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Direito Administrativo 2016 1 CADERNO SISTEMATIZADO (CERS + LFG + DAMÁSIO) - 2016 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS DE DIREITO ADMINISTRATIVO 1) Introdução: Direito – é o conjunto de normas impostas coativamente pelo Estado, que disciplinam a vida em sociedade, permitindo a coexistência pacífica dos seres. Para fins didáticos, o Direito foi dividido em Direito Interno e Direito Internacional. O Direito Interno se preocupa com as relações dentro do território nacional. O Direito Internacional, por sua vez, estuda relações externas com empresas estrangeiras, estados estrangeiros, etc. Ainda para fins didáticos, o Direito foi dividido em ramo do direito público e ramo do direito privado. O primeiro se preocupa com a atuação do estado na satisfação do interesse público. O direito privado, por seu turno, estuda as relações privadas, com a satisfação do interesse privado. O Direito Administrativo é ramo do direito Interno e ramo do direito público. Norma de ordem pública é aquela norma imodificável, inafastável pela vontade das partes. Pergunta de Concurso Norma de direito público é sinônimo de norma de ordem pública. Verdadeiro ou falso? R: Falso, pois nem toda norma de ordem pública (que não pode ser afastada pelas partes) é de direito público. Portanto, elas não são termos sinônimos. Ex. Regra de Licitação – É uma regra de direito público e também uma regra de ordem pública, pois não pode ser afastada pela vontade das partes. Ex. Regra de pgto de imposto de renda – É regra de ordem pública e de direito público. ATENÇÃO! TODA REGRA DE DIREITO PÚBLICO É TAMBÉM DE ORDEM PÚBLICA. MAS NEM TODAS AS REGRAS DE ORDEM PÚBLICA SÃO DE DIREITO PÚBLICO. EXISTEM NORMAS DE DIREITO PRIVADO QUE TAMBÉM SÃO DE ORDEM PÚBLICA. Ex. regra de capacidade civil – não pode ser afastada pela parte. Ex. regra de impedimentos para o casamento – não pode ser afastada pelas partes. O CONCEITO DE ORDEM PÚBLICA É MAIS AMPLO DO QUE O CONCEITO DE DIREITO PÚBLICO. 2) Conceito de Direito Administrativo: O direito administrativo parte da noção de Estado (nação politicamente organizada, formada pelo povo, território e governo soberano). A administração é uma das funções do Estado. O Estado é uma pessoa jurídica de direito público, a dupla personalidade não existe mais, ou seja, ele não atua com personalidade de direito privado quando atua neste ramo. Ele sempre irá atuar com personalidade jurídica de direito público. O Estado de direito é um Estado que cria o direito e ao mesmo tempo se submete ao direito que ele criou. A lei obriga a todos, inclusive o Estado. Tripartição das funções Estatais – distribuição de funções estruturais – legislativa (legislar, normas gerais e abstratas, inovação no ordenamento jurídico); judicial e administrativa (concretizar a atividade legislativa, de atuar no caso concreto buscando o interesse da sociedade). 2.1) Teorias para conceituar Direito Administrativo - Direito Administrativo em razão do objeto/ âmbito de atuação da disciplina: 2 I) Escola legalista (também conhecida como escola exegética/ empírica/ caótica) → Para esta escola, o direito administrativo era apenas um estudo de leis – compilação e estudo de leis. Essa escola não prosperou. II) A ideia que prosperou é aquela no sentido de que o direito administrativo estuda além das leis, princípios. Essa ideia é a utilizada até os dias de hoje. Após esse conceito, várias teorias surgiram para conceituar direito administrativo, a partir da ideia de que Direito administrativo estuda leis e princípios. Assim: (a) Escola do serviço público → Para esta escola, o direito administrativo estuda o serviço público. Na época desta escola, toda atividade do estado era chamada de serviço público (inclusive, por exemplo, atividades comerciais, industriais, etc). Mas esse conceito, por ser amplo demais, não prosperou. (b) Escola Critério do Poder Executivo → (Já caiu em concurso) Para esta escola, o direito administrativo estudava somente o poder executivo. Esta escola também não é mais adotada, tendo em vista que o direito administrativo também estuda os poderes legislativo e judiciário, desde que eles estejam no exercício de atividade administrativa. (c) Critério das relações jurídicas → Essa escola dizia que o direito administrativo estudava todas as relações jurídicas do Estado. Esse critério também não foi aceito no Brasil, pois é um conceito amplo demais. (d) Critério Teleológico (também cai em concurso) → Para essa escola, o direito administrativo é um conjunto harmônico de princípios que regem as atividades do Estado na consecução dos seus fins. Esse critério teleológico foi aceito no Brasil por Oswaldo Aranha Bandeira de Melo (pai de Celso Antônio), mas foi dito insuficiente, pois o direito administrativo não é só um conjunto de princípios. (e) Critério Residual ou critério negativo → Segundo esta escola, o conceito de direito administrativo é residual, após a exclusão das funções legislativa e judicial do Estado. Esse critério foi aceito no Brasil, mas também foi tido por insuficiente, tendo em conta que nem todo o resto das atividades do Estado (com exclusão das funções legislativa e jurisdicional) é direito administrativo. (f) Critério de distinção da atividade jurídica do Estado e da atividade social do Estado → Para esta escola o direito administrativo não se preocupa com a atividade social do Estado, como, p.ex., estudo de políticas públicas. O direito administrativo, segundo esta ideia, estuda as questões jurídicas relacionadas à atividade do Estado. Esse critério foi aceito no Brasil, mas também tido por insuficiente. (g) Critério da Administração Pública → É o critério mais aceito no Brasil. Esse critério foi inserido no Brasil por Hely Lopes Meirelles e é o mais adotado no Brasil. Para este autor: Direito Administrativo é um conjunto harmônico de princípios e regras, que forma o regime jurídico administrativo e que rege os agentes, os órgãos e as entidades no exercício da atividade administrativa, tendente a realizar, de forma direta, concreta, e imediata os fins desejados pelo Estado. Assim, realizar os fins de forma: Direta = ―atividade independente de provocação‖. Com isso, afasta-se do conceito a atividade indireta do estado, ou seja, aquela que depende de provocação: a função jurisdicional do Estado. Concreta = a atividade terá destinatários determinados, com efeitos concretos. Exclui-se, assim, a função abstrata do Estado: a função legislativa. Imediata, o que é diferente de forma mediata, que é a atividade social. A função imediata diz respeito à atividade jurídica do Estado. Atenção! Quem define os fins do Estado é o direito constitucional. O direito administrativo apenas realiza esses fins. 3 3) Fontes do Direito Administrativo: Fonte do direito administrativo é aquilo que leva a uma norma de direito administrativo. São elas: a) Lei em sentido amplo → Fala-se em lei enquanto toda e qualquer espécie normativa (CF, leis ordinárias, LC, MP, etc). O ordenamento jurídico brasileiro está organizado numa estrutura escalonada/hierarquizada de normas (normas inferiores e superiores). As normas inferiores devem ser compatíveis com as normas superiores e todas devem ser compatíveis com a CF. O STF chamou esta relação entre as normas de relação de compatibilidade vertical (normas inferiores devem ser compatíveis com as normas superiores e todas devem ser compatíveis com a CF). Vale lembrar que os atos administrativos estão na base da pirâmide (embaixo na hierarquia). b) Doutrina → A doutrina é o resultado do trabalho dos estudiosos. O direito administrativo conta com uma legislação fragmentada, sem um código, com muitos decretos, por exemplo. Cada norma possui um contexto histórico diferente. E isso leva a umaenorme divergência doutrinária. c) Jurisprudência → Muitas vezes, pelo fato de não haver um código administrativo e por haver muita divergência doutrinária, é a jurisprudência quem decide as questões administrativas. Jurisprudência são julgamentos reiterados de um tribunal, no mesmo sentido. Quando se consolida uma jurisprudência, normalmente, o Tribunal edita uma súmula. Então, a súmula é uma jurisprudência consolidada. No Brasil, existem dois tipos de súmula: a súmula que orienta e a súmula vinculante. Obs: Repercussão Geral – Quando o tribunal julga o mérito de uma repercussão geral é muito importante. Nela, há um leading case e os demais casos são julgados no mesmo sentido. d) Costumes → Também são fontes do direito administrativo. O costume é uma prática habitual, que se acredita ser obrigatória. No Brasil, o direito consuetudinário (costumeiro) nem cria nem exime obrigação. Ele serve apenas como fonte. e) Princípios Gerais do Direito → São normas que estão no alicerce ou base da ciência jurídica. Esses princípios podem estar expressos ou implícitos no nosso ordenamento. Ex. ―Ninguém pode causar dano a outrem‖; Ex. ―No Brasil é vedado o enriquecimento sem causa‖; Ex. ―Ninguém pode se beneficiar da própria torpeza‖. Para que a interpretação do direito administrativo seja devida, deve-se observar três pressupostos básicos: desigualdade entre o Estado e o particular, já que o Estado atua em supremacia; presunção de legitimidade, a princípio os atos da administração são legítimos; necessidade da discricionariedade, baseia-se no fato de que a lei não pode descer a todos os casos concretos, utilizando os critérios de conveniência e oportunidade. 