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Aula 07 Direito Empresarial p/ SEFAZ/PE Professor: Gabriel Rabelo . Edited with the trial version of Foxit Advanced PDF Editor To remove this notice, visit: www.foxitsoftware.com/shopping Direito Empresarial para SEFAZ-PE Teoria e exercícios comentados Prof. Gabriel Rabelo ʹ Aula 07 Prof. Gabriel Rabelo www.estrategiaconcursos.com.br 1 de 50 SUMÁRIO APRESENTAÇÃO .............................................................................................................. 1 REGIME JURÍDICO DA LIVRE INICIATIVA ........................................................................... 3 PRESSUPOSTOS CONSTITUCIONAIS .................................................................................. 3 PROTEÇÃO DA ORDEM ECONÔMICA E DA CONCORRÊNCIA ................................................... 3 INFRAÇÕES À ORDEM ECONÔMICA ................................................................................... 4 O CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA .................................................... 7 CONCORRÊNCIA DESLEAL ................................................................................................ 8 PRECEITOS CONSTITUCIONAIS SOBRE A MICROEMPRESA E A EMPRESA DE PEQUENO PORTE 10 LEI COMPLEMENTAR 123/2006 ....................................................................................... 11 FIM A QUE SERVE A LC 123/06 ....................................................................................... 11 DEFINIÇÃO DE MICROEMPRESA E EMPRESA DE PEQUENO PORTE ....................................... 11 CONTRATOS ANTERIORES FIRMADOS PELAS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE ......................................................................................................................... 12 PESSOAS QUE NÃO PODEM SE BENEFICIAR DO REGIME BENÉFICO DA LEI COMPLEMENTAR 123/2006 ..................................................................................................................... 13 INSCRIÇÃO E BAIXA DA EMPRESA ................................................................................... 14 ACESSO AOS MERCADOS ............................................................................................... 17 DAS AQUISIÇÕES PÚBLICAS .......................................................................................... 17 COMPROVAÇÃO DE REGULARIDADE FISCAL ..................................................................... 17 REGRA DO DESEMPATE .................................................................................................. 18 OUTRAS REGRAS .......................................................................................................... 20 FISCALIZAÇÃO ORIENTADORA ........................................................................................ 21 ASSOCIATIVISMO ......................................................................................................... 21 DO ESTÍMULO AO CRÉDITO E À CAPITALIZAÇÃO .............................................................. 21 DO ESTÍMULO À INOVAÇÃO ........................................................................................... 22 REGRAS CIVIS E EMPRESARIAIS ..................................................................................... 22 DAS DELIBERAÇÕES SOCIAIS E DA ESTRUTURA ORGANIZACIONAL .................................... 22 DO NOME EMPRESARIAL ................................................................................................ 23 DO PROTESTO DE TÍTULOS ............................................................................................ 23 O COMÉRCIO ELETRÔNICO ............................................................................................. 24 QUESTÕES COMENTADAS .............................................................................................. 25 QUESTÕES COMENTADAS NESTA AULA ............................................................................ 45 GABARITO DAS QUESTÕES COMENTADAS NESTA AULA ..................................................... 50 APRESENTAÇÃO Olá, meus amigos. Como estão?! É com um imenso prazer que estamos aqui, no Estratégia Concursos, para ministrar mais uma aula, a última, da disciplina de Direito Empresarial para o concurso de Auditor Fiscal do Tesouro Estadual, integrante do quadro de pessoal da Secretaria da Fazenda do Estado de Pernambuco. Da nossa ementa, os pontos destacados em vermelho serão vistos hoje. Por sua vez, aqueles tachados são os que já foram abordados nas aulas passadas. AULA 07 - 5. DISCIPLINA JURÍDICA DA CONCORRÊNCIA. LIVRE INICIATIVA, CONCORRÊNCIA DESLEAL E INFRAÇÕES DA ORDEM ECONÔMICA. 12. O COMÉRCIO ELETRÔNICO 83395105172 . Edited with the trial version of Foxit Advanced PDF Editor To remove this notice, visit: www.foxitsoftware.com/shopping Direito Empresarial para SEFAZ-PE Teoria e exercícios comentados Prof. Gabriel Rabelo ʹ Aula 07 Prof. Gabriel Rabelo www.estrategiaconcursos.com.br 2 de 50 Direito Empresarial (Comercial): 1. A atividade empresarial. 2. O regime jurídico da livre iniciativa. 3. Registro da empresa. 4. Livros comerciais. Estabelecimento empresarial. Nome empresarial. 5. Disciplina jurídica da concorrência. Livre iniciativa, concorrência desleal e infrações da ordem econômica. 6. Teoria geral dos títulos de crédito. Constituição e exigibilidade do crédito cambiário. Classificação dos títulos de crédito. Títulos em espécie. Protesto. 7. Classificação das sociedades empresárias. 8. Desconsideração da personalidade jurídica. 9. Sociedades contratuais. Tipos sociais. Sociedades anônimas: classificação, constituição, integralização do capital social, órgãos societários e administração, controle, resultados sociais, extinção e modificação. 10. Princípios de teoria geral dos contratos mercantis. Tipos contratuais mercantis. 11. Teoria geral da falência. Caracterização do estado falimentar, efeitos da falência quanto aos bens do falido e aos direitos dos seus credores, recuperação judicial e extrajudicial. Crimes falimentares. Lei federal nº 11.101/2005. 12. O comércio eletrônico. Conforme, portanto, o nosso cronograma: CRONOGRAMA Aula 07 5. Disciplina jurídica da concorrência. Livre iniciativa, concorrência desleal e infrações da ordem econômica. 12. O comércio eletrônico O fórum de dúvidas está funcionando. E estou à disposição para, além de responder as dúvidas, conversar sobre a carreira, sobre a preparação de vocês de um modo geral, ou o que quer que eu possa ajudar. Meu e-mail: gabrielrabelo@estrategiaconcursos.com.br. Tá ok?! É isso! Vamos começar a nossa batalha?! Forte abraço! BRIEL RABELO 83395105172 . Edited with the trial version of Foxit Advanced PDF Editor To remove this notice, visit: www.foxitsoftware.com/shopping Direito Empresarial para SEFAZ-PE Teoria e exercícios comentados Prof. Gabriel Rabelo ʹ Aula 07 Prof. Gabriel Rabelo www.estrategiaconcursos.com.br 3 de 50 REGIME JURÍDICO DA LIVRE INICIATIVA PRESSUPOSTOS CONSTITUCIONAIS Em regra, a produção de bens e serviços que se destinam a satisfazer necessidades humanas é provida pela livre iniciativa. Somente em hipótese excepcionais e supletivas o Estado atua neste segmento. Tal o é, que a Constituição Federal anota em seu artigo 170: Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - função social da propriedade; IV - livreconcorrência; V - defesa do consumidor; VI - defesa do meio ambiente; VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) VII - redução das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego; IX - tratamento favorecido para as empresas brasileiras de capital nacional de pequeno porte. IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995) Na mesma esteira, dispõe o texto constitucional: Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. Deste modo, o que se quer garantir é uma nação e uma economia pautadas em princípios liberais no que diz respeito às atividades econômicas. PROTEÇÃO DA ORDEM ECONÔMICA E DA CONCORRÊNCIA A Carta Maior, com ênfase, ainda proclama que a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros (CF, art. 173, §4º). 