um dano futuro e hipotético (que poderia ou não ocorrer). Exemplo: digamos que uma pessoa bata o carro (culposamente) em um motorista de praça (táxi). O veículo do taxista ficou muito avariado e ficou na oficina durante dez dias para reparos. O causador do dano deve indenizar os prejuízos que efetivamente ocorreram no táxi (danos emergentes) e também deve indenizar os dias em que o motorista ficou parado por causa do acidente (lucros cessantes); o que ele deixou de ganhar estando parado. DIREITO CIVIL = AUDITOR TRIBUTÁRIO (ICMS/DF) AULA 05 – ATO ILÍCITO – RESPONSABILIDADE CIVIL Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br | Prof. LAURO ESCOBAR 18 “Dano bumerangue”: é uma expressão da doutrina referindo-se a uma inversão de posição na relação jurídica desencadeada pelo ato ilícito. Ex.: “A”, guiando seu veículo abalroa o veículo de “B”, causando-lhe dano. “B”, reagindo em ato contínuo e de puro reflexo, dispara sua arma de fogo contra o veículo de “A” também produzindo danos. B) DANO MORAL (também chamado de extrapatrimonial, imaterial ou ideal) É a lesão aos direitos da personalidade; ofende, não o patrimônio da pessoa, mas sim seus direitos de personalidade. Não implica em alteração de patrimônio, resumindo-se em uma perturbação injustamente feita às condições de ânimo do lesado. Em sentido próprio refere-se ao abalo dos sentimentos de uma pessoa, provocando-lhe dor, aborrecimento, tristeza, desgosto, depressão, humilhação, etc., que foge à normalidade, interferindo no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe desequilíbrio em seu bem-estar físico. Em sentido impróprio ou amplo, abrange a lesão de todos e quaisquer bens ou interesses pessoais (exceto econômicos), como a liberdade, a honra, a família, o nome, a integridade física e psicológica, etc. História (resumida) do dano moral no Brasil 1ª fase: o dano moral não era indenizável. Argumentos: a) não há preço da dor; b) o dano moral não é mensurável; c) admitir o dano moral seria dar poder excessivo ao magistrado. 2ª fase: o dano moral passou a ser reparável, desde que condicionado à um dano material sofrido. Não havia, portanto, autonomia jurídica na reparação do dano moral. 3ª fase: o dano moral passou a ser reconhecido de forma autônoma após a CF/88 (art. 5°, incisos V e X). O Código Civil (art. 186) reforçou tal entendimento, não pairando mais qualquer dúvida a respeito. Na reparação do dano moral não se pede um preço para a sua dor (o dinheiro não age como um fator de equivalência), mas um meio para atenuar, ao menos em parte, as consequências do dano emocional causados a uma pessoa e de infligir ao causador uma sanção e alerta para que não volte a repetir o ato. Tem, portanto, finalidade punitiva (compensatória) e preventiva para caso de não se reincidir. O Juiz considera o poder econômico das partes e o caráter educativo da sanção. O prof. João Oreste Dalazen (Aspecto do Dano Moral Trabalhista) sintetiza as seguintes regras para dimensionar o dano pessoal: compreender que o dano moral em si é incomensurável; considerar a gravidade objetiva do dano; levar em conta a intensidade do sofrimento da vítima; DIREITO CIVIL = AUDITOR TRIBUTÁRIO (ICMS/DF) AULA 05 – ATO ILÍCITO – RESPONSABILIDADE CIVIL Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br | Prof. LAURO ESCOBAR 19 considerar a personalidade (antecedente, grau de culpa, índole, etc.) e o maior ou menor poder econômico do ofensor; não desprezar a conjuntura econômica do País; pautar-se pela razoabilidade e equitatividade na estipulação (evitando-se de um lado um valor exagerado a ponto de levar a um enriquecimento sem causa e de outro lado evitando-se um valor tão baixo que seja irrisório e desprezível a ponto de não cumprir a função inibitória). Costumamos nos indignar, quando ouvimos nos noticiários, os casos de homicídios, roubos, estupros, etc. Não é de nosso costume nos sensibilizar com os crimes contra a honra... os que afetam a moral de uma pessoa. Mas isso ocorre somente quando o episódio não se deu conosco... só uma pessoa que já foi ofendida em sua honra sabe o quanto a dor moral é profunda... E nada cura essa dor... a condenação do ofensor apenas serve como satisfação aos outros, ao meio social em que se vive... mas não cura... no ofendido fica sempre uma “cicatriz invisível”. A propósito, vejam o que diz o art. 