4) Sistemas Administrativos (ou Mecanismos de Controle): Praticado um ato administrativo, quem pode controlar ou rever esse ato? Existem dois mecanismos de controle. 4.1) Sistema Contencioso administrativo (sistema francês): Esse sistema foi criado na França e, por ele, os atos praticados pela administração serão controlados e revistos pela própria administração. Nos países que adotam esse sistema, o poder judiciário irá julgar 4 excepcionalmente. O judiciário irá atuar, por exemplo, nas atividades públicas de caráter privado (a atividade é praticada pelo Estado, mas o regime jurídico é o privado – ex. administração celebra um contrato de locação), nas ações ligadas ao estado ou capacidade das pessoas, bem como nas atividades ligadas à repressão penal e à propriedade privada. Mas,em regra, quem julga é a administração. 4.2) Sistema de Jurisdição Única (sistema inglês): Nesse sistema, quem decide é o poder judiciário. Ex. Após um processo administrativo tributário, a parte insatisfeita pode levar o caso ao judiciário. Atenção!! Aqui, a administração também decide. A questão é que a sua decisão pode ser revista pelo poder judiciário. O Brasil sempre teve o sistema de jurisdição única. Somente em 1977, a emenda constitucional nº 07 inseriu o contencioso administrativo no Brasil. Mas essa regra foi inoperante (―nunca saiu do papel‖). 1 Ponto 1 - Administração Pública como função do Estado. Estado, Governo e Administração são termos muitas vezes confundidos, embora expressem conceitos diversos nos vários aspectos em que se apresentam. ESTADO é a nação politicamente organizada detentora de SOBERANIA. O ESTADO DE DIREITO é o estado politicamente organizado, que obedece às suas próprias leis. Elementos do Estado: - POVO (elemento subjetivo); n - TERRITÓRIO (elemento objetivo); e - GOVERNO SOBERANO - soberania como poder absoluto (segundo a correte clássica do direito internacional), indivisível e incontrastável; independência na ordem internacional e supremacia na ordem interna. 1.1 Poderes do Estado Não são poderes da ADMINISTRAÇÃO, mas funções do Estado denominadas, sem o devido rigor técnico, de: PODER EXECUTIVO, LEGISLATIVO e JUDICIÁRIO. A tripartição de Montesquieu é adotada para o equilíbrio entre os Poderes, de modo a evitar a supremacia de qualquer deles sobre o outro (Carvalho F., Cap. 1). A nossa Constituição estabelece que são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário (CF, art. 2º), bem assim veda que haja deliberação sobre Emenda à Constituição tendente a abolir a separação dos Poderes (CF, art. 60, §4º, III). 1.1.1 Funções do Estado (típica e atípica) São decorrentes dos poderes. FUNÇÃO é o exercício de uma atividade em nome e interesse de outrem. FUNÇÃO PÚBLICA é o exercício de atividade em nome e interesse do POVO. Entretanto, no Brasil, não há exclusividade no exercício dessas funções, não há uma rígida e absoluta divisão dos Poderes, mas sim preponderância na realização desta ou daquela função. Assim, embora os Poderes tenham funções precípuas (funções típicas), a própria Constituição autoriza que também desempenhem funções que normalmente pertenceriam a Poder diverso (funções atípicas). São as chamadas ressalvas (ou exceções) ao princípio da separação dos Poderes. 5 FUNÇÃO TÍPICA – é a função principal (preponderante) do poder, o motivo pelo qual o poder foi criado. EXEMPLO: legislativo fazer lei e fiscalizar; Executivo administrar; judiciário julgar. FUNÇÃO ATÍPICA – é a função secundária do poder. EXEMPLO: legislativo fazendo licitação; Executivo editando medida provisória; judiciário fazendo licitação. 1.1.1.1 Características das funções típicas Função Legislativa – elaboração de leis (legiferante). É uma função abstrata. É uma função geral com repercussão erga omnes. Única função que inova o ordenamento jurídico. Função Judiciária – consiste na solução de conflitos, aplicando coativamente as leis. É uma função concreta (exceto o controle direto de constitucionalidade). É uma função indireta, porque depende de provocação. Não inova o ordenamento jurídico. Produz imutabilidade jurídica, ou seja, a intangibilidade jurídica ou coisa julgada, isto é, somente a decisão judiciária é definitiva. Função Executiva ou Administrativa – função administrativa – ―aquela exercida pelo Estado ou por seus delegados, subjacente à ordem constitucional e legal, sob regime de direito público, com vistas a alcançar os fins colimados pela ordem jurídica‖ (Carvalho F.). É uma função concreta e direta, que não inova o ordenamento jurídico (MEDIDA PROVISÓRIA é uma função atípica). É uma função capaz de ser revista, não produz coisa julgada. COISA JULGADA ADMINISTRATIVA não é uma verdadeira coisa julgada, mas sim a mera imutabilidade da decisão dentro da seara administrativa, não impedindo, contudo, sua revisão pelo Poder Judiciário (art. 5º, XXXV, CF). Função de Governo – São funções que não podem ser enquadradas em nenhuma das acima. EXEMPLO: quando o Estado declara guerra. É a função que regula a atuação superior do Estado. EXEMPLOS: estado de defesa ou de estado de sítio, iniciativa de lei, sanção e veto do presidente, declaração de guerra, celebração de paz (mas há divergências nessa classificação). 1.1.2 Governo É o comando, é a direção do Estado. EX: atos de soberania e autonomia. No âmbito do Direito Administrativo, a expressão Governo tem sido utilizada para designar o conjunto de Poderes e órgãos constitucionais responsáveis pela função política do Estado. O Governo tem a incumbência de zelar pela direção suprema e geral do Estado, determinar seus objetivos, estabelecer suas diretrizes, visando à unidade da soberania. 1.1.3 Administração Está relacionada à estrutura para exercício da função pública. Trata-se do aspecto estrutural da administração pública. Pode ser dividida em: ADMINISTRAÇÃO FORMAL ou ORGÂNICA ou SUBJETIVA – está relacionada à máquina administrativa, ou seja, à estrutura - quem realiza a atividade. Conjunto de agentes, órgãos e pessoas jurídicas destinadas à execução das atividadesadministrativas - todo o aparelhamento de que dispõe o Estado para a consecução das políticas traçadas pelo Governo. Designa os entes que exercem a atividade administrativa; compreende pessoas jurídicas (entidades), órgãos e agentes públicos incumbidos de exercer a função administrativa. ADMINISTRAÇÃO MATERIAL ou OBJETIVA – é a atividade administrativa propriamente dita. Corresponde ao conjunto de funções ou atividades administrativas que são públicas, consistentes em realizar concreta, direta e imediatamente os fins constitucionalmente 6 atribuídos ao Estado, por isso mesmo denominadas atividades finalísticas da Administração Pública (MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO). Assim, a função administrativa (administração pública em sentido objetivo, material ou funcional) engloba: a- a prestação de serviços públicos; b- o exercício do poder de polícia; c - a intervenção no domínio econômico: pode ocorrer indiretamente, por meio da regulamentação e fiscalização da atividade econômica de natureza privada, bem como diretamente, através da atuação direta do Estado na atividade econômica, nos termos do art. 173 da CF, normalmente por meio de empresas públicas e sociedades de economia mista. d - a atividade de fomento: incentivo à iniciativa privada de utilidade pública (como, p. ex., o incentivo que se dá a entidades como o SESC, SENAI, SEBRAE etc.). Exemplos: I. auxílios financeiros ou subvenções, ; II. financiamento sob condições especiais; III. favores fiscais que estimulem determinadas atividades estratégicas. Vale registrar a lição de HELY LOPES MEIRELLES sobre a diferença entre Governo e Administração: ―Numa visão global, a Administração é, pois, todo o aparelhamento do Estado preordenado à realização de seus serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas. A Administração não pratica atos de governo; pratica, tão- somente, atos de execução, com maior ou menor autonomia funcional, segundo a competência do órgão e de seus agentes. São os chamados atos administrativos (...). ―Comparativamente, podemos dizer que governo é atividade política e discricionária; administração é atividade neutra, normalmente vinculada à lei ou à norma técnica. Governo é conduta independente; administração é conduta hierarquizada. O Governo comanda com responsabilidade constitucional e política, mas sem responsabilidade profissional pela execução; a Administração executa sem responsabilidade constitucional ou política, mas com responsabilidade técnica e legal pela execução. A Administração é o instrumental de que dispõe o Estado para pôr em prática as opções políticas do Governo. Isto não quer dizer que a Administração não tenha poder de decisão. Tem. Mas o tem somente na área de suas atribuições e nos limites legais de sua competência executiva, só podendo opinar e decidir sobre assuntos jurídicos, técnicos, financeiros, ou de conveniência e oportunidade administrativas, sem qualquer faculdade de opção política sobre a matéria‖. A expressão "administração pública" é utilizada para designar o conjunto de entidades e órgãos a serviço do Estado, incumbidos da função administrativa (sentido subjetivo) e, também, a função do Estado agindo in concreto para a satisfação de seus fins de conservação, de bem-estar individual dos cidadãos e de progresso social, ou seja, a própria função administrativa (sentido objetivo). Assim, em sentido objetivo ou material, administração pública (ou função administrativa) pode ser definida como a atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve, sob regime jurídico de direito público, para a consecução dos interesses coletivos. 