83395105172 . Edited with the trial version of Foxit Advanced PDF Editor To remove this notice, visit: www.foxitsoftware.com/shopping Direito Empresarial para SEFAZ-PE Teoria e exercícios comentados Prof. Gabriel Rabelo ʹ Aula 07 Prof. Gabriel Rabelo www.estrategiaconcursos.com.br 4 de 50 O legislador pátrio busca, assim, prover mecanismos com o fito de amparar a liberdade de competição e de livre iniciativa. As práticas incompatíveis com a sistemática adota pelo legislador podem se dividir basicamente em dois grupos: infrações à ordem econômica e concorrência desleal. INFRAÇÕES À ORDEM ECONÔMICA A Lei 12.529, de 30 de novembro de 2011, reestruturou Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, dispondo sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica, e dando diversas outras providências. Tal legislação aborda temas que visam a coibir práticas empresariais que não sejam compatíveis, que não coadunem, com o regime de livre iniciativa. A legislação aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal. As diversas formas de infração da ordem econômica implicam a responsabilidade da empresa e a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores, solidariamente (Lei 12.529/11, art. 32). Ademais, serão solidariamente responsáveis as empresas ou entidades integrantes de grupo econômico, de fato ou de direito, quando pelo menos uma delas praticar infração à ordem econômica (Lei 12.529/11, art. 33). Ainda, a Lei 12.529/11 prevê hipótese de desconsideração da personalidade jurídica nos casos de infração à ordem econômica. Senão vejamos: Art. 34. A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. Atenção: A legislação que outrora vigorava e que sempre foi cobrada em concursos é a Lei n. 8.884/1994, agora quase que totalmente revogada. Esta legislação foi bastante exigida em certames anteriores do Fisco do Rio de Janeiro. Pensamos que, agora, com uma legislação QRYD�H�³IUHVFD´�QmR�VHUi�GLIHUHQWH� Para sabermos quais são as infrações à ordem econômica, dois trechos da legislação se fazem necessários, a saber: 83395105172 . Edited with the trial version of Foxit Advanced PDF Editor To remove this notice, visit: www.foxitsoftware.com/shopping Direito Empresarial para SEFAZ-PE Teoria e exercícios comentados Prof. Gabriel Rabelo ʹ Aula 07 Prof. Gabriel Rabelo www.estrategiaconcursos.com.br 5 de 50 Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; e IV - exercer de forma abusiva posição dominante. § 3o As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços; c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública; II - promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes; III - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado; IV - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços; V - impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuição; VI - exigir ou conceder exclusividade para divulgação de publicidade nos meios de comunicação de massa; VII - utilizar meios enganosos para provocar a oscilação de preços de terceiros; VIII - regular mercados de bens ou serviços, estabelecendo acordos para limitar ou controlar a pesquisa e o desenvolvimento tecnológico, a produção de bens ou prestação de serviços, ou para dificultar investimentos destinados à produção de bens ou serviços ou à sua distribuição; IX - impor, no comércio de bens ou serviços, a distribuidores, varejistas e representantes preços de revenda, descontos, condições de pagamento, quantidades mínimas ou máximas, margem de lucro ou quaisquer outras condições de comercialização relativos a negócios destes com terceiros; 83395105172 . Edited with the trial version of Foxit Advanced PDF Editor To remove this notice, visit: www.foxitsoftware.com/shopping Direito Empresarial para SEFAZ-PE Teoria e exercícios comentados Prof. Gabriel Rabelo ʹ Aula 07 Prof. Gabriel Rabelo www.estrategiaconcursos.com.br 6 de 50 X - discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços; XI - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais; XII - dificultar ou romper a continuidade ou desenvolvimento de relações comerciais de prazo indeterminado em razão de recusa da outra parte em submeter-se a cláusulas e condições comerciais injustificáveis ou anticoncorrenciais; XIII - destruir, inutilizar ou açambarcar matérias-primas,produtos intermediários ou acabados, assim como destruir, inutilizar ou dificultar a operação de equipamentos destinados a produzi-los, distribuí-los ou transportá- los; XIV - açambarcar ou impedir a exploração de direitos de propriedade industrial ou intelectual ou de tecnologia; XV - vender mercadoria ou prestar serviços injustificadamente abaixo do preço de custo; XVI - reter bens de produção ou de consumo, exceto para garantir a cobertura dos custos de produção; XVII - cessar parcial ou totalmente as atividades da empresa sem justa causa comprovada; XVIII - subordinar a venda de um bem à aquisição de outro ou à utilização de um serviço, ou subordinar a prestação de um serviço à utilização de outro ou à aquisição de um bem; e XIX - exercer ou explorar abusivamente direitos de propriedade industrial, intelectual, tecnologia ou marca. Assim, para que haja uma infração da ordem econômica é necessário coadunar os dispositivos do caput com aqueles do parágrafo terceiro. Determinada empresa promove a discriminação de adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços, conduta tipificada no inciso X do parágrafo 3º. Esta conduta poderá ou não ser infracional, caso o intento seja ou não prejudicar a livre concorrência. O que se quer dizer é que as condutas apontadas no artigo 36, parágrafo terceiro da Lei 12.529/2011 somente constituem infração contra a ordem econômica se os pressupostos constantes do caput do mesmo artigo estiverem também presente. Contudo, Fábio Ulhoa sustenta que mesmo que uma prática não elencada no parágrafo terceiro do artigo 36 seja realizada nos moldes do caput do artigo 36, haverá caracterização de infração à ordem econômica, já que, nesta hipótese, estamos alicerçados num dispositivo de maior hierarquia (CF, art. 173, §4º). 83395105172 . Edited with the trial version of Foxit Advanced PDF Editor To remove this notice, visit: www.foxitsoftware.com/shopping Direito Empresarial para SEFAZ-PE Teoria e exercícios comentados Prof. Gabriel Rabelo ʹ Aula 07 Prof. Gabriel Rabelo www.estrategiaconcursos.com.br 7 de 50 Para a caracterização de infração à ordem econômica é irrelevante a existência de culpa. A infração à ordem econômica cominará com a aplicação de repressão de natureza administrativa, a cargo do CADE. O CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência tem por escopo óbvio a defesa da concorrência. Integra a sua estrutura o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE). A Lei 12.529/2011, em seu art. 4º, assim o define: Art. 4o O CADE é entidade judicante com jurisdição em todo o território nacional, que se constitui em autarquia federal, vinculada ao Ministério da Justiça, com sede e foro no Distrito Federal, e competências previstas nesta Lei. O CADE pode possuir atribuições preventiva ou repressiva. Preventivamente, o CADE pratica análise dos atos de concentração, isto é, fusões, incorporações e quaisquer espécies de associações entre tipos societários. Por seu turno, repressivamente, O CADE procede à análise de condutas lesivas à ordem econômica, para as quais há infrações elencadas no art. 36 da Lei 12.529/2011. A repressão e punição aos atos de concorrência desleal pode se dar eminentemente por duas vias, a saber, a penal e a civil. As sanções penais podem ser encontradas, por exemplo, na Lei 9.279/1996, a chamada Lei da Propriedade Industrial. A principal mudança introduzida pela nova lei de defesa da concorrência consiste na exigência de submissão prévia ao CADE de fusões e aquisições de empresas que possam ter efeitos anticompetitivos. Pela legislação anterior, essas operações podiam ser comunicadas ao CADE depois de serem consumadas, o que fazia do Brasil um dos únicos países do mundo a adotar um controle a posteriori de estrutura. A análise prévia dará mais segurança jurídica às empresas e maior agilidade à análise dos atos de concentração, uma vez que o CADE terá prazo máximo de 240 dias para analisar as fusões, prorrogáveis por mais 90 dias em caso de operações complexas. Outra alteração relevante refere-se aos limites de