5°, inciso X, CF/88: “São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente da sua violação” (vide também o inciso V). Segundo a doutrina e a jurisprudência, as pessoas jurídicas possuem honra objetiva (aquilo que as outras pessoas pensam sobre ela: bom nome, tradição, solidez, conceito na sociedade, etc.), por isso tambémpodem pleitear ressarcimento pelo dano moral. Nesse sentido é a Súmula 227 do STJ: “A pessoa jurídica pode sofrer dano moral”. Sistemas de quantificação do dano moral. O Brasil não elaborou normas específicas para o seu cálculo. Há dois sistemas: a) Sistema tarifado: utiliza o critério do tarifamento legal. Pretende estabelecer em lei critérios prévios de quantificação por dano moral. Isto é, se pretende fazer um tabelamento do valor devido. b) Sistema aberto ou livre: utiliza o critério de arbitramento, não tabelando ou limitando o valor. É o nosso sistema. Percebam que o Código Civil não traz critérios para a quantificação da indenização por dano moral. No Brasil não há uma “tabela” para apuração decorrente do dano moral. Deve o Magistrado fixá-la analisando a extensão do dano, as condições dos envolvidos e o grau de culpa do agente em cada caso. Isso não se avalia mediante simples cálculo, mas visando compensar a sensação de dor da vítima. Portando, isto varia de caso para caso. A compensação em dinheiro deve representar uma satisfação capaz de anestesiar o sofrimento impingido e produzir um impacto no causador do mal a fim de dissuadi-lo de novo atentado. A jurisprudência entende que se deve levar em conta a situação financeira do ofensor e do DIREITO CIVIL = AUDITOR TRIBUTÁRIO (ICMS/DF) AULA 05 – ATO ILÍCITO – RESPONSABILIDADE CIVIL Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br | Prof. LAURO ESCOBAR 20 ofendido. Mas isso pode acarretar distorções. Pergunto: “a dor do pobre vale menos que a dor do rico”? Embora a maioria da doutrina e jurisprudência afirme que a natureza jurídica da reparação por dano moral é compensatória, começa a ganhar força no Brasil a Teoria do Desestímulo (punitive damage), que sustenta que ao se fixar a indenização por dano moral, o Juiz não apenas pode compensar a vítima, mas deve também, pedagogicamente, desestimular o ofensor. Súmula 281 do STJ: “A indenização por dano moral não está sujeita à tarifação prevista na lei de imprensa”. Enunciado 379, da IV Jornada de Direito Civil do CJF: “O art. 944, caput, do CC, não afasta a possibilidade de se reconhecer a função pedagógica da responsabilidade da reparação por dano civil”. Jurisprudência importante do STJ: “Sempre que demonstrada a ocorrência de ofensa injusta à dignidade da pessoa humana, dispensa-se a comprovação de dor e sofrimento para configuração de dano moral”. Prazo prescricional da pretensão de indenização por dano moral: 03 anos (art. 206, §3°, V, CC) ou 05 anos (art. 27, CDC). C) DANO ESTÉTICO. Além do dano patrimonial (material) e extrapatrimonial (moral) a doutrina ainda se refere ao dano estético, que compromete a aparência (imagem física) da pessoa lesada. Para alguns autores, o dano estético é somente uma espécie de dano moral. Para outros (corrente majoritária) a CF/88, em seu art. 5°, V, deixou clara a existência de três espécies de dano: o patrimonial, o moral e também o dano à imagem. Enquanto o dano moral se caracterizaria pela ofensa injusta causada à pessoa (ex.: dor e sofrimento, mas também visto como desrespeito à dignidade da pessoa), o dano estético se caracteriza pela ofensa direta à integridade física da pessoa humana. Portanto, o legislador não incluiu o dano à imagem como espécie de dano moral; o dano à imagem é uma espécie autônoma de dano extrapatrimonial. De fato, o dano estético lesa um dos direitos da personalidade: a aparência física. Ele é conceituado como aquilo que agride a pessoa nos seus sentimentos de autoestima, prejudicando a sua avaliação como indivíduo; ele denigre a imagem que a pessoa tem de si mesma. E quando compromete a aparência, também fica comprometida a imagem social da pessoa lesada ou o modo pelo qual os outros a veem, fazendo-a se sentir mal, trazendo-lhe um enorme sofrimento psicológico. Geralmente o dano é verificado na aparência da pessoa; qualquer alteração que diminua a beleza que esta possuía, em virtude de alguma deformidade, cicatriz, perda de membros ou outra causa qualquer. No entanto