7 A administração pública, para alguns, é utilizada em sentido amplo, compreendendo a função política (GOVERNO), que traça as diretrizes governamentais e a função administrativa propriamente dita (sentido estrito) (ADMINISTRAÇÃO), que as executa. É interessante lembrar, por fim, que a administração pública é objeto de estudo do direito administrativo, enquanto o Governo é objeto de estudo do direito constitucional. 1.2 Princípios constitucionais explícitos e implícitos da Administração Pública. PRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO: Princípios são postulados fundamentais que inspiram todo o modo de agir da Administração Pública (Carvalho F.) Os principais são: 1.2.1 Princípio da supremacia do interesse público É o principal princípio do DIREITO ADMINISTRATIVO, sendo o seu alicerce juntamente com o princípio da indisponibilidade do interesse público, dos quais decorrem os outros princípios. É a sobreposição do interesse público em face do interesse particular, o que é pressuposto lógico para o convívio social. Não há previsão expressa para o princípio da supremacia do interesse público. SUPREMACIA não significa a sobreposição do APARELHO OU DA MÁQUINA ESTATAL OU DO INTERESSE DO ADMINISTRADOR, mas sim do INTERESSE PÚBLICO que se sobrepõe ao interesse privado. ―[...] o interesse do todo, do conjunto social, nada mais é do que a dimensão pública dos interesses individuais, ou seja, dos interesses de cada indivíduo enquanto partícipe da Sociedade (entificada juridicamente no Estado [...]‖ (CABM, cap. 1, p.51) EXEMPLOS: poder de polícia (que restringe e limita a liberdade e os direitos do particular em face do interesse público); os atributos da auto-executoriedade e imperatividade dos atos administrativos; cláusulas exorbitantes dos contratos administrativos; intervenção na propriedade privada; poder de autotutela, com a revisão e anulação dos atos administrativos inconvenientes, inoportunos ou ilegais pela própria Administração Pública (Súmula STF 473). Entretanto, o PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO vem sendo CONTESTADO pela doutrina administrativista e constitucionalista mais moderna. Este assunto está na ―ordem do dia‖ em matéria de atualidade no que se refere ao direito administrativo e ao direito constitucional. Neste sentido: SARMENTO, Daniel (org.). Interesses públicos versus interesses privados. Rio: Lumen Juris, 2005. Abaixo segue parte de artigo (―Interesses Públicos vs. Interesses Privados na Perspectiva da Teoria e da Filosofia Constitucional‖) desse autor: 1) a superação da dicotomia rígida entre Direito Público e Direito Privado (o Direito Público se privatiza – em razão da decadência do chamado Estado Social (ou welfare state) e o Direito Privado se ―publiciza‖: constitucionalização do direito civil; eficácia horizontal dos direitos fundamentais; surgimento do terceiro setor). Assim, fica cada vez mais difícil distinguir o interesse público do interesse privado. 2) A CF/88 (afastando o organicismo, o utilitarismo e o individualismo liberal clássico) pode ser considerada uma Constituição personalista, pois ―afirma a primazia da pessoa humana sobre o Estado e qualquer entidade intermediária. Para o personalismo, é absurdo falar em supremacia do interesse público sobre o particular, mas também não é correto atribuir-se primazia incondicionada aos direitos individuais em detrimento dos interesses da coletividade.‖ (p. 79) 8 3) ―Na verdade, a admissão de cláusulas muito gerais de restrição de direitos fundamentais – como a de supremacia do interesse público – implica também em violação aos princípios democráticos e da reserva de lei, em matéria de limitação de direitos, já que transfere para a Administração a fixação concreta dos limites ao exercício de cada direito fundamental. Ademais, dita indeterminação pode comprometer a sindicabilidade judicial dos direitos fundamentais, por privar os juízes de parâmetros objetivos de controle‖ (p. 96). 4) ―Diante deste quadro, parece-nos inadequado falar em supremacia do interesse público sobre o particular, mesmo em casos em que o último não se qualifique como direito fundamental. É preferível, sob todos os aspectos, cogitarem um PRINCÍPIO DA TUTELA DO INTERESSE PÚBLICO, para explicitar o fato de que a Administração não deve perseguir os interesses privados dos governantes, mas sim os pertencentes à sociedade, nos termos em que definidos pela ordem jurídica (princípio da juridicidade). Se a idéia de supremacia envolve uma comparação entre o interesse público e o particular, com atribuição de preeminência ao primeiro, na noção de tutela este elemento está ausente, o que se afigura mais compatível com o princípio da proporcionalidade, fechando as portas para possíveis excessos (...) Dessa forma, a ação estatal conforme ao Direito não será aquela que promover de forma mais ampla o interesse público colimado, mas sim a que corresponder a uma ponderação adequada entre os interesses públicos e privados presentes em cada hipótese, realizada sob a égide do princípio da proporcionalidade. Com a ressalva, contudo, de que quando os direitos fundamentais estiverem ausentes da balança, o escrutínio judicial da conduta estatal deve ser mais cauteloso, prevalecendo, na dúvida, a decisão já adotada pelo Poder Público.‖ (p. 114 e 115). CONTRACRÍTICA de Alice González Borges (Revista Diálogo Jurídico-n.º 15 – jan/fev/mar/2007), em artigo sobre o tema (―Supremacia do Interesse Público: Desconstrução ou Reconstrução?‖), ao invés da ―desconstrução‖ propugnada pelos críticos, sugere uma ―reconstrução‖: ―Mas agora surge de outra parte uma nova espécie de ataque, até então inimaginável. De repente, uma plêiade de jovens e conceituados juristas , - animados, força é que se diga, pela mais cristalina e louvável das intenções, - ergue-se na defesa da eficácia e efetividade dos direitos fundamentais, em salutar movimento em prol da constitucionalização do direito. Para tanto, resolve congregar forças para desconstruir (sic) o princípio da supremacia do interesse público, como sendo a base de um autoritarismo retrógrado, ultrapassado e reacionário do direito administrativo.‖ ―É preciso não confundir a supremacia do interesse público – alicerce das estruturas democráticas, pilar do regime jurídico-administrativo – com as suas manipulações e desvirtuamentos em prol do autoritarismo retrógrado e reacionário de certas autoridades administrativas‖. 1.2.2 Princípio da indisponibilidade do interesse público O interesse é do povo, de modo que o administrador não pode dele dispor. Trata-se de um múnus público. EX: dever de apuração de prática de infração disciplinar, cuidar do patrimônio, arrecadar, contratar com licitação. O STF já se pronunciou pela impossibilidade de transação ou renúncia pela Administração, que não esteja configurada em lei. 1.2.3 Princípio da continuidade ou obrigatoriedade da atividade administrativa (Celso Antonio) É a manutenção ou não interrupção do serviço público. O serviço público não pode parar, porque não param os anseios da coletividade. O princípio nem sempre significa atividade 9 ininterrupta, mas tão-só regular, isto é, de acordo com a sua própria natureza ou forma de prestação. ―Existem certas situações específicas que excepcionam o princípio, permitindo a paralisação temporária da atividade, como é o caso da necessidade de proceder a reparos técnicos ou realizar obras para a expansão e melhoria dos serviços‖(CABM). CONTINUIDADE está na base da indisponibilidade; a OBRIGATORIEDADE surge em decorrência da indisponibilidade. CONTINUIDADE PARA OS SERVIDORES PÚBLICOS – ex: justifica os atos de nomeação de suplentes: suplentes de comissões permanentes de licitação. - Direito de greve do servidores públicos: previsto na CF (artigo 37, VII), na forma da LEI ESPECÍFICA (até 1998 era lei complementar, agora é lei ordinária). Essa lei ainda não existe, a Lei 7783/89 fala sobre o direito de greve para os trabalhadores. Mesmo sem existir a lei, pode exercer o direito de greve? Há duas correntes: PRIMEIRA CORRENTE: A lei constitucional que trata desse assunto é de EFICÁCIA CONTIDA, podendo ser exercido de imediato, mas a lei restringirá o conteúdo no futuro; SEGUNDA CORRENTE: essa lei constitucional é de eficácia limitada, ou seja, não pode ser exercido o direito de greve antes da promulgação da lei específica. Aqui, vê-se um exemplo da SÍNDROME DA INEFETIVIDADE (STF), a CF prevê muitos direitos que não são efetivos. Era a corrente adotada pelo STF. Hoje, o entendimento do STF, no julgamento dos processos MI 670, MI 708 e MI 712, a respeito da eficácia do mandado de injunção e do exercício do direito de greve pelos servidores públicos civis, é no sentido de, ―reconhecendo a falta de norma regulamentadora do direito de greve no