faturamento exigidos para a análise dos atos de concentração pelo CADE. Pelas normas em vigor atualmente, são analisadas operações em que uma das empresas envolvidas tenha apresentado faturamento anual de R$ 400 milhões ou mais no ano 83395105172 . Edited with the trial version of Foxit Advanced PDF Editor To remove this notice, visit: www.foxitsoftware.com/shopping Direito Empresarial para SEFAZ-PE Teoria e exercícios comentados Prof. Gabriel Rabelo ʹ Aula 07 Prof. Gabriel Rabelo www.estrategiaconcursos.com.br 8 de 50 anterior ao da realização da operação. A Lei nº 12.529/11 inova ao estabelecer um piso ± de R$ 30 milhões ± também para a outra empresa envolvida no negócio, fazendo com que operações de pequena expressão e sem potencial anticompetitivo não tenham mais que ser obrigatoriamente notificadas. Com isso, o número de casos submetidos ao CADE será reduzido, o que também concorrerá para aumentar a agilidade da autarquia. As seguintes sanções poderão ser impostas aos empresários condenados pela prática de infração à ordem econômica: - multa; - publicação pela imprensa do extrato da decisão condenatório; - proibição de contratar com o Poder Público ou com instituições financeiras oficiais; - inscrição no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor; - recomendação de licenciamento obrigatório de Patente titularizada pelo infrator, - negativa de parcelamentos de tributos ou cancelamento de benefícios fiscais, - determinação de atos societários como cisão ou transferência de controle compulsórios. As decisões do CADE configuram título executivo extrajudicial, comportando execução específica, se impuserem obrigação de fazer ou não fazer, sendo que, nestas hipóteses, o juiz poderá decreta a intervenção na empresa. CONCORRÊNCIA DESLEAL No que tange à repressão à concorrência desleal, o combate é feito em duas alçadas. A primeira é na área de direito penal, quando se típica crime a concorrência desleal arrolada no artigo 195 da LPI, a saber: Art. 195. Comete crime de concorrência desleal quem: I - publica, por qualquer meio, falsa afirmação, em detrimento de concorrente, com o fim de obter vantagem; II - presta ou divulga, acerca de concorrente, falsa informação, com o fim de obter vantagem; III - emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem; IV - usa expressão ou sinal de propaganda alheios, ou os imita, de modo a criar confusão entre os produtos ou estabelecimentos; V - usa, indevidamente, nome comercial, título de estabelecimento ou insígnia alheios ou vende, expõe ou oferece à venda ou tem em estoque produto com essas referências; VI - substitui, pelo seu próprio nome ou razão social, em produto de outrem, o nome ou razão social deste, sem o seu consentimento; 83395105172 . Edited with the trial version of Foxit Advanced PDF Editor To remove this notice, visit: www.foxitsoftware.com/shopping Direito Empresarial para SEFAZ-PE Teoria e exercícios comentados Prof. Gabriel Rabelo ʹ Aula 07 Prof. Gabriel Rabelo www.estrategiaconcursos.com.br 9 de 50 VII - atribui-se, como meio de propaganda, recompensa ou distinção que não obteve; VIII - vende ou expõe ou oferece à venda, em recipiente ou invólucro de outrem, produto adulterado ou falsificado, ou dele se utiliza paranegociar com produto da mesma espécie, embora não adulterado ou falsificado, se o fato não constitui crime mais grave; IX - dá ou promete dinheiro ou outra utilidade a empregado de concorrente, para que o empregado, faltando ao dever do emprego, lhe proporcione vantagem; X - recebe dinheiro ou outra utilidade, ou aceita promessa de paga ou recompensa, para, faltando ao dever de empregado, proporcionar vantagem a concorrente do empregador; XI - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos, informações ou dados confidenciais, utilizáveis na indústria, comércio ou prestação de serviços, excluídos aqueles que sejam de conhecimento público ou que sejam evidentes para um técnico no assunto, a que teve acesso mediante relação contratual ou empregatícia, mesmo após o término do contrato; XII - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos ou informações a que se refere o inciso anterior, obtidos por meios ilícitos ou a que teve acesso mediante fraude; ou XIII - vende, expõe ou oferece à venda produto, declarando ser objeto de patente depositada, ou concedida, ou de desenho industrial registrado, que não o seja, ou menciona-o, em anúncio ou papel comercial, como depositado ou patenteado, ou registrado, sem o ser; XIV - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de resultados de testes ou outros dados não divulgados, cuja elaboração envolva esforço considerável e que tenham sido apresentados a entidades governamentais como condição para aprovar a comercialização de produtos. Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa. A outra esfera de repressão é a civil (contratual ou extracontratual). Se o ato de concorrência desleal se der por fundamento contratual, estaremos frente a uma hipótese de indenização ao empresário prejudicado. Um exemplo clássico acerca desta modalidade de concorrência desleal é a cláusula de não-restabelecimento nos contratos de trespasse de estabelecimentos comerciais. Agindo o alienante e estabelecendo-se, novamente, após transferência de determinado estabelecimento, furtando, por exemplo, clientes do novo proprietário, estamos frente a uma hipótese de concorrência desleal. Por outro lado, quando a concorrência desleal tem fundamento extracontratual, configurando, também, crime, teremos, além da responsabilidade penal, a responsabilização civil pelos danos. 83395105172 . 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Ainda no campo do Regime Jurídico da Livre Iniciativa, faremos aqui um estudo da Lei Complementar 123. Vamos lá? PRECEITOS CONSTITUCIONAIS SOBRE A MICROEMPRESA E A EMPRESA DE PEQUENO PORTE Segundo a Constituição Federal: Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995) Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei. Assim, vê-se que o artigo 170 da Carta Magna elevou o tratamento favorecido à micro e pequenas empresas à condição de princípio da ordem econômica. E mais, diz, ainda, a Constituição Maior que: Art. 146. Cabe à lei complementar: III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) 83395105172 . Edited with the trial version of Foxit Advanced PDF Editor To remove this notice, visit: www.foxitsoftware.com/shopping Direito Empresarial para SEFAZ-PE Teoria e exercícios comentados Prof. Gabriel Rabelo ʹ Aula 07 Prof. Gabriel Rabelo www.estrategiaconcursos.com.br 11 de 50 Deste modo, obedecendo aos preceitos da CF, veio a Lei Complementa 123 para ser o Estatuto das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte. LEI COMPLEMENTAR 123/2006 FIM A QUE SERVE A LC 123/06 Segundo a Lei Complementar 123: Art. 1º Esta Lei Complementar estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, especialmente no que se refere: I - à apuração e recolhimento dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mediante regime único de arrecadação, inclusive obrigações acessórias; II - ao cumprimento de obrigações trabalhistas e previdenciárias, inclusive obrigações acessórias; III - ao acesso a crédito e ao mercado, inclusive quanto à preferência nas aquisições de bens e serviços pelos Poderes Públicos, à tecnologia, ao associativismo e às regras de inclusão. Deste modo, a LC 123 traz normas gerais para fins de beneficiar as ME e EPPs existentes, no sentido de ajudar a (na): 1) apuração de tributos de todos os entes, por um regime único de arrecadação, e, também, de obrigações acessórias. 2) facilitar o cumprimento de obrigações trabalhistas e previdenciárias; 3) ter acesso maior a crédito no mercado, para estimular o desenvolvimento, bem como preferência na aquisição de bens e serviços pelos Poderes Públicos, tecnologia, associativismo e regras de inclusão. DEFINIÇÃO DE MICROEMPRESA E EMPRESA DE PEQUENO PORTE Para os efeitos da Lei Complementar 123/2006 (art. 3º), consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte, a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que: I - no caso da microempresa, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais); e 83395105172 . 