o dano não precisa estar exposto, nem ser de grande monta para que se caracterize. DIREITO CIVIL = AUDITOR TRIBUTÁRIO (ICMS/DF) AULA 05 – ATO ILÍCITO – RESPONSABILIDADE CIVIL Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br | Prof. LAURO ESCOBAR 21 Qualquer atentado à integridade corporal ainda que em áreas íntimas da pessoa que, dificilmente, nas situações sociais estejam expostas à vista de terceiros, podem caracterizar o dano estético. A possibilidade de cumulação encontra suporte a partir da ideia que o dano estético estaria representado pela deformidade física propriamente dita, e o dano moral pelo sofrimento, pela vergonha, pela angústia ou sensação de inferioridade da vítima, comprometendo sua imagem social. Estabelece a Súmula 387 do STJ: “É possível a cumulação das indenizações de dano estético e moral”. Um dos casos que serviu de base para a edição da súmula, tratava de um acidente de carro em transporte coletivo. Um passageiro perdeu uma das orelhas na colisão e, em conseqüência das lesões sofridas, ficou afastado das atividades profissionais. O STJ entendeu presentes o dano material, moral e estético, sendo o passageiro indenizado de forma ampla. Outro caso recente foi o do ataque de um cachorro da raça rottweiler a uma criança de cinco anos. O incidente foi trágico, deixando danos estéticos graves na criança. O réu foi condenado expressante pelos danos materiais (internação hospitalar, remédios, tratamentos psicológicos e operações posteriores, etc.), morais e também estéticos causados à criança. Observações Importantes para Concurso 01. Se houver dano patrimonial e moral decorrentes do mesmo fato, há a possibilidade de cumulação das duas modalidades de dano, pleiteando-se indenizações em uma mesma ação. Súmula 37 do Superior Tribunal de Justiça: “São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato”. 02. O dano moral pode ser causado à pessoa natural e à jurídica; o dano estético só pode ser causado à pessoa natural, única que possui integridade física, corpo. 03. Dano reflexo ou em ricochete. Trata-se do dano que inicialmente atinge diretamente uma pessoa. No entanto, por via obliqua, a mesma conduta acaba por afetar terceiros. Exemplo: A matou B. Este foi a vítima direta da conduta ilícita. Ocorre que B era divorciado e possuía um filho menor (C), sendo que pagava pensão mensal a ele. Com a morte de B, seu filho, evidentemente, irá sofrer com a conduta de A. Observem que aqui temos duas vítimas: o pai e o filho. Segundo parte da doutrina isso se diferencia um pouco do dano indireto, em que a mesma vítima sofre uma cadeia de prejuízos ligados por um vínculo causal. O exemplo clássico é o seguinte: uma pessoa compra um boi; posteriormente verifica-se que este boi possuía uma doença letal e morre (dano direto), porém este boi transmitiu a doença para todo o rebanho que o comprador já possuía (dano indireto). DIREITO CIVIL = AUDITOR TRIBUTÁRIO (ICMS/DF) AULA 05 – ATO ILÍCITO – RESPONSABILIDADE CIVIL Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br | Prof. LAURO ESCOBAR 22 04. É admissível em nosso Direito ochamado dano presumido ou objetivo (dano in re ipsa: pela força do próprio ato ofensivo). Neste caso, provada a ofensa, demonstrado estará o dano e a obrigação de indenizar; ele decorre da gravidade do ato ilícito em si, sendo desnecessária a sua efetiva demonstração em juízo. Súmula 403 do STJ: “Independe de prova do prejuízo a indenização pela publicação não autorizada da imagem da pessoa com fins econômicos ou comerciais". Outros exemplos: ausência de notificação para efeito de inscrição no sistema de proteção ao crédito (o órgão não comunicou previamente a inscrição, ainda que devida); inscrição indevida do nome da pessoa nos órgãos de proteção ao crédito (lista de inadimplentes do Serasa, SPC), etc. Questão polêmica: a pessoa já tem diversos títulos protestados e sofreu mais um, só que este último (somente este último) foi indevido. Ela tem direito à indenização por danos morais? O STJ editou a Súmula 385 a respeito: “Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento”. Esta Súmula, embora muito criticada pela doutrina, está prevalecendo, inclusive para concursos. Assim, entende o STJ que se o devedor já tinha outros registros desabonatórios não terá direito a dano moral, pois seria impossível entender que uma nova notificação lhe cause dano moral. 