serviço público, remover o obstáculo criado por essa omissão e, supletivamente, tornar viável o exercício do direito consagrado no artigo 37, VII da Constituição do Brasil‖. O STF, no julgamento ocorrido em outubro/2007, propôs a solução para a omissão legislativa com a aplicação da Lei nº 7.783, de 28/06/89 (lei que regula a greve no setor privado), no que couber. Obs: greve de advogados públicos não configura motivo de força maior para provocar a suspensão ou devolução de prazos processuais (STJ, REsp 1.280.063). CONTINUIDADE PARA OS CONTRATADOS - dentre as cláusulas exorbitantes, verificam-se nas restrições ao uso da exceção de contrato não cumprido, retomada do objetivo e na cláusula de reversão traços do princípio da continuidade, vejam-se: EXIGÊNCIA DE GARANTIA É uma faculdade e pode constituir-se em: a) caução em dinheiro ou títulos da dívida pública. b) seguro-garantia c) fiança bancária ALTERAÇÃO UNILATERAL a) modificação do projeto ou das especificações (65, I, ―a‖) b) modificação do valor contratual, por acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto. RESCISÂO UNILATERAL a) inadimplemento. b) desaparecimento do sujeito, insolvência ou comprometimento da execução. c) interesse público. d) caso fortuito ou força maior. FISCALIZAÇÃO Prerrogativa no Poder Público, dando ensejo à rescisão unilateral. APLICAÇÃO DE PENALIDADE a) advertência b) multa c) suspensão temporária e impedimento de contratados d) declaração de inidoneidade. ANULAÇÃO (autotutela) Por obediência ao princípio da legalidade, é prerrogativa a anulação de seus atos diante de ilegalidade. RETOMADA DO OBJETO Artigo 80 (Lei 8.666/93), princípio da continuidade do serviço público. 10 RESTRIÇÕES AO USO DA ―EXCEPTIO NON ADIMPLENTI CONTRACTUS‖ Regra: Não há rescisão unilateral pelo particular. O art, 78, XV, da Lei 8.666/93 prevê uma exceção, ao estabelecer que o atraso, por parte da Administração, superior a 90 dias, dos pagamentos devidos em razão de obras, serviços ou fornecimentos, ou parcelas destes, já recebidos, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, permite ao contratante particular optar entre a rescisão do contrato ou pela suspensão do cumprimento das suas obrigações dele oriundas, até que seja normalizada a situação. Ou seja, se a mora da administração for inferior a 90 dias, o contratado não poderá suspender a prestação do serviço público. No entanto, caso o contratado não conseguir suportar a espera por 90 dias em virtude de dificuldades econômico-financeiras que possam levá-lo à falência, poderá acionar o Judiciário para pleitear a rescisão do contrato ou a suspensão das atividades, pois a lei não pode exigir que o particular suporte ônus desproporcionais. Saliente-se, no entanto, que o particular não pode, pura e simplesmente, parar de executar o contrato, ainda que o atraso do pagamento pela Administração seja superior a 90 dias, sendo imprescindível, portanto, que o contratado manifeste administrativamente seu interesse de rescisão do pacto ou opte pela suspensão da sua execução até a normalização da situação. Caso não obtenha resposta favoráveldo Poder Público, deverá requerer a rescisão contratual ou a garantia da suspensão da prestação dos serviços na via judicial. Assim, o contratado precisa da autorização da administração ou do Judiciário para rescindir ou suspender a prestação do serviço (paralisação), entendimento este aplicável ainda que a prestação se refira a serviços públicos de caráter essencial. ÁLEA ORDINÁRIA EMPRESARIAL Risco que todo empresário corre, como resultado da própria flutuação do mercado; sendo previsível, por ele responde o particular. ÁLEA ADMINISTRATIVA ALTERAÇÃO UNILATERAL Atendimento ao interesse público. Administração Restabelecida. FATO DO PRÍNCIPE Ato de autoridade não relacionado diretamente. FATO DA ADMINISTRAÇÃO Ato de autoridade que incide diretamente sobre o contrato. ÁLEA ECONÔMICA Circunstâncias externas ao contrato e à vontade das partes, imprevisíveis, excepcionais, inevitáveis, que causam desequilíbrio muito grande no contrato, dando lugar à aplicação da teoria da imprevisão. REVERSÃO – passagem ao poder concedente dos bens do concessionário aplicados ao serviço, uma vez extinta a concessão (art. 35, § 2.º) [CABM] - permite que a Administração utilize o patrimônio da contratada para dar prosseguimento ao serviço público. Há direito à indenização, desde que descontados os valores de depreciação dos bens - o contrato especifica os bens que podem ser revertidos, no seu silencio, são revertidos os indispensáveis ao prosseguimento do serviço. - Lei 8.987/95 (artigo 6o.): NÃO haverá descontinuidade do serviço no caso de interrupção (―corte‖) por falta de pagamento, desde que precedida de prévia comunicação. Contudo, há entendimento de que, tratando-se de inadimplência da própria Administração com a concessionária do serviço, o corte não pode atingir serviços públicos essenciais, tais como escolas, hospitais, repartições etc. [Carvalho F.]. 11 1.2.4 Princípio da autotutela É o princípio que autoriza a administração a rever seus próprios atos (ilegalidade = anulação; conveniência e oportunidade = revogação). Súmulas 346 e 473, STF. Lei 9784/99: anulação (05 anos) e revogação (não há limite temporal, mas limites materiais: direitos adquiridos e outros) de atos administrativos. MARIA SYLVIA afirma que é também o dever de cuidado e zelo com os bens que integram o patrimônio público. AUTOTUTELA x TUTELA: Autotutela corresponde ao controle que um órgão ou uma entidade realiza sobre os seus próprios atos. É um controle interno e que tem por fundamento a hierarquia e a subordinação. A tutela, por sua vez, corresponde a um controle exercido por uma entidade sobre outra. Seria, neste aspecto, um controle externo. É o controle exercido pelas entidades políticas sobre as entidades que compõem a administração pública indireta. É um controle finalístico (supervisão ministerial). Não há relação de hierarquia ou subordinação, mas sim uma relação de vinculação. 1.2.5 Princípio da especialidade É um princípio que surgiu com a ideia de descentralização. A administração direta (artigo 37, XIX, CF) depende de lei para criar as pessoas da Administração indireta. A lei também definirá a finalidade da pessoa jurídica criada, que não poderá ser modificada por ato administrativo, pelo princípio da legalidade. 1.2.6 Princípio da presunção de legitimidade É presunção de legalidade, legitimidade e veracidade. O ato administrativo goza de presunção de todos os itens: legalidade (obediência à lei), legitimidade (constituídos em conformidade com as normas legais e princípios amplamente considerados) e veracidade (presunção de que o ato é verdadeiro). Trata-se de PRESUNÇÃO RELATIVA, na medida em que admite prova em contrário. EFEITOS: autoexecutoriedade dos atos e a inversão do ônus da prova (Carvalho F.). A presunção de legitimidade não afasta o CONTROLE PELO JUDICIÁRIO. Produção de efeitos: EX TUNC (anulação = ileg alidade) e EX NUNC (revogação = conveniência e oportunidade). 1.2.7 Princípio da legalidade (artigo 37, caput) A CF repetiu várias vezes esse princípio (artigos 5o, 84, 150, e vários outros), que é indispensável para a existência de um Estado Democrático de Direito (politicamente organizado e que obedece às suas próprias leis). HELY LOPES MEIRELLES faz a seguinte distinção: LEGALIDADE PARA O AGENTE PÚBLICO ou ADMINISTRADOR PÚBLICO – somente pode fazer o que a lei autoriza e determina; é chamado de CRITÉRIO DE SUBORDINAÇÃO À LEI. LEGALIDADE PARA O PARTICULAR – pode fazer tudo o que a lei NÃO proíbe. É o CRITÉRIO DA NÃO-CONTRADIÇÃO À LEI. CUIDADO: princípio da legalidade significa dizer que a conduta do administrador tem que estar EXPRESSAMENTE prevista em lei? NÃO. O que está expresso em lei é legalidade, mas nem sempre a lei estabelece tudo, todos os detalhes. EXEMPLO: atos 12 discricionários, nos quais o administrador faz um juízo de conveniência e oportunidade (MARIA SYLVIA fala em EQUIDADE e JUSTIÇA, também). Exemplo: poderes implícitos. A doutrina faz uma distinção: PRINCÍPIO DA LEGALIDADE – está explicitado acima. PRINCÍPIO DA RESERVA DE LEI – determinada matéria somente poderá ser disciplinada por meio de determinada espécie normativa. EXEMPLO: a matéria X depende de lei ordinária, ou seja, sua regulamentação está reservada à edição de lei ordinária. 