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Os editais publicados até 31.12.2011, abordaram esses conceitos com os seguintes valores: MICROEMPRESÁRIO Æ RECEITA BRUTA ATÉ R$ 240.000,00 EMPRESA DE PEQUENO PORTE Æ RECEITA BRUTA MAIOR DO QUE R$ 240.000,00 E MENOR OU IGAL A R$ 2.400.000,00. Portanto, não estranhem ao verem questões que apontem estes valores como corretos (questões antigas). Mas qual o conceito de receita bruta estatuído pela legislação societária? A própria LC 123 narra que: § 1º Considera-se receita bruta, para fins do disposto no caput deste artigo, o produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado nas operações em conta alheia, não incluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos. Este limite será proporcional ao número de meses em que a microempresa ou a empresa de pequeno porte houver exercido atividade, inclusive as frações de meses se o início das atividades se der no próprio exercício (LC 123/2006, art. 3º, parágrafo segundo). No caso de início de atividades, a microempresa que, no ano-calendário, exceder o limite de receita bruta anual previsto no inciso I do artigo 3º (hoje, R$ 360.000,00, antes, R$ 240.000,00) passa, no ano-calendário seguinte, à condição de empresa de pequeno porte (art. 3º, parágrafo sétimo). No caso de início de atividades, a empresa de pequeno porte que, no ano- calendário, não ultrapassar o limite de receita bruta anual previsto no inciso I do caput do artigo 3º (hoje, R$ 360.000,00, antes, R$ 240.000,00) passa, no ano-calendário seguinte, à condição de microempresa. CONTRATOS ANTERIORES FIRMADOS PELAS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE 83395105172 . Edited with the trial version of Foxit Advanced PDF Editor To remove this notice, visit: www.foxitsoftware.com/shopping Direito Empresarial para SEFAZ-PE Teoria e exercícios comentados Prof. Gabriel Rabelo ʹ Aula 07 Prof. Gabriel Rabelo www.estrategiaconcursos.com.br 13 de 50 O enquadramento do empresário ou da sociedade simples ou empresária como microempresa ou empresa de pequeno porte bem como o seu desenquadramento não implicarão alteração, denúncia ou qualquer restrição em relação a contratos por elas anteriormente firmados (LC 123/2006, art. 3º, parágrafo terceiro). O CESPE foi categórico ao inquirir, na prova para Procurador da PGE/AL, o seguinte: Haverá alteração dos contratos firmados por empresário individual que seja desenquadrado como microempresa. Vê-se, claramente, a incorreção do item, já que o enquadramento ou desenquadramento não implicarão alteração, denúncia ou qualquer restrição em relação aos contratos firmados. PESSOAS QUE NÃO PODEM SE BENEFICIAR DO REGIME BENÉFICO DA LEI COMPLEMENTAR 123/2006 Segundo a Lei: Art. 3º. § 4º Não poderá se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado previsto nesta Lei Complementar, incluído o regime de que trata o art. 12 desta Lei Complementar, para nenhum efeito legal, a pessoa jurídica: I - de cujo capital participe outra pessoa jurídica; II - que seja filial, sucursal, agência ou representação, no País, de pessoa jurídica com sede no exterior; III - de cujo capital participe pessoa física que seja inscrita como empresário ou seja sócia de outra empresa que receba tratamento jurídico diferenciado nos termos desta Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo; IV - cujo titular ou sócio participe com mais de 10% (dez por cento) do capital de outra empresa não beneficiada por esta Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo; V - cujo sócio ou titular seja administrador ou equiparado de outra pessoa jurídica com fins lucrativos, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo; VI - constituída sob a forma de cooperativas, salvo as de consumo; VII - que participe do capital de outra pessoa jurídica; VIII - que exerça atividade de banco comercial, de investimentos e de desenvolvimento, de caixa econômica, de sociedade de crédito, financiamento e investimento ou de crédito imobiliário, de corretora ou de distribuidora de títulos, valores mobiliários e câmbio, de empresa de arrendamento mercantil, de seguros privados e de capitalização ou de previdência complementar; 83395105172 . Edited with the trial version of Foxit Advanced PDF Editor To remove this notice, visit: www.foxitsoftware.com/shopping Direito Empresarial para SEFAZ-PE Teoria e exercícios comentados Prof. Gabriel Rabelo ʹ Aula 07 Prof. Gabriel Rabelo www.estrategiaconcursos.com.br 14 de 50 IX - resultante ou remanescente de cisão ou qualquer outra forma de desmembramento de pessoa jurídica que tenha ocorrido em um dos 5 (cinco) anos-calendário anteriores; X - constituída sob a forma de sociedade por ações. Mas, professor, pode uma empresa, por exemplo, ser instituída sob a forma de sociedade limitada e depois transmudar a sua natureza para sociedade por ações, ficando, assim, impedida (art. 3º, X)? Claro, perfeitamente! Nesta hipótese: Art. 3º, § 6º Na hipótese de a microempresa ou empresa de pequeno porte incorrer em alguma das situações previstas nos incisos do § 4o, será excluída do tratamento jurídico diferenciado previsto nesta Lei Complementar, bem como do regime de que trata o art. 12, com efeitos a partir do mês seguinte ao que incorrida a situação impeditiva. INSCRIÇÃO E BAIXA DA EMPRESA Com o fito de evitar que a abertura e o encerramento de atividades empresariais se dê ao livro alvedrio dos sócios e empresários, a LC 123/2006 procurou um modo de amenizar os entraves burocráticos. Nesse sentido, a lei estabelece que: Art. 4o Na elaboração de normas de sua competência, os órgãos e entidades envolvidos na abertura e fechamento de empresas, dos 3 (três) âmbitos de governo, deverão considerar a unicidade do processo de registro e de legalização de empresários e de pessoas jurídicas, para tanto devendo articular as competências próprias com aquelas dos demais membros, e buscar, em conjunto, compatibilizar e integrar procedimentos, de modo a evitar a duplicidade de exigências e garantir a linearidade do processo, da perspectiva do usuário. O parágrafo primeiro do artigo traz uma regra para o microempreendedor individual, cujo faturamento é inferior a R$ 60.000,00/ano (valores válidos a partir de 01 de janeiro de 2012, antes eram R$ 36.000,00). Para eles, a abertura, registro, alteração e baixa deverão ter trâmite especial e simplificado, preferencialmente eletrônico, opcional para o empreendedor. Ficando, ainda, reduzidos a 0 (zero) os valores referentes a taxas, emolumentos e demais custos relativos à abertura, à inscrição, ao registro, ao alvará, à licença, ao cadastro deste pequenosempresários (LC 123/2006, art. 4º, §1º e §3º). Os órgãos e entidades envolvidos na abertura e fechamento de empresas, dos 3 (três) âmbitos de governo, no âmbito de suas atribuições, deverão manter à disposição dos usuários, de forma presencial e pela rede mundial de computadores, informações, orientações e instrumentos, de forma integrada e consolidada, que permitam pesquisas prévias às etapas de registro ou inscrição, 83395105172 . Edited with the trial version of Foxit Advanced PDF Editor To remove this notice, visit: www.foxitsoftware.com/shopping Direito Empresarial para SEFAZ-PE Teoria e exercícios comentados Prof. Gabriel Rabelo ʹ Aula 07 Prof. Gabriel Rabelo www.estrategiaconcursos.com.br 15 de 50 alteração e baixa de empresários e pessoas jurídicas, de modo a prover ao usuário certeza quanto à documentação exigível e quanto à viabilidade do registro ou inscrição (LC 123/2006, art. 5º). A norma apenas estabelece que os órgãos responsáveis pelos trâmites burocráticos relacionados à inscrição e baixa devem facilitar ao máximo o acesso dos interessados às informações. Os requisitos de segurança sanitária, metrologia, controle ambiental e prevenção contra incêndios, para os fins de registro e legalização de empresários e pessoas jurídicas, deverão ser simplificados, racionalizados e uniformizados pelos órgãos envolvidos na abertura e fechamento de empresas, no âmbito de suas competências (LC 123/2006, art. 6º). Os órgãos e entidades envolvidos na abertura e fechamento de empresas que sejam responsáveis pela emissão de licenças e autorizações de funcionamento somente realizarão vistorias após o início de operação do estabelecimento, quando a atividade, por sua