05. Teoria do Corpo Neutro. Trata-se de uma situação que se aplica em especial em acidente de veículos. Digamos que o carro “A” atinge o carro “B” que estava parado e este atinge o carro “C”. Há duas teorias. A primeira afirma que o dono do carro “C” aciona o dono do carro “B” e este aciona o carro “A”. A outra sustenta que o dono carro “A”, por ser o verdadeiro culpado pelo acidente, é o único legitimado a responder em sede de responsabilidade civil (esta é a posição do STJ). 06. Cláusula de não indenizar. É uma cláusula contratual em que as partes excluem previamente a obrigação de indenizar em caso de inadimplemento contratual. Há quem sustente que esta cláusula é legítima nos contratos em geral, desde que seja lícito seu objeto, uma vez que está inserida no campo da autonomia da vontade. Para o Código de Defesa do Consumidor essa cláusula é nula, devido à situação de hipossuficiência e vulnerabilidade do consumidor (art. 25, CDC), não se admitindo qualquer cláusula que mitigue ou afaste o dever de indenizar (o exemplo clássico é dos estacionamentos que colocam o aviso de que “não nos responsabilizamos por objetos deixados nos veículos”). Outro exemplo em que esta cláusula não pode ser aplicada é o da Súmula 161 do STF: “Em contrato de transporte, é inoperante a cláusula de não indenizar”. Há autores que sustentam a diferença entre cláusula de não DIREITO CIVIL = AUDITOR TRIBUTÁRIO (ICMS/DF) AULA 05 – ATO ILÍCITO – RESPONSABILIDADE CIVIL Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br | Prof. LAURO ESCOBAR 23 indenizar (que afasta somente a indenização) e cláusula de irresponsabilidade (que visa afastar a própria responsabilidade, algo que somente a lei pode fazer). III. NEXO DE CAUSALIDADE Trata-se da relação ou vinculação de causa-efeito entre a conduta do agente (ação ou omissão) e os danos sofridos. Não há responsabilidade civil sem que haja uma relação de causalidade entre o dano e a conduta ilícita do agente. Observem o verbo “causar” empregado no art. 186, CC. Se houver dano, mas sua causa não está relacionada com o comportamento do agente, inexiste a relação de causalidade, não havendo a obrigação de indenizar. E também não haverá esse nexo se o evento se deu por culpa exclusiva da vítima. Exemplo: um passageiro de um ônibus força a porta e desce do veículo que ainda estava em movimento; com isso acaba caindo e se machucando; não pode pleitear indenização, pois o próprio passageiro agiu com culpa; e a culpa foi exclusivamente sua. Se a culpa for concorrente a indenização será reduzida proporcionalmente (art. 945, CC). O Superior Tribunal de Justiça recentemente julgou um caso em que um pedestre de forma imprudente atravessou uma linha férrea e foi atropelado por um trem. A empresa foi considerada negligente pela má conservação do muro que cerca a linha, possibilitando o acesso ao pedestre. Foi condenada, porém de forma parcial. Também é motivo para exclusão do nexo causal se o fato ocorreu por caso fortuito ou força maior (art. 393, CC). Há várias teorias que tratam da causalidade. As principais são: a) Teoria da equivalência de condições (também chamada de conditio sine qua non) não diferencia os antecedentes do resultado danoso. Tudo aquilo que concorra para o evento será considerado como causa. Se várias condições concorrerem para o mesmo resultado, todas elas têm o mesmo valor e se equivalem. O grande problema dessa teoria é que se permite uma regressão quase que infinita. b) Teoria da causalidade adequada é um refinamento da anterior. Por ela não se considera como causa toda e qualquer condição que haja contribuído para a efetivação de um resultado, mas sim, segundo um juízo de probabilidade, apenas o antecedente abstratamente mais idôneo à produção do evento danoso. c) Teoria da causalidade direta ou imediata (também chamada de teoria da interrupção do nexo causal ou necessariedade do dano) é menos radical que as anteriores. Para ela causa é apenas o antecedente fático (conduta) que determina o resultado como uma consequência direta e imediata. Ex.: “A” compra um revólver de “B”. Posteriormente “A” atira contra “C” ferindo-o mortalmente. A conduta da compra da arma não é causa direta da DIREITO CIVIL = AUDITOR TRIBUTÁRIO (ICMS/DF) AULA 05 – ATO ILÍCITO – RESPONSABILIDADE CIVIL Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br | Prof. LAURO ESCOBAR 24 morte, mas sim a conduta de disparar do tiro. Assim quem dá causa será aquele que realiza o comportamento diretamente vinculado ao resultado. Esta é a teoria majoritária na doutrina e na jurisprudência, baseado no art. 403, CC. Resumindo Para que alguém seja responsabilizado civilmente é necessário se provar a conduta, o dano e o nexo de causalidade. RESPONSABILIDADE OBJETIVA NO CÓDIGO CIVIL Conforme dissemos acima, embora o Código Civil tenha adotado, como regra, a teoria subjetiva para a responsabilização, possui diversos dispositivos em que a responsabilidade é do tipo objetiva. Assim, haverá obrigação de reparar o dano (independentemente de culpa) nos casos especificados em lei ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem (art. 927, parágrafo único, CC). Exemplo: os empresários individuais e as empresas respondem independentemente de culpa pelos danos causados pelos produtos postos em circulação (art. 931, CC). Do mesmo modo, há responsabilidade do dono de animais (art. 936, CC), do dono de prédios em ruína (art. 937, CC), do habitante da casa da qual caírem coisas (art. 938, CC), dos acidentes do trabalho, etc. Analisaremos todos esses itens logo mais adiante. BANCO. A jurisprudência é pacífica no sentido de que a responsabilidade pelo pagamento dos danos morais e patrimoniais causados a cliente de um banco por assalto (roubo) que se desenrolou no interior do próprio banco é da instituição financeira, ainda que fora do expedientee independentemente de existir empresa contratada para fazer a segurança do local. Em caso de roubo a banco, não pode ser alegado motivo de caso fortuito ou força maior, pois é considerado fato previsível na atividade bancária. Além do mais a Lei n° 7.102/83 criou para as instituições financeiras um dever de segurança em relação ao público em geral, sendo ele essencial para o serviço. Neste caso a responsabilidade do banco em relação a eventuais ferimentos de clientes no assalto funda-se na teoria objetiva do risco integral. O STJ apreciou um caso muito interessante a respeito: Um carro-forte foi atacado por atiradores com armas especiais, que estavam em um viaduto. O motorista do carro foi ferido, “perdeu a direção” e atingiu um pedestre que estava na calçada, matando-o. Familiares do pedestre ingressaram com ação contra a empresa de segurança. Foi indenizada ou não? A decisão foi por maioria de votos. Parte dos julgadores entendeu que o roubo é hipótese de força maior, que não obriga indenização. A outra parte (vencedora) entendeu que o transporte de valores é atividade sabidamente perigosa, feita com intuito DIREITO CIVIL = AUDITOR TRIBUTÁRIO (ICMS/DF) AULA 05 – ATO ILÍCITO – RESPONSABILIDADE CIVIL Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br | Prof. LAURO ESCOBAR 25 de lucro e não parecia razoável mandar a família do pedestre morto reclamar indenização dos autores do crime de roubo (que sequer foram identificados). Questão Polêmica Um ponto delicado é o referente à responsabilidade em caso de assaltos (roubos) em terminais ou caixas eletrônicos situados fora da agência (autoatendimento 24 horas). Parte da doutrina entende que como a instituição financeira se beneficia com a instalação dos caixas eletrônicos, (facilitando seus negócios, angariando clientes, diminuindo seus gastos e inclusive cobrando por este serviço), deve responder pelo risco que decorre da instalação desses postos, alvo constante da ação dos ladrões. Trata-se de uma estratégia comercial que cria um risco pela instalação do caixa e que por este risco a empresa deve responder. O fundamento seria o art. 927, parágrafo único, CC (responsabilidade objetiva). É a minha posição. Por outro lado, há quem sustente que os assaltos ocorridos em terminais localizados, não na própria agência, mas em via pública, resultariam na responsabilidade do Estado, e não do banco. Isto porque tais caixas estão situadas no interior de bens públicos de uso comum e, portanto, sua fiscalização ficaria a cargo dos agentes da segurança pública (cabe ao Estado e não ao particular a segurança destas áreas). Além disso, há também responsabilidade dos fabricantes, fornecedores de produtos e serviços nas relações de consumo (arts. 12 e 14 da Lei n° 8.078/90 – Código de Defesa do Consumidor - CDC). A legislação de Direito Ambiental (Lei n° 6.938/81, entre outras) também fornece exemplos de responsabilidade objetiva como um meio de se coibir danos ao meio ambiente. A Lei n° 9.605/98, baseada no art. 225, §3°, CF/88, prevê até mesmo situações em que a Pessoa Jurídica pode cometer crime ao meio ambiente e responder por esta conduta na esfera penal. Por outro lado o próprio STJ tem jurisprudência pacífica no sentido de exclusão da responsabilidade civil de empresa de transporte coletivo em caso de assalto à mão armada ocorrido no interior de ônibus, uma vez que se trata de fato inteiramente estranho à atividade de transporte (fortuito externo), sendo que ela também não deixa de ser vítima da falta de segurança pública. OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR Já sabemos o que é um ato ilícito na esfera do Direito Civil. Vamos ver agora o que obriga uma pessoa a reparar os prejuízos que sua conduta causou. O autor de um ato ilícito terá a responsabilidade pelo prejuízo que causou, devendo indenizá-lo. Como já vimos, assim determina o art. 927, caput, CC: “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”. DIREITO CIVIL = AUDITOR TRIBUTÁRIO (ICMS/DF) AULA 05 – ATO ILÍCITO – RESPONSABILIDADE CIVIL Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br | Prof. LAURO ESCOBAR 26 A obrigação de indenizar decorre da inobservância do dever geral de não causar danos a outrem. Os bens dos responsáveis pela ofensa ou violação do direito de outrem, ficarão sujeitos à reparação do dano patrimonial ou moral causado. Trata-se de uma norma de ordem pública. Se a ofensa tiver mais de um autor todos responderão solidariamente pela reparação (art. 942, CC). Ou seja, o titular de uma ação pode propô-la contra um ou contra todos os responsáveis pelo ato ao mesmo tempo. Além disso, no caso de solidariedade, aquele que pagar a indenização terá direito de regresso contra os demais codevedores, para reaver o que desembolsou. Acrescente-se que o dever de reparar o dano é transmissível aos herdeiros, conforme veremos. ABUSO DE DIREITO O Código Civil atual adotou, em seu art. 187, a Teoria do Abuso de Direito como ato ilícito. Trata-se do exercício irregular de um direito. O Abuso de Direito é uma grande inovação e uma boa “dica” para se pedir em um concurso, dada a sua novidade. Ampliou-se a noção de ato ilícito, para se considerar como objeto da responsabilidade civil também aquele ato praticado com abuso de direito, em que a pessoa, ao exercer um direito, excede determinadas limitações legais, lesando outrem. Por isso, traz como consequência, o dever de indenizar. Ou seja, o ato era originariamente lícito, mas foi exercido fora dos limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé objetiva ou pelos bons costumes. Segundo a doutrina o abuso do direito situa-se numa zona intermediária entre o ato lícito e o ilícito, sendo conceituado como “um ato jurídico de objeto lícito, mas cujo exercício, levado a efeito sem a devida regularidade, acarreta um resultado que se considera ilícito”. Alguns autores usam o termo “ato emulativo” para se referir ao abuso de direito (já vi este termo cair em alguns concursos com este sentido). No entanto tal expressão não é técnica e também não é muito usada no meio jurídico. Seria aquele ato que a pessoa pratica, não para a sua utilidade, mas com a intenção de prejudicar terceiros. Segundo a doutrina majoritária a responsabilidade decorrente do abuso de direito independe de culpa. Portanto tem natureza objetiva. A doutrina costuma usar a seguinte frase: “o abuso de direito é lícito pelo conteúdo, mas ilícito pelas suas consequências". Segundo o Enunciado 37 da I Jornada de Direito Civil do CJF: “A responsabilidade civil decorrente do abuso do direito independente de culpa e fundamenta-se somente no critério objetivo-finalistico”. Requisitos: a) pessoa possui um direito; b) ao exercê-lo excede demasiadamente os limites; c) causa danos a terceiros. DIREITO CIVIL = AUDITOR TRIBUTÁRIO (ICMS/DF) AULA 05 – ATO ILÍCITO – RESPONSABILIDADE CIVIL Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br | Prof. LAURO ESCOBAR 27 Exemplos da doutrina: a) matar gado alheio que pasta em sua propriedade; c) requerer busca e apreensão sem necessidade; d) requerer falência de alguém quando as circunstâncias não autorizam; e) provocar
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