1.2.8 Princípio da impessoalidade (artigo 37, caput) O administrador não poderá buscar interesses pessoais, mas sim o interesse público, ou coletivo, devendo agir de forma abstrata e impessoal, ou seja, com AUSÊNCIA DE SUBJETIVIDADE. Pode ser verificada a impessoalidade em alguns enfoques: i- o ato praticado pelo agente é da pessoa jurídica de direito público e não do próprio agente. Proibição de execução de atos públicos para fins de promoção pessoal; ii- a Administração não pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, uma vez que é sempre o interesse público que tem que nortear seu comportamento. EXEMPLO: precatórios, artigo 100, CF. Obs: lei que proíbe o nepotismo pode ser de iniciativa parlamentar (não há iniciativa privativa do executivo) – Inf 771/STF. Obs2: Norma que impede o nepotismo não alcança servidores efetivos – inf 786/STF. 1.2.9 Princípio da moralidade (artigo 37, caput) Está relacionado à ideia de HONESTIDADE, de BOA CONDUTA, de obediência aos princípios éticos e normas morais, à correção de atitude, à boa-fé. Não há conceito fechado de moralidade. Trata-se, em verdade, de cláusula indeterminada, conceito vago, indefinido. A CF/88 inovou ao prescrever a obediência expressa à moralidade, não havendo previsão expressa nas constituições pretéritas acerca do tema. Os particulares que se relacionam com o ente estatal também devem obediência às regras de boa administração, sob pena de praticarem ato de improbidade (art.11 da Lei 8.492/92). Moralidade X Probidade, segundo JSCF (2015, p. 1112): - 1ªC: sentidos distintos, sendo a probidade subprincípio da moralidade; - 2ªC: probidade é conceito mais amplo do que moralidade, porque aquela não abarca apenas elementos morais; - 3ªC: expressões se equivalem, CF menciona a moralidade como princípio e improbidade como lesão ao mesmo princípio. JSCF filia-se a essa corrente. MORALIDADE COMUM é a conduta adequada às regras da moral. Diz respeito à conduta externa do agente. MORALIDADE ADMINISTRATIVA é mais rigorosa, está relacionada com as condutas de boa administração, ou seja, há que ser um bom administrador, isto é, devem ser buscadas as melhores políticas administrativas. Diz respeito à conduta interna do agente e corresponde ao conjunto de regras tiradas da disciplina interna da Administração. 13 1.2.10 Princípio da publicidade (artigo 37, caput) É imprescindível que os administrados tenham plena e inequívoca ciência dos atose demais práticas administravas deflagradas pelo Administrador, isso em decorrência do próprio princípio democrático. DIÓGENES GASPARINI: a publicidade é garantida por meio de publicação no órgão oficial e pela expedição de certidões, quando não for possível a publicação. A publicação de atos, contratos e outros instrumentos jurídicos, salvo os normativos, pode ser resumida. Atos normativos não podem ser publicados de forma resumida. 1. Ofensa ao direito de certidão é atacada por via de MS. 2. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o mandado de segurança é o meio hábil para buscar extrair cópia integral de autos de processo administrativo. 3. Conforme Hely, a publicidade não é elemento formativo do ato, mas sim requisito ou condição para eficácia e moralidade do ato. Jurisprudências atualizadas: Inf 766/STF: É constitucional lei de iniciativa parlamentar que obriga o Poder Executivo a divulgar na imprensa oficial e internet a relação de obras de rodovias, portos e aeroportos. Nota: A Corte entendeu que não havia qualquer vício formal ou material na referida lei, considerando que (a lei) foi editada em atenção aos princípios da publicidade e da transparência, tendo por objetivo viabilizar a fiscalização das contas públicas. Inf 543/STJ: O Ministério das Relações Exteriores não pode sonegar o nome de quem recebe passaporte diplomático. Nota: O nome de quem recebe um passaporte diplomático emitido por interesse público não pode ficar escondido do público. O interesse público pertence à esfera pública, e o que se faz em seu nome está sujeito ao controle social, não podendo o ato discricionário de emissão daquele documento ficar restrito ao domínio do círculo do poder. 1.2.11 Princípio da eficiência (artigo 37, caput) Foi introduzido expressamente pela EC/19.Mas o art. 6º da Lei 8.987/95 já fazia menção a esse postulado. É conhecido como DEVER DE BOA ADMINISTRAÇÃO. Eficiência significa presteza, agilidade, ausência de desperdício, não podendo o administrador eficiente desperdiçar dinheiro público. ―Significa que a Administração deve recorrer à moderna tecnologia e aos métodos hoje adotados para obter a qualidade total da execução das atividades a seu cargo, criando, inclusive, novo organograma em que se destaquem as funções gerenciais e a competência dos agentes que devem exercê-las.‖ [CARVALHO FILHO]. A inclusão da duração razoável do processo no rol de direitos e garantias individuais pela EC 45 teve por finalidade consagrar o princípio da eficiência no âmbito do processo judicial e administrativo. 1.2.12 Princípio da finalidade Consiste na necessidade de o administrador buscar a finalidade pública, obedecendo à vontade maior da LEI. O ato que não atende a esse princípio é INVÁLIDO, nos termos da Lei 9784/99 (Lei de Processo Administrativo – LER), artigo 3o, XIII, pois só se cumpre a 14 legalidade quando se atende à finalidade do ato. O princípio da finalidade consubstancia mandamento direcionado ao Administrador, compelindo-o a concretizar o interesse público primário, que não deve ser confundido com o interesse egoístico da própria Administração (interesse público secundário). Sobre a distinção entre interesse público primário e secundário, vale conferir lição de BARCHET: ―(...) o interesse público primário corresponde ao conjunto de interesses de que é titular a própria coletividade, globalmente considerada; (...) tais interesses têm por titulares os membros desta coletividade, justamente pelo fato de a integrarem. [...] Podemos citar, como exemplos de interesses públicos primários, um meio ambiente equilibrado, um eficiente serviço de água, uma adequada estrutura de ensino fundamental etc. O interesse público secundário, por sua vez, corresponde ao conjunto de interesses que a Administração possui na sua condição de pessoa jurídica, a exemplo de uma empresa ou de uma associação civil. São, sinteticamente, interesses relacionados à formação e manutenção do seu patrimônio e à composição de seu quadro de pessoal. A aquisição de um imóvel, a contratação de um empregado público, a celebração de um contrato de prestação de serviços de vigilância patrimonial, são alguns exemplos de interesses públicos secundários. Podemos trabalhar a matéria da seguinte forma: todos os interesses que justificam a existência da Administração são interesses públicos primários. São os interesses da coletividade, cuja consecução é a razão de existir da Administração. Para que a Administração possa atuar na satisfação de tais interesses, ela precisa de um certo aparelhamento material e humano, e tal aparelhamento corresponde justamente aos interesses públicos secundários. 1.2.13 Princípio da isonomia Também conhecido como princípio da igualdade, é compreendido, a partir de uma visão clássica, a partir da fórmula genérica de que os iguais devem ser tratados de forma igual, ao passo que os desiguais devem ser tratados desigualmente, na medida de sua desigualdade (Aristóteles e Ruy Barbosa – ―oração aos moços‖). Contudo, uma interpretação atual do referido axioma, parte da premissa de que o enunciado acima afigura-se lacunoso, desprovido de densidade normativa. Segundo leciona CABM: o princípio da igualdade deve ser aferido concretamente, a partir do critério adotado pela Administração Pública para justificar determinado tratamento diferenciado como legítimo do ponto de vista constitucional. Se o parâmetro diferenciador se harmonizar com a finalidade que a ordem jurídica busca concretizar, o tratamento distinto estará de acordo com o princípio da isonomia e, por consequência, com a própria ideia de legalidade. Do contrário, haverá ofensa à igualdade. 1. Segundo o STF, na reserva de vagas para deficientes, NÃO É POSSIVEL o arrendondamento do coeficiente para o número inteiro subsequente, deve ater-se aos limites da lei (AG. REG. No RE 440.988-DF – info 660). 2. Ainda segundo o STF, é legítimo o edital de um concurso com apenas 2 vagas que NÃO reserva vagas p/ deficiente. Entendeu a Corte Suprema que reservar uma vaga, ou seja, cinqüenta por cento das vagas existentes, implicaria majoração indevida dos percentuais legalmente estabelecidos (MS 26310/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 20.09.2007.). 15 1.2.14 Princípio do contraditório e da ampla defesa O contraditório e a ampla defesa são elementos integrantes do princípio maior do devido processo legal e visam a garantir aos acusados e administrados, no âmbito judicial e administrativo, a oportunidade de produzirem provas, deduzirem pretensões, e formularem manifestações com o objetivo de se oporem a imputações gravosas que lhes são feitas ou, ainda, de desconstituir situações desfavoráveis. O princípio do contraditório e da ampla defesa compreende, também, o direito à informação, pois não é possível ao administrado defender-se sem ter plena ciência do que está lhe sendo imputado. SÚMULA VINCULANTE Nº 03: ―nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.