natureza, comportar grau de risco compatível com esse procedimento (LC 123/2006, art. 6º, §1º). Exceto nos casos em que o grau de risco da atividade seja considerado alto, os Municípios emitirão Alvará de Funcionamento Provisório, que permitirá o início de operação do estabelecimento imediatamente após o ato de registro (LC 123/2006, art. 7º). Poderá o Município conceder Alvará de Funcionamento Provisório para o microempreendedor individual, para microempresas e para empresas de pequeno porte: I ± instaladas em áreas desprovidas de regulação fundiária legal ou com regulamentação precária; ou II ± em residência do microempreendedor individual ou do titular ou sócio da microempresa ou empresa de pequeno porte, na hipótese em que a atividade não gere grande circulação de pessoas. Ainda, será assegurado aos empresários entrada única de dados cadastrais e de documentos, resguardada a independência das bases de dados e observada a necessidade de informações por parte dos órgãos e entidades que as integrem (LC 123/2006, art. 8º). Assim, por exemplo, embora a entrada de dados relativos às MEs e EPPs se dê na Receita Federal, as informações devem estar disponíveis para órgãos municipais e estaduais. Outro ponto importantíssimo que pode ser cobrado em concursos é o seguinte: Art. 9o O registro dos atos constitutivos, de suas alterações e extinções (baixas), referentes a empresários e pessoas jurídicas em qualquer órgão envolvido no registro empresarial e na abertura da empresa, dos 3 (três) 83395105172 . Edited with the trial version of Foxit Advanced PDF Editor To remove this notice, visit: www.foxitsoftware.com/shopping Direito Empresarial para SEFAZ-PE Teoria e exercícios comentados Prof. Gabriel Rabelo ʹ Aula 07 Prof. Gabriel Rabelo www.estrategiaconcursos.com.br 16 de 50 âmbitos de governo, ocorrerá independentemente da regularidade de obrigações tributárias, previdenciárias ou trabalhistas, principais ou acessórias, do empresário, da sociedade, dos sócios, dos administradores ou de empresas de que participem, sem prejuízo das responsabilidades do empresário, dos sócios ou dos administradores por tais obrigações, apuradas antes ou após o ato de extinção. Atente-se, assim, que o registro de um empresário individual ou das sociedades independe de comprovação de regularidade, seja ela fiscal, previdenciária ou trabalhista, relativas a obrigações principais ou acessórias. No mesmo sentido vai o parágrafo primeiro do artigo 9º: Art. 9º. § 1o O arquivamento, nos órgãos de registro, dos atos constitutivos de empresários, de sociedades empresárias e de demais equiparados que se enquadrarem como microempresa ou empresa de pequeno porte bem como o arquivamento de suas alterações são dispensados das seguintes exigências: I - certidão de inexistência de condenação criminal, que será substituída por declaração do titular ou administrador, firmada sob as penas da lei, de não estar impedido de exercer atividade mercantil ou a administração de sociedade, em virtude de condenação criminal; II - prova de quitação, regularidade ou inexistência de débito referente a tributo ou contribuição de qualquer natureza. Ainda, os atos constitutivos das MEs e EPPs não precisam ser visados por advogado, diferentemente das sociedades que nesta situação não se enquadrem (LC 123/2006, art. 9º, §2º). No caso de existência de obrigações tributárias, previdenciárias ou trabalhistas, o titular, o sócio ou o administrador da microempresa e da empresa de pequeno porte que se encontre sem movimento há mais de 12 (doze) meses poderá solicitar a baixa nos registros dos órgãos públicos federais, estaduais e municipais independentemente do pagamento de débitos tributários, taxas ou multas devidas pelo atraso na entrega das respectivas declarações nesses períodos (LC 123/2006, art. 9º, §3º). Considera-se sem movimento a microempresa ou a empresa de pequeno porte que não apresente mutação patrimonial e atividade operacional durante todo o ano-calendário (LC 123/2006, art. 9º, §9º). A baixa referida não impede que, posteriormente, sejam lançados ou cobrados impostos, contribuições e respectivas penalidades, decorrentes da simples falta de recolhimento ou da prática comprovada e apurada em processo administrativo ou judicial de outras irregularidades praticadas pelos empresários, pelas microempresas, pelas empresas de pequeno porte ou por seus titulares, sócios ou administradores (LC 123/2006, art. 9º, §4º). 83395105172 . Edited with the trial version of Foxit Advanced PDF Editor To remove this notice, visit: www.foxitsoftware.com/shopping Direito Empresarial para SEFAZ-PE Teoria e exercícios comentados Prof. Gabriel Rabelo ʹ Aula 07 Prof. Gabriel Rabelo www.estrategiaconcursos.com.br 17 de 50 A solicitação de baixa importa responsabilidade solidária dos titulares, dos sócios e dos administradores do período de ocorrência dos respectivos fatos geradores (LC 123/2006, art. 9º, §5º). Os órgãos responsáveis têm o prazo de 60 (sessenta) dias para realizar a baixa (LC 123/2006, art. 9º, §6º), lapso temporal este que, decorrido sem qualquer manifestação, considera-se a baixa por presunção (LC 123/2006, art. 9º, §7º). Ainda, a Lei Complementar, sobre a inscrição e baixa, dispõe que: Art. 10. Não poderão ser exigidos pelos órgãos e entidades envolvidos na abertura e fechamento de empresas, dos 3 (três) âmbitos de governo: I - excetuados os casos de autorização prévia, quaisquer documentos adicionais aos requeridos pelos órgãos executores do Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins e do Registro Civil de Pessoas Jurídicas; II - documento de propriedade ou contrato de locação do imóvel onde será instalada a sede, filial ou outro estabelecimento, salvo para comprovação do endereço indicado; III - comprovação de regularidade de prepostos dosempresários ou pessoas jurídicas com seus órgãos de classe, sob qualquer forma, como requisito para deferimento de ato de inscrição, alteração ou baixa de empresa, bem como para autenticação de instrumento de escrituração. Por último, fica vedada a instituição de qualquer tipo de exigência de natureza documental ou formal, restritiva ou condicionante, pelos órgãos envolvidos na abertura e fechamento de empresas, dos 3 (três) âmbitos de governo, que exceda o estrito limite dos requisitos pertinentes à essência do ato de registro, alteração ou baixa da empresa (LC 123/2006, art. 11). ACESSO AOS MERCADOS DAS AQUISIÇÕES PÚBLICAS COMPROVAÇÃO DE REGULARIDADE FISCAL Falaremos agora sobre a participação de microempresas e empresas de pequeno porte em licitações, assunto este que consta do título V da LC 123. Segundo o artigo 42 da LC 123, nas licitações públicas, a comprovação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de assinatura do contrato. As microempresas e empresas de pequeno porte, por ocasião da participação em certames licitatórios, deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal, mesmo que esta apresente alguma restrição (LC 123/2006, art. 43). 83395105172 . Edited with the trial version of Foxit Advanced PDF Editor To remove this notice, visit: www.foxitsoftware.com/shopping Direito Empresarial para SEFAZ-PE Teoria e exercícios comentados Prof. Gabriel Rabelo ʹ Aula 07 Prof. Gabriel Rabelo www.estrategiaconcursos.com.br 18 de 50 Com efeito, o só fato da documentação ter restrição não a elimina de participar de processos licitatórios. Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal, será assegurado o prazo de 2 (dois) dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado o vencedor do certame, prorrogáveis por igual período, a critério da Administração Pública, para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito, e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa (LC 123/2006, art. 42, §1º). Destarte, o que ocorre é que a ME ou EPP não está dispensada de apresentar sua documentação concernente à regularidade fiscal, o que se tem é que a documentação só será exigida, devidamente quitada, quando o contrato vir a ser celebrado, com a microempresa ou empresa de pequeno porte já declarada vencedora. O CESPE abordou este assunto do seguinte modo, assertiva incorreta: (CESPE/OAB/2009) A microempresa ou empresa de pequeno porte que deixe de comprovar, na fase de habilitação, a sua regularidade fiscal será excluída de imediato do certame. Vê-se que a comprovação se dá quando do momento da assinatura do contrato. REGRA DO DESEMPATE Outra regra interessante no que diz respeito ao acesso aos mercados para as MEs e EPPs é a regra do desempate. Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte (LC 123/2006, art. 44). Ocorre que a Lei trouxe uma hipótese deveras interessante do que vem a ser empate. Senão vejamos: Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada (LC 123/2006, art. 44, §1º). Se a modalidade for pregão, o intervalo percentual será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço. Vejamos na prática. Imagine-se que as empresas A, B, C e D participem de um processo licitatório de concorrência para compra de veículo para a Receita Federal do Brasil. 83395105172 . Edited with the trial version of Foxit Advanced PDF Editor To remove this notice, visit: www.foxitsoftware.com/shopping Direito Empresarial para SEFAZ-PE Teoria e exercícios comentados Prof. Gabriel Rabelo ʹ Aula 07 Prof. Gabriel Rabelo www.estrategiaconcursos.com.br 19 de 50 A, B e D são microempresas. C é empresa de grande porte. Abrindo-se os envelopes, as propostas são, respectivamente: - A: 50.000,00 - B: 55.000,00 - C: 48.000,00 - D: 51.000,00 7LYpVVHPRV� DSHQDV� HPSUHVDV� ³QRUPDLV´� SDUWLFLSDQGR�� D� YHQFHGRUD� VHULD� &�� tratando-se como exemplo de uma licitação do tipo menor preço. Todavia, neste caso, como temos MEs no procedimento, devemos olhar para preços 10% acima (R$ 48.000 x 1,1 = R$ 52.800,00). Deste modo, B está fora, porquanto sua proposta está acima dos 10%. As empresas A e D, todavia, serão consideradas empatadas com C, pois estão dentro do limite dos 10% previsto na lei. Ato contínuo, não devemos simplesmente chamar as microempresas e considerá-las vencedoras. Devemos, seguindo a lei: Art. 45. Para efeito do disposto no art. 44 desta Lei Complementar, ocorrendo o empate, proceder-se-á da seguinte forma: I - a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado; II - não ocorrendo a contratação da microempresa ou empresa de pequeno porte, na forma do inciso I do caput deste artigo, serão convocadas as remanescentes que porventura se enquadrem na hipótese dos §§ 1o e 2o do art. 44 desta Lei Complementar, na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito; III - no caso de equivalência dos valores apresentados pelas microempresas e empresas de pequeno porte que se encontrem nos intervalos estabelecidos nos §§ 1o e 2o do art. 44 desta Lei Complementar, será realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta. $VVLP�� $� VHUi� FKDPDGD� SDUD� ³FREULU´� D� RIHUWD� GH� &�� )D]HQGR�� VHUi� GHFODUDGD� vencedora do certame. Se A se recusar a apresentar proposta mais baixa, chamaremos D, que poderá, também, exercer a faculdade. Nenhuma das duas topando apresentar proposta inferior, declararemos vencedora a empresa C, de grande porte, no nosso exemplo. 83395105172 . Edited with the trial version of Foxit Advanced PDF Editor To remove this notice, visit: www.foxitsoftware.com/shopping Direito Empresarial para SEFAZ-PE Teoria e exercícios comentados Prof. Gabriel Rabelo ʹ Aula 07 Prof. Gabriel Rabelo www.estrategiaconcursos.com.br 20 de 50 Caso, A e D tivessem ambas, por exemplo, apresentado proposta de mesmo valor, R$ 50.000,00 faríamos sorteio entre elas para ver a quem seria primeiro oferecida a oportunidade de oferecer lance inferior. A regra supra somente se aplicará quando a melhor oferta inicial não tiver sido apresentada por microempresa ou empresa de pequeno porte (LC 123/2006, art. 45, §2º). Se todas as empresas fossem ME e EPPs, não haveria aplicação deste dispositivo. OUTRAS REGRAS Existem, ainda, outras regras que tem o escopo de beneficiar os pequenos empreendimentos. Segundo a lei, nas contratações públicas da União, dos Estados e dos Municípios, poderá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica, desde que previsto e regulamentado na legislação do respectivo ente (LC 123/2006, art. 47). Para atender o disposto supra, a administração pública poderá realizar processo licitatório (LC 123/2006, art. 48):I - destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); II - em que seja exigida dos licitantes a subcontratação de microempresa ou de empresa de pequeno porte, desde que o percentual máximo do objeto a ser subcontratado não exceda a 30% (trinta por cento) do total licitado; III - em que se estabeleça cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte, em certames para a aquisição de bens e serviços de natureza divisível. Contudo, algumas condições existem para que a licitação possa se dar do modo acima previsto. Art. 49. Não se aplica o disposto nos arts. 47 e 48 desta Lei Complementar quando: I - os critérios de tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não forem expressamente previstos no instrumento convocatório; II - não houver um mínimo de 3 (três) fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório; 83395105172 . 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FISCALIZAÇÃO ORIENTADORA De acordo com a Lei Complementar 123: A fiscalização, no que se refere aos aspectos trabalhista, metrológico, sanitário, ambiental e de segurança, das microempresas e empresas de pequeno porte deverá ter natureza prioritariamente orientadora, quando a atividade ou situação, por sua natureza, comportar grau de risco compatível com esse procedimento (art. 55). A fim de cumprir o disposto acima, será observado o critério de dupla visita para lavratura de autos de infração, salvo quando for constatada infração por falta de registro de empregado ou anotação da Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS, ou, ainda, na ocorrência de reincidência, fraude, resistência ou embaraço à fiscalização. Essas disposições não se aplicam às autoridades tributárias no exercício da fiscalização de tributos (LC 123/2006, art. 55, §4º). Portanto, vejam que essa regra de fiscalização orientadora não se aplica ao Fisco, em virtude do princípio maior de indisponibilidade do interesse público! ASSOCIATIVISMO As microempresas ou as empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional poderão realizar negócios de compra e venda, de bens, para os mercados nacional e internacional, por meio de sociedade de propósito específico, nos termos e condições estabelecidos pelo Poder Executivo federal (LC 123/2006, art. 56). Essa sociedade de propósito específico só poderá ser composta por membros do Simples Nacional. DO ESTÍMULO AO CRÉDITO E À CAPITALIZAÇÃO O Poder Executivo federal proporá, sempre que necessário, medidas no sentido de melhorar o acesso das microempresas e empresas de pequeno porte aos mercados de crédito e de capitais, objetivando a redução do custo de transação, a elevação da eficiência alocativa, o incentivo ao ambiente concorrencial e a qualidade do conjunto informacional, em especial o acesso e portabilidade das informações cadastrais relativas ao crédito (LC 123/2006, art. 57). 83395105172 . Edited with the trial version of Foxit Advanced PDF Editor To remove this notice, visit: www.foxitsoftware.com/shopping Direito Empresarial para SEFAZ-PE Teoria e exercícios comentados Prof. Gabriel Rabelo ʹ Aula 07 Prof. Gabriel Rabelo www.estrategiaconcursos.com.br 22 de 50 Os bancos comerciais públicos e os bancos múltiplos públicos com carteira comercial e a Caixa Econômica Federal manterão linhas de crédito específicas para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, devendo o montante disponível e suas condições de acesso ser expressos nos respectivos orçamentos e amplamente divulgadas (LC 123/2006, art. 58). Essas instituições financeiras devem se articular com as respectivas entidades de apoio e representação das microempresas e empresas de pequeno porte, no sentido de proporcionar e desenvolver programas de treinamento, desenvolvimento gerencial e capacitação tecnológica (LC 123/2006, art. 59). Poderá ser instituído Sistema Nacional de Garantias de Crédito pelo Poder Executivo, com o objetivo de facilitar o acesso das microempresas e empresas de pequeno porte a crédito e demais serviços das instituições financeiras, o qual, na forma de regulamento, proporcionará a elas tratamento diferenciado, favorecido e