‖ Desdobramentos do princípio: - a) Toda a defesa deve ser prévia em relação ao julgamento final; b) Direito à informação c) o CUSTO corre a cargo do interessado, como se posiciona a jurisprudência, mas a administração não pode se negar a fornecer o acesso; d) Produção de provas; e) Direito a recurso; mesmo que não exista previsão expressa para o caso específico, a regra geral é o cabimento; f) Defesa técnica; é dispensável a presença de advogado, mas se o advogado quiser participar, o administrador deve viabilizar a defesa, porque o advogado garante maior justiça e isonomia entreas partes. Atenção: SÚMULA VINCULANTE Nº 5 DO STF: a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a constituição. OBS: essa súmula não se aplica à execução penal, oportunidade em que o processo administrativo exigirá a presença de advogado (Inf. 562/STJ) 1.2.15 Princípio da razoabilidade ―Razoabilidade é a qualidade do que é razoável, ou seja, aquilo que se situa dentro dos limites aceitáveis‖ (CARVALHO F.) – ―obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosas das finalidades que presidiram a outorga da competência exercida‖ (CABM). CARVALHO afirma que a razoabilidade trata da congruência lógica entre as situações postas e as decisões administrativas. Trata-se de um PRINCÍPIO IMPLÍCITO. Ato irrazoável ofende a legalidade em sentido amplo. O Judiciário poderá fazer a análise da razoabilidade do ato, inclusive por meio do controle constitucional. Todavia, ao Judiciário não cabe invadir o mérito do ato administrativo – a margem de liberdade concedida pela lei ao administrador (discricionariedade). De acordo com precedente do STF, não é possível a análise, pelo Poder Judiciário, como regra, do mérito do ato administrativo. Contudo, é legítimo o exame da regularidade dos elementos CAUSA, MOTIVO e FINALIDADE do ato administrativo, nos termos da decisão abaixo: ―Embora não caiba ao Poder Judiciário apreciar o mérito dos atos administrativos, o exame de sua discricionariedade é possível para a verificação de sua regularidade em relação às causas, aos motivos e à finalidade que os ensejam.‖ (trecho do voto do Relator, Min. RICARDO LEWANDOWSKI, no julgamento do RE-AgR 365368/SC, j. 22/05/2007, 1ª T, DJ 29-06-2007 PP-00049) 16 1.2.16 Princípio da proporcionalidade Trata-se de princípio implícito na Constituição. Com base na doutrina alemã, para que uma conduta seja proporcional, ela deverá ser adequada (meio adequado aos fins), necessária/exigível (inexistência de meio menos gravoso para o mesmo fim) e proporcional em sentido estrito (as vantagens geradas devem superar as desvantagens). Proporcionalidade x Razoabilidade: STF não faz diferenciação. JSCF aponta que a razoabilidade tem perfil hermenêutico, voltado para a lógica e interpretação jurídica, enquanto que a proporcionalidade tem direcionamento objetivo, material, visando o balanceamento de valores. 1.2.17 Princípio da motivação (CF, artigo 93, IX) Todas as decisões administrativas devem ser motivadas, ou seja, devem ser justificadas, fundamentadas. Motivação é o ato de explanação ou exteriorização do motivo. A grande maioria afirma que a motivação é obrigatória, em todos os casos (STF), apesar da existência de corrente que afirma que em alguns casos não é obrigatória a motivação. A motivação deve ser prévia ou no máximo concomitante, não se admitindo a motivação posterior, ou seja, depois da prática do ato. A motivação pode ser a declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. Os atos constituídos sem a tempestiva e suficiente motivação são ilegítimos e suscetíveis de invalidação. (Há controvérsia) JSCF entende que a motivação não é a regra, sendo prevista em hipóteses taxativas do art. 50 da L. 9784. O ato de remoção de servidor público por interesse da Administração Pública deve ser motivado. Caso não o seja, haverá nulidade. No entanto, é possível que o vício da ausência de motivação seja corrigido em momento posterior à edição dos atos administrativos impugnados. Assim, se a autoridade removeu o servidor sem motivação, mas ela, ao prestar as informações no mandado de segurança, trouxe aos autos os motivos que justificaram a remoção, o vício que existia foi corrigido. STJ. 1ª Turma. AgRg no RMS 40.427-DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 3/9/2013 (Info 529). 1.3 A reforma do Estado brasileiro. Os quatro setores. Características de cada um. DESESTATIZAÇÃO E PRIVATIZAÇÃO: ―o Estado, nos últimos tempos, tem demonstrado evidente preocupação em adaptar-se à modernidade, ao gerenciamento eficiente de atividades e ao fenômeno da globalização econômica, que arrasta atrás de si uma série interminável de consequências de ordem política, social, econômica e administrativa. [...] O primeiro grande passo para mudar o desempenho do Estado como prestador de serviços foi o Programa Nacional de Desestatização, instituído pela Lei n.º 8.031, de 12-04-1990. [...] No que diz respeito aos objetivos fundamentais do Programa, e entre estes merece relevo o de ―reordenar a posição estratégica do Estado na economia, transferindo à iniciativa privada atividades indevidamente exploradas pelo setor público‖ (art. 1º, I), mostrando que a busca desse objetivo acarretará, por via de consequência, a redução da dívida pública líquida (art. 1º, II) e a concentração da Administração Pública em atividades nas quais seja fundamental a presença do Estado em vista das prioridades nacionais (art. 1º, V).‖ (CARVALHO F.). Ainda: ―O Estado, depois de abraçar, por vários anos, a execução de muitas atividades empresariais e serviços públicos, com os quais sempre teve gastos infindáveis e pouca eficiência quanto aos resultados, resolveu imprimir nova 17 estratégia governamental: seu afastamento e a transferência das atividades e serviços para sociedades e grupos empresariais.‖ [...] ―Corolário do Programa de Desestatização, e particularmente em razão da transferência de atividades a empresas da iniciativa privada, têm sido criadas as agencias autárquicas (também denominadas agências reguladoras ou agencias governamentais), sob a forma de autarquias, cuja função básica reside especificamente em exercer o controle sobre tais empresas, visando a mantê-las ajustadas aos postulados fundamentais do Programa e aos ditames do interesse público e prevenindo qualquer tipo de comportamento empresarial que reflita abuso de poder econômico.‖ Os Setores do Estado: No aparelho do Estado é possível distinguir quatro setores: NÚCLEO ESTRATÉGICO. (PRIMEIRO SETOR) Corresponde ao governo, em sentido lato. É o setor que define as leis e as políticas públicas, e cobra o seu cumprimento. É, portanto, o setor onde as decisões estratégicas são tomadas. Corresponde aos Poderes Legislativo e Judiciário, ao Ministério Público e, no Poder Executivo, ao Presidente da República, aos ministros e aos seus auxiliares e assessores diretos, responsáveis pelo planejamento e formulação das políticas públicas. ATIVIDADES EXCLUSIVAS. (SEGUNDO SETOR) É o setor em que são prestados serviços que só o Estado pode realizar. São serviços em que se exerce o poder extroverso do Estado - o poder de regulamentar, fiscalizar, fomentar. Como exemplos temos: a cobrança e fiscalização dos impostos, a polícia, a previdência social básica, o serviço de desemprego, a fiscalização do cumprimento de normas sanitárias, o serviço de trânsito, a compra de serviços de saúde pelo Estado, o controle do meio ambiente, o subsídio à educação básica, o serviço de emissão de passaportes etc. SERVIÇOS NÃO-EXCLUSIVOS. (TERCEIRO SETOR) Corresponde ao setor onde o Estado atua simultaneamente com outras organizações públicas não-estatais e privadas. As instituições desse setor não possuem o poder de Estado. Este, entretanto, está presente porque os serviços envolvem direitos humanos fundamentais, como os da educação e da saúde, ou porque possuem "economias externas" relevantes, na medida que produzem ganhos que não podem ser apropriados por esses serviços através do mercado. As economias produzidas imediatamente se espalham para o resto da sociedade, não podendo ser transformadas em lucros. São exemplos desse setor: as universidades, os hospitais, os centros de pesquisa eos museus. PRODUÇÃO DE BENS E SERVIÇOS PARA O MERCADO. (QUARTO SETOR) Corresponde à área de atuação das empresas. É caracterizado pelas atividades econômicas voltadas para o lucro que ainda permanecem no aparelho do Estado como, por exemplo, as do setor de infraestrutura. Estão no Estado seja porque faltou capital ao setor privado para realizar o investimento, seja porque são atividades naturalmente monopolistas, nas quais o controle via mercado não é possível, tornando-se necessária, no caso de privatização, a regulamentação rígida. FONTE: ―Plano Diretor de Reforma do Aparelho do Estado‖. Disponível no site: https://www.planalto.gov.br/publi_04/COLECAO/PLANDI5.HTM OBS: Essa divisão acima está prevista, como referido pelo atualizador precedente, no Plano Diretor de Reforma do Aparelho do Estado, de 1995 – ou seja: do governo FHC. Contudo, na doutrina tradicional, a divisão dos chamados ‗Setores‘ é feita da seguinte forma, em síntese: “Os teóricos da Reforma do Estado incluem essas entidades [referindo-se aos serviços sociais autônomos, às entidades de apoio, às organizações sociais e às organizações da sociedade civil de interesse público] no que denominam de terceiro setor, assim entendido aquele que é composto por 18 entidades da sociedade civil de fins públicos e não lucrativos; esse terceiro setor coexiste com o primeiro setor, que é o Estado, e o segundo setor, que é o mercado.” (Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, 18ª Ed....). Assim, para Di Pietro, tem-se: Primeiro setor: Estado/ Segundo setor: mercado/ terceiro setor: entidades da sociedade civil sem fins públicos (organizações sociais, entidades de apoio e organizações da sociedade civil de interesse público, p.e) / Quarto setor: economia informal (JSCF). ARTIGO (partes): Élida Graziane Pinto: Focando sobre a perspectiva mais ampla da reforma do Estado, o PDRAE determina que tal reforma deve ser entendida e conformada a partir do contexto da "redefinição" do seu