simplificado, sem prejuízo de atendimento a outros públicos-alvo (LC 123/2006, art. 60). Para fins de apoio creditício às operações de comércio exterior das microempresas e das empresas de pequeno porte, serão utilizados os parâmetros de enquadramento ou outros instrumentos de alta significância para as microempresas, empresas de pequeno porte exportadoras segundo o porte de empresas, aprovados pelo Mercado Comum do Sul ± MERCOSUL (LC 123/2006, art. 61). DO ESTÍMULO À INOVAÇÃO A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, e as respectivas agências de fomento, as Instituições Científicas e Tecnológicas, os núcleos de inovação tecnológica e as instituições de apoio manterão programas específicos para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive quando estas revestirem a forma de incubadoras, observando-se o seguinte (LC 123/2006, art. 65): I - as condições de acesso serão diferenciadas, favorecidas e simplificadas; II - o montante disponível e suas condições de acesso deverão ser expressos nos respectivos orçamentos e amplamente divulgados. REGRAS CIVIS E EMPRESARIAIS DAS DELIBERAÇÕES SOCIAIS E DA ESTRUTURA ORGANIZACIONAL As decisões tomadas pelas sociedades exigem, já dissemos, reunião ou assembléia, conforme o número de sócios. Pois bem, no intento de facilitar a vida dos pequenos empreendimentos, a LC 123/2006 dispõe que: 83395105172 . Edited with the trial version of Foxit Advanced PDF Editor To remove this notice, visit: www.foxitsoftware.com/shopping Direito Empresarial para SEFAZ-PE Teoria e exercícios comentados Prof. Gabriel Rabelo ʹ Aula 07 Prof. Gabriel Rabelo www.estrategiaconcursos.com.br 23 de 50 Art. 70. As microempresas e as empresas de pequeno porte são desobrigadas da realização de reuniões e assembléias em qualquer das situações previstas na legislação civil, as quais serão substituídas por deliberação representativa do primeiro número inteiro superior à metade do capital social. § 1o O disposto no caput deste artigo não se aplica caso haja disposição contratual em contrário, caso ocorra hipótese de justa causa que enseje a exclusão de sócio ou caso um ou mais sócios ponham em risco a continuidade da empresa em virtude de atos de inegável gravidade. § 2o Nos casos referidos no § 1o deste artigo, realizar-se-á reunião ou assembléia de acordo com a legislação civil. Contudo, como preleciona o próprio parágrafo primeiro do artigo, este dispositivo não valerá quando: - Houver justa causaque enseje exclusão de sócio; - Houver previsão contratual em contrário. Nestas hipóteses, o rito deve ser o que prevê o Código Civil. Ainda, dispõe a LC 123 que: Art. 71. Os empresários e as sociedades de que trata esta Lei Complementar, nos termos da legislação civil, ficam dispensados da publicação de qualquer ato societário. DO NOME EMPRESARIAL Art. 72. As microempresas e as empresas de pequeno porte, nos termos da legislação civil, acrescentarão à sua firma ou denominação as expressões ³0LFURHPSUHVD´� RX� ³(PSUHVD� GH� 3HTXHQR� 3RUWH´�� RX� VXDV� UHVSHFWLYDV� DEUHYLDo}HV�� ³0(´�RX� ³(33´�� FRQIRUPH�R� FDVR�� VHQGR� IDFXOWDWLYD�D� LQFOXVmR�GR� objeto da sociedade. Exemplos: - Gabriel Rabelo ± Cursos para concursos ± ME - Casa do concursando ± Livraria ± LTDA EPP DO PROTESTO DE TÍTULOS Art. 73. O protesto de título, quando o devedor for microempresário ou empresa de pequeno porte, é sujeito às seguintes condições: I - sobre os emolumentos do tabelião não incidirão quaisquer acréscimos a título de taxas, custas e contribuições para o Estado ou Distrito Federal, carteira de previdência, fundo de custeio de atos gratuitos, fundos especiais do Tribunal 83395105172 . Edited with the trial version of Foxit Advanced PDF Editor To remove this notice, visit: www.foxitsoftware.com/shopping Direito Empresarial para SEFAZ-PE Teoria e exercícios comentados Prof. Gabriel Rabelo ʹ Aula 07 Prof. Gabriel Rabelo www.estrategiaconcursos.com.br 24 de 50 de Justiça, bem como de associação de classe, criados ou que venham a ser criados sob qualquer título ou denominação, ressalvada a cobrança do devedor das despesas de correio, condução e publicação de edital para realização da intimação; II - para o pagamento do título em cartório, não poderá ser exigido cheque de emissão de estabelecimento bancário, mas, feito o pagamento por meio de cheque, de emissão de estabelecimento bancário ou não, a quitação dada pelo tabelionato de protesto será condicionada à efetiva liquidação do cheque; III - o cancelamento do registro de protesto, fundado no pagamento do título, será feito independentemente de declaração de anuência do credor, salvo no caso de impossibilidade de apresentação do original protestado; IV - para os fins do disposto no caput e nos incisos I, II e III do caput deste artigo, o devedor deverá provar sua qualidade de microempresa ou de empresa de pequeno porte perante o tabelionato de protestos de títulos, mediante documento expedido pela Junta Comercial ou pelo Registro Civil das Pessoas Jurídicas, conforme o caso; V - quando o pagamento do título ocorrer com cheque sem a devida provisão de fundos, serão automaticamente suspensos pelos cartórios de protesto, pelo prazo de 1 (um) ano, todos os benefícios previstos para o devedor neste artigo, independentemente da lavratura e registro do respectivo protesto. O COMÉRCIO ELETRÔNICO Cada vez mais a internet se faz presente na vida das pessoas. Junto desta maior democracia na acessibilidade temos também o crescimento de um novo tipo de comércio, o comércio eletrônico. Há, em razão disto, um novo tipo de estabelecimento, nominado pela doutrina de estabelecimento virtual. A diferença entre o estabelecimento, digamos, comum e o virtual é o meio de acessibilidade. Enquanto que o estabelecimento físico é acessível pelo deslocamento no espaço, o virtual o é por meio de transmissão eletrônica de dados. Leciona Fábio Ulhoa que a natureza do bem objeto de negociação é irrelevante para a definição de virtualidade do estabelecimento. Com efeito, adquirindo-se, via internet, um microcomputador ou um fogão, uma vez que a compra foi realizada com o envio e recepção eletrônicos de dados, consideramos a operação como num estabelecimento virtual. Portanto, podemos definir o comércio eletrônico como o ato de circulação de mercadoria ou prestação de serviço, em que a celebração do contrato de compra e venda se dá por via eletrônica, em geral na internet. 83395105172 . Edited with the trial version of Foxit Advanced PDF Editor To remove this notice, visit: www.foxitsoftware.com/shopping Direito Empresarial para SEFAZ-PE Teoria e exercícios comentados Prof. Gabriel Rabelo ʹ Aula 07 Prof. Gabriel Rabelo www.estrategiaconcursos.com.br 25 de 50 Hoje em dia, grande parte das lojas mantém estabelecimentos físicos e virtuais (por exemplo, Ricardo Eletro, Casas Bahia, Lojas Americanas). Há, também, aqueles que só possuem estabelecimento virtual (Submarino.com). Basicamente, existem três tipos de estabelecimento virtual: - B2B (business to business): nele, os compradores também são empresários. Destina-se essencialmente à negociação de insumos e matéria- prima. - B2C (business to consumers): nele, os internautas são consumidores. - C2C (consumer to consumer): nele, tanto comprador como vendedor são consumidores. O titular do site é apenas intermediário no negócio. Temos, também, o seguinte: - B2B: Regidos pelas normas do direito empresarial (comercial). - B2C: Regidos pelas normas do direito ao consumidor. - C2C: As relações entre o titular do estabelecimento virtual e os compradores consumidores serão regidas pelo direito consumerista. Contudo, o contrato celebrado entre comprador e vendedor está sob a órbita do direito civil. Ainda, há que se salientar que os estabelecimentos virtuais contém endereço eletrônico. Por exemplo, o site Buscapé possui o site www.buscape.com.br. Há duas funções para este nome. Interconectar-se com outros computadores da rede, em primeiro lugar, e, em segundo, identificar o estabelecimento na rede mundial de computadores. QUESTÕES COMENTADAS 1. (FCC/Juiz de Direito/TJ/PE/2013) Em relação às microempresas e às empresas de pequeno porte, analise os enunciados abaixo. I. Enquadram-se como microempresas ou como empresas de pequeno porte, preenchidos os