papel. Redefinir o papel do Estado seria, segundo a lógica governamental, fazer com que ele abandonasse a responsabilidade direta pelo "desenvolvimento econômico e social pela via da produção de bens e serviços para fortalecer-se na função de promotor e regulador desse desenvolvimento". Em termos mais claros, para o PDRAE, "reformar o Estado significa transferir para o setor privado as atividades que podem ser controladas pelo mercado". (1995:17) Neste sentido, cabe questionar o limite e as bases que regulamentam tais transferências, sabendo que todo o processo de reforma delineado no plano está pautado e intimamente marcado pela busca por eficiência, busca que vai ao encontro das duas dimensões da reforma: a política e a administrativa. Em termos de reforma política, a transferência da atuação estatal para o setor privado vai corresponder à necessidade de gerar maior capacidade de governo ("governança"), a partir da limitação dos custos e do dimensionamento a áreas "exclusivamente" estatais, bem como pretende corresponder a um aumento da legitimidade para governar ("governabilidade") à medida que há a valorização da participação social em várias instâncias do processo de reforma e há também o objetivo de melhorar a qualidade dos serviços "tendo o cidadão como beneficiário". (1995:21) Já em se tratando de reforma administrativa (estrito senso), o principal marco de renovação seria a proposta de implementar um novo "paradigma" de organização administrativa, a saber, a Administração Pública gerencial, que vem introduzir a perspectiva do desenvolvimento de uma cultura gerencial nas organizações estatais. (...) o "modelo" gerencial visualizado pelo PDRAE como alternativa reformadora possui, em grande medida, apenas dois pilares "revolucionários": "em suma, afirma-se que a administração pública deve ser permeável à maior participação dos agentes privados e/ou das organizações da sociedade civil e deslocar a ênfase dos procedimentos (meios) para os resultados (fins)". (1995:22, grifos nossos) Diante da análise, por outro lado, sobre a necessidade do plano de romper com a Administração Pública burocrática, descobre-se que tal tentativa de superação não é recente. O embate com o modelo de gestão burocrático, no nível de "reforma" do Estado brasileiro, tem sua origem, segundo o próprio PDRAE, no Decreto-Lei 200, de 25.2.1967 que já determinava princípios de racionalidade administrativa, os quais seriam, em outras palavras, a eficiência mesma, que hoje toma ares de jargão técnico-gerencial inusitado. O Estado passa, então, a ser entendido, segundo o plano, como uma espécie de amálgama das seguintes esferas de atuação: o primeiro setor que seria o núcleo estratégico; o segundo que representaria o setor de atividades exclusivas do Estado; o terceiro, por sua vez, seria o setor de atuação simultânea do Estado e da sociedade civil, setor este que engloba as 19 entidades de utilidade pública, as associações civis sem fins lucrativos, as organizações não-governamentais e as entidades da Administração Indireta que estão envolvidas com as esferas em que o Estado não atua privativamente, mas que têm um caráter essencialmente público e, finalmente, o quarto e último setor seria o menos característico em termos de intervenção "exclusiva e/ou necessária" do Estado, já que trata da produção de bens para o mercado. A reforma direcionada no PDRAE perpassa o entendimento que se tem sobre justamente o quão necessária e mesmo eficiente é a atuação estatal em cada um desses setores.[...] 4. A lógica da transferência à sociedade organizada de setores e atividades significativas: uma questão de eficiência?. (...) foram constituídos, no setor de atividades não exclusivas (também chamado de terceiro setor) e no setor de produção para o mercado (entendido como quarto setor), movimentos específicos de transferência da responsabilidade direta do Estado pela prestação de serviços e pela produção de bens para a iniciativa privada. O movimento ocorrido, em relação à esfera do público não-estatal, se deu no sentido de institucionalizar como "Organizações Sociais", no seio do Direito Administrativo, os entes da sociedade organizada sem fins lucrativos, atuantes no "terceiro setor", o que foi proposto a partir da possibilidade de tais entidades receberem esta qualificação jurídica, em conformidade com um processo de "publicização" previsto na Lei n.º 9.637/98. Noutro sentido, o movimento perpetuado junto ao chamado quarto setor se deu através da privatização de empresas estatais, que passaram para o domínio de entes do mercado. (...) tendo em vista que o papel do Estado, a partir da reforma, seria tão somente o de promover e regular o desenvolvimento econômico e social, a lógica governamental abria a discussão, junto à sociedade, de que os atores no processo de reforma não se restringem aos setores exclusivos do Estado, ou seja, a responsabilidade deve passar a ser compartilhada (e note-se que compartilhar é diferente de compartimentalizar) com a sociedade e com o mercado. Na mesma medida em que o Estado restringe sua atuação direta ao seu aparelho (núcleo estratégico + atividades exclusivas), cada vez mais a sociedade civil é chamada a fazer "parcerias" com o Estado, tomando para si os outros dois setores e tendo como apoio estatal o nível de promoção, regulação e fiscalização desses. [...] Faz-se necessário esclarecer aqui que a Administração Pública Gerencial trata- se de um "paradigma" de gestão que apregoa ser capaz de superar (algo bastante questionável) o modelo burocrático segundo os moldes da administração do setor privado, através da mudança nos mecanismos de controle (dos processos aos resultados) e da focalização estrita nos índices de eficiência e desempenho, entre outros. Neste sentido, a Emenda Constitucional n. 19,de 04.06.98 eleva à condição de princípio constitucional a eficiência, que passa a fazer parte do caput do art. 37 (...), assim como perfaz toda a "Reforma Administrativa" propriamente dita da Constituição de 88. Ilustra muito bem tal espectro de discussão a inserção no corpo constitucional, em nível programático ainda, da avaliação de desempenho dos servidores públicos a relativizar o instituto da estabilidade e a inserção do contrato de gestão para o estabelecimento de um controle de resultados (o cumprimento das metas será aferido ao final do prazo estipulado e não tanto ao longo dos processos). (...) 20 (...) "A reforma do Estado deve ser concebida em termos de mecanismos institucionais pelos quais os governos possam controlar o comportamento dos agentes econômicos privados, e os cidadãos possam controlar os governos. (...) o Estado neoliberal é, pelo menos, um parâmetro pelo qual se pode aferir a qualidade da intervenção estatal: como as alocações do mercado não são eficientes, desaparelhar o Estado não é um objetivo racional de reforma do Estado". (PRZEWORSKI, 1998: 68, grifos nossos) O Poder Público quando presta a atividade administrativa pode fazê-lo de 03 maneiras diferentes, para a garantia do princípio da eficiência: a) FORMA CENTRALIZADA OU ADMINISTRAÇÃO CENTRALIZADA: é a prestação feita pelo próprio Estado, ou seja, é a ADMINISTRAÇÃO DIRETA; é a atividade prestada pelos entes políticos: União, Estados, DF e Municípios. b) FORMA DESCENTRALIZADA OU ADMINISTRAÇÃO DESCENTRALIZADA: delega a atividade, isto é, a prestação que sai do núcleo e é deslocada para outras entidades, que podem receber a atividade: autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista, ou seja, os ENTES DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA. Os particulares também podem receber a descentralização. Plano de descentralização - Decreto-lei 200/67 prevê a possibilidade de descentralização para outros entes políticos (cuidado com esse DL, tem algumas disposições que sofreram releitura a partir da CF). c) FORMA DESCONCENTRADA OU ADMINISTRAÇÃO DESCONCENTRADA: é prestação distribuída dentro do mesmo núcleo central da Administração, com o desmembramento em órgãos. EXEMPLO: transferência de uma Secretaria para outra, ou de um Ministério para outro. Na CONCENTRAÇÃO (é teórica, na prática, não existe), não há divisão interna, cada uma das pessoas jurídicas resultantes da descentralização pode optar por trabalhar de forma concentrada (tudo concentrado na pessoa do presidente) ou desconcentrada. DESCENTRALIZAÇÃO DESCONCENTRAÇÃO Distribuição para outras pessoas: jurídicas da administração, particulares ou entes políticos Distribuir dentro da própria pessoa jurídica, ou seja, desmembra em órgãos, com melhora na organização interna. Nova pessoa jurídica Mesma pessoa jurídica Não há hierarquia. O que existe é controle e fiscalização. Há hierarquia relação de vinculação relação de subordinação Segundo JOSÉ DOS SANTOS, ―exemplo claro de desconcentração administrativa ocorreu quando o Ministério do Trabalho e da Previdência Social, um órgão único, se subdividiu em dois: O Ministério do Trabalho e da Previdência Social. Ou quando o Ministério da Educação e Cultura foi desmembrado em Ministério da Educação e Ministério da Cultura.