requisitos legais, a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada, as cooperativas e as sociedades por ações, desde que de capital fechado às Bolsas de Valores. II. As microempresas ou as empresas de pequeno porte, optantes ou não pelo Simples Nacional, poderão realizar negócios de compra e venda de bens, para os mercados nacional e internacional, por meio de sociedade de propósito específico, que terá seus atos arquivados no Registro Civil de Pessoas Jurídicas. III. O protesto do título relativo às microempresas não é sujeito a quaisquer emolumentos, taxas, custas ou contribuições, podendo ser cobradas apenas as despesas de correio, condução e publicação de edital para realização de suas intimações. Está INCORRETO o que se afirma em 83395105172 . Edited with the trial version of Foxit Advanced PDF Editor To remove this notice, visit: www.foxitsoftware.com/shopping Direito Empresarial para SEFAZ-PE Teoria e exercícios comentados Prof. Gabriel Rabelo ʹ Aula 07 Prof. Gabriel Rabelo www.estrategiaconcursos.com.br 26 de 50 a) II, apenas. b) I e II, apenas. c) I e III, apenas. d) I, II e III. e) III, apenas. Comentários Analisemos as assertivas uma a uma... I. Enquadram-se como microempresas ou como empresas de pequeno porte, preenchidos os requisitos legais, a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada, as cooperativas e as sociedades por ações, desde que de capital fechado às Bolsas de Valores. O item I está incorreto. Segundo a LC 123: Art. 3o Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresasde pequeno porte a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que: I - no caso da microempresa, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais); e II - no caso da empresa de pequeno porte, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais). Propõe, ainda, a legislação que: Art. 3º. § 4o Não poderá se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado previsto nesta Lei Complementar, incluído o regime de que trata o art. 12 desta Lei Complementar, para nenhum efeito legal, a pessoa jurídica: VI - constituída sob a forma de cooperativas, salvo as de consumo; X - constituída sob a forma de sociedade por ações. II. As microempresas ou as empresas de pequeno porte, optantes ou não pelo Simples Nacional, poderão realizar negócios de compra e venda de bens, para os mercados nacional e internacional, por meio de sociedade de propósito específico, que terá seus atos arquivados no Registro Civil de Pessoas Jurídicas. 83395105172 . Edited with the trial version of Foxit Advanced PDF Editor To remove this notice, visit: www.foxitsoftware.com/shopping Direito Empresarial para SEFAZ-PE Teoria e exercícios comentados Prof. Gabriel Rabelo ʹ Aula 07 Prof. Gabriel Rabelo www.estrategiaconcursos.com.br 27 de 50 O item II está igualmente incorreto. Segundo o artigo 56 da LC 123: Art. 56. As microempresas ou as empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional poderão realizar negócios de compra e venda, de bens, para os mercados nacional e internacional, por meio de sociedade de propósito específico, nos termos e condições estabelecidos pelo Poder Executivo federal. § 1o Não poderão integrar a sociedade de que trata o caput deste artigo pessoas jurídicas não optantes pelo Simples Nacional. Ademais, segundo o mesmo artigo: § 2o A sociedade de propósito específico de que trata este artigo: I ± terá seus atos arquivados no Registro Público de Empresas Mercantis. III. O protesto do título relativo às microempresas não é sujeito a quaisquer emolumentos, taxas, custas ou contribuições, podendo ser cobradas apenas as despesas de correio, condução e publicação de edital para realização de suas intimações. Art. 73. O protesto de título, quando o devedor for microempresário ou empresa de pequeno porte, é sujeito às seguintes condições: I - sobre os emolumentos do tabelião não incidirão quaisquer acréscimos a título de taxas, custas e contribuições para o Estado ou Distrito Federal, carteira de previdência, fundo de custeio de atos gratuitos, fundos especiais do Tribunal de Justiça, bem como de associação de classe, criados ou que venham a ser criados sob qualquer título ou denominação, ressalvada a cobrança do devedor das despesas de correio, condução e publicação de edital para realização da intimação; Item incorreto, já que haverá a incidência de emolumentos. Gabarito Æ D. 2. (FGV/Auditor Fiscal/ICMS/RJ/2010) O Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte (Lei Complementar n.° 123, de 14 de dezembro de 2006) reza que: "Art. 3.° Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte a sociedade empresária, a 83395105172 . Edited with the trial version of Foxit Advanced PDF Editor To remove this notice, visit: www.foxitsoftware.com/shopping Direito Empresarial para SEFAZ-PE Teoria e exercícios comentados Prof. Gabriel Rabelo ʹ Aula 07 Prof. Gabriel Rabelo www.estrategiaconcursos.com.br 28 de 50 sociedade simples e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei n.° 10.406, de 10 de janeiro de 2002, devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que: I - no caso das microempresas, o empresário, a pessoa jurídica, ou a ela equiparada, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 240.000,00 ( duzentos e quarenta mil reais ); II - no caso das empresas de pequeno porte, o empresário, a pessoa jurídica, ou a ela equiparada, aufira, em cada anocalendário, receita bruta superior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 2.400.000,00 ( dois milhões e quatrocentos mil reais )." Também poderá se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado previsto no Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte: a) a sociedade que participe do capital de outra pessoa jurídica, desde que aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 2.400.000,00 (dois milhões e quatrocentos mil reais). b) a sociedade filial de pessoa jurídica com sede no exterior, desde que aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 2.400.000,00 (dois milhões e quatrocentos mil reais). c) a sociedade resultante de cisão ocorrida em um dos 5 (cinco) anos- calendário anteriores, desde que aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 2.400.000,00 (dois milhões e quatrocentos mil reais ). d) a sociedade cooperativa de consumo, desde que aufira, em cada ano- calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 2.400.000,00 (dois milhões e quatrocentos mil reais). e) a sociedade por ações, desde que aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 2.400.000,00 ( dois milhões e quatrocentos mil reais ). Comentários Segundo a Lei Complementar: Art. 3º. § 4º Não poderá se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado previsto nesta Lei Complementar, incluído o regime de que trata o art. 12 desta Lei Complementar, para nenhum efeito legal, a pessoa jurídica: I - de cujo capital participe outra pessoa jurídica; II - que seja filial, sucursal, agência ou representação, no País, de pessoa jurídica com sede no exterior; III - de cujo capital participe pessoa física que seja inscrita como empresário ou seja sócia de outra empresa que receba tratamento jurídico diferenciado nos 83395105172 . Edited with the trial version of Foxit Advanced PDF Editor To remove this notice, visit: www.foxitsoftware.com/shopping Direito Empresarial para SEFAZ-PE Teoria e exercícios comentados Prof. Gabriel Rabelo ʹ Aula 07 Prof. Gabriel Rabelo www.estrategiaconcursos.com.br 29 de 50 termos desta Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo; IV - cujo titular ou sócio participe com mais de 10% (dez por cento) do capital de outra empresa não beneficiada por esta Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo; V - cujo sócio ou titular seja administrador ou equiparado de outra pessoa jurídica com fins lucrativos, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo; VI - constituída sob a forma de cooperativas, salvo as de consumo; VII - que participe do capital de outra pessoa jurídica; VIII - que exerça atividade de banco comercial, de investimentos e de desenvolvimento, de caixa econômica, de sociedade de crédito, financiamento e investimento ou de crédito imobiliário, de corretora ou
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