‖ (MANUAL, 14ª ed., p. 276). A descentralização pressupõe pessoas jurídicas distintas, entre as quais não há hierarquia ou subordinação, mas apenas um poder de controle (ou tutela) pelo qual a administração central pode influir na pessoa descentralizada. Já a desconcentração, que ocorre dentro de uma só pessoa, é uma distribuição de competências, sem perder-se o vínculo da hierarquia O Decreto-lei n. 200/67, porém, confunde tais conceitos, identificando descentralização com desconcentração e mesmo com colaboração entre as esferas federal, estadual e municipal. Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, o critério utilizado pelo Decreto-lei 21 n. 200/67 foi o critério orgânico ou subjetivo, ou seja, não leva em consideração a atividade desempenhada pela entidade, para enquadrá-la ou não na Administração Pública. Considera-se apenas o tipo de entidade (autarquia, fundação, sociedade de economia mista e empresa pública). DESCENTRALIZAÇÃO pode ser de 2 formas: a) DESCENTRALIZAÇÃO POR OUTORGA: há transferência da titularidade e da execução do serviço; somente pode ser feita por meio de LEI, normalmente, por prazo indeterminado. A titularidade do serviço público não pode sair das mãos da administração, assim, a outorga somente pode ser feita para as pessoas jurídicas da ADMINISTRAÇÃO INDIRETA DE DIREITO PÚBLICO: AUTARQUIAS e FUNDAÇÕES PÚBLICAS. Note-se que não se pode fazer outorga para outro tipo de pessoa jurídica. b) DESCENTRALIZAÇÃO POR DELEGAÇÃO: há transferência somente da execução do serviço, a administração mantém a titularidade do serviço. Pode ser feita por meio de LEI ou de CONTRATO. Recebem por lei: empresa pública e sociedade de economia mista (CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS). A delegação por contrato pode-se fazer por: CONCESSÃO ou PERMISSÃO, que é feita para os particulares (concessionárias e permissionárias de serviço público) (Lei 8987/95 = CONCESSIONÁRIAS COMUNS e Lei 11079/04 = CONCESSIONÁRIAS ESPECIAIS e as PPP) (PERMISSIONÁRIAS DA LEI 8987/95). OBS.: pode haver delegação para autarquia? Pode, porque quem pode mais, pode menos. (MATERIAL DO DES. GURGEL) A descentralização possui três modalidades: A) Territorial: uma entidade local, geograficamente delimitada, é dotada de personalidade jurídica própria de direito público, com capacidade administrativa genérica. É o tipo que normalmente ocorre nos Estados Unitários, com seus Departamentos, regiões, etc. No Brasil tínhamos como exemplo os territórios. B) Funcional (por serviços): o Poder Público cria uma pessoa jurídica e a ela atribui a titularidade e a execução de determinado serviço público. Tal criação apenas pode ser feita por lei; C) Por colaboração: é a que se verifica quando, por meio de contrato ou ato administrativo unilateral, transfere-se a execução de determinado serviço público a pessoa jurídica de direito privado, conservando o poder público a titularidade do serviço. Observação extraída do material atualizado para o TRF5/2013: JSCF discorda. Pra ele sempre transfere apenas a execução. Pra ele, sempre é delegação, seja ela negocial (contrato) ou legal (lei). 1.4 Organização da Administração É a estruturação das entidades e órgãos que irão desempenhar as funções, através de agentes públicos. O fundamento legal é o Decreto-Lei 200/67 e a CF/88. VISÃO ESTRUTURAL OU ORGÂNICA: ADMINISTRAÇÃO DIRETA ADMINISTRAÇ ÃO INDIRETA COLABORADO RES OUTROS 1o. SETOR 2o. SETOR 3o. SETOR- Estão ao lado da administraç ão ENTE Autarquias MERCADO Serviços 22 FEDERATIVO Órgãos Cargos Funções Agentes Agências reguladoras e Conselhos profissionais (exceto a OAB que é um órgão sui generis) sociais autônomos Fundações Delegatários, concessionário s, permissionário s e autorizatários Organizaçõe s Sociais Consórcios públicos (são de direito público e podem ser de direito privado) Organizaçõe s da Sociedade civil de interesse público - OSCIP Empresas públicas (direito privado) Parcerias público privadas – PPP (têm fins lucrativos) Sociedades de economia mista (direito privado) Entidades de apoio **Art. 6.º, § 1º, da Lei 11.107/05: ―§ 1o O consórcio público com personalidade jurídica de direito público integra a administração indireta de todos os entes da Federação consorciados.‖ É constituído de uma associação pública (associação transfederativa). Sendo assim, os consórcios públicos com personalidade jurídica de direitoprivado NÃO integram a Administração Publica Indireta. Informativo nº 759/STF: Os serviços sociais autônomos não precisam realizar concurso público, mas não se eximem de manter padrões de objetividade e eficiência. O TCU exerce controle finalístico sobre os serviços sociais autônomos (sistema S), fiscalizando a aplicação dos recursos recebidos. Quando o produto das contribuições sociais ingressa nos cofres do Sistema S, perde a qualidade de recurso público. O Sistema S não possui imunidade tributária recíproca, mas são isentos por força da lei 2613/55. Sistema S não possui privilégio processual de fazenda pública. O Sistema S não se sujeita a regras de licitações e contratos. VISÃO GERENCIAL: 23 1O. SETOR: entes federativos 2O. SETOR: iniciativa privada com fins lucrativos 3o. SETOR: iniciativa privada SEM fins lucrativos 1O. SETOR: FAZENDA PÚBLICA: seriam somente as pessoas jurídicas de direito público. Garantia de prerrogativas: a) JUÍZO PRIVATIVO: as empresas públicas federais têm a prerrogativa da Justiça Federal b) PRAZOS DILATADOS EM JUÍZO: (artigo 188, CPC) - há exceções c) DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO: (artigo 475, CPC) - há exceções d) PROCESSO ESPECIAL DE EXECUÇÃO: (contra a Fazenda: precatórios ou RPV) (da Fazenda: Execução fiscal) e) PRESCRIÇÃO QUINQUENAL: (Decreto 20.910/32) f) DISPENSA DE CUSTAS EM ANTECIPAÇÃO (preparo e emolumentos) - na sucumbência deve pagar g) RESTRIÇÕES À ANTECIPAÇÃO DE TUTELA h) BENS PÚBLICOS: são impenhoráveis, imprescritíveis e relativamente inalienáveis i) IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA**: (artigo 150, IV, CF) *IMUNIDADE PARA AS EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA: Em regra, não fazem jus à imunidade tributária recíproca, de acordo com o art. 150 e art. 173, II e § 2º. Todavia, o STF já pacificou o entendimento de que ―a imunidade recíproca dos entes políticos é extensiva à empresa pública prestadora de serviço público‖ (RE 354.897/RS, Rel. Min. Carlos Velloso), ―no sentido de que as empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviço público de prestação obrigatória e exclusiva do Estado são abrangidas pela imunidade tributária recíproca prevista no art. 150, VI, a, da Constituição Federal‖ (AC-QO 1851, ELLEN GRACIE, STF). A jurisprudência do STF é extensa no tocante a portos, cartórios, serviço postal (ECT), serviços de água e esgoto etc. **Ainda sobre o tema, o STF decidiu controvérsia a respeito da imunidade tributária recíproca quanto ao ISS em favor da EBCT. Entendeu a Suprema Corte que a imunidade não se limita aos serviços prestados pelos Correios considerados tipicamente postais, abrangendo também os serviços decorrentes de atividades não abrangidas pelo privilégio concedido pela União: Seguem os trechos mais relevantes do Informativo: ―ECT: ISS e imunidade tributária recíproca. Os serviços prestados pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT estão abrangidos pela imunidade recíproca (CF, art. 150, VI, a, e §§ 2º e 3º). (...). Na sessão de 19 16.11.2011, o Min. Ayres Britto registrou, de início, que a manutenção do correio aéreo nacional e dos serviços postais e telegráficos pela recorrente não poderia sofrer solução de continuidade, de maneira a ser obrigatoriamente sustentada pelo Poder Público, ainda que lhe gerasse prejuízo. (...) Assinalou que, na situação dos autos, a extensão do regime de imunidade tributária seria natural, haja vista que a recorrente seria longa manus da União, em exercício de atividade absolutamente necessária e mais importante do que a própria compostura jurídica ou a estrutura jurídico-formal da empresa. O Min. Gilmar Mendes, em reforço ao que referido, ressaltou que a base do monopólio da ECT estaria sofrendo esvaziamento, tornando-se ultrapassada, diante da evolução tecnológica. Ressurtiu que a recorrente, mesmo quando exercesse atividades fora do regime de privilégio, sujeitar-se-ia a condições decorrentes desse status, não extensíveis à iniciativa privada, a exemplo da exigência de prévia licitação e da realização de concurso público. Concluiu que, enquanto não houvesse a mudança preconizada na ADPF 46/DF (DJe de 26.2.2010), a imunidade recíproca aplicar-se-ia em relação ao ISS, sob pena de desorganização desse serviço, dado que os municípios o tributariam de modo distinto. Em seguida, 24 o Min. Celso de Mello sublinhou que essas outras atividades existiriam para custear o desempenho daquela sob reserva constitucional de monopólio. Se assim não fosse, frustrar-se-ia o objetivo do legislador de viabilizar a integração nacional e dar exequibilidade à fruição do direito básico de se comunicar com outras pessoas, com as instituições e de exercer direitos outros fundados na própria Constituição. (...) RE 601392/PR, rel. orig. Min. Joaquim Barbosa, red. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, 28.2.2013. (RE-601392) (Informativo 696, Plenário, Repercussão Geral) *** Em razão desse tratamento distinto, visto executar serviços públicos da União em regime de exclusividade (monopólio/privilégio), reconheceu-se que ―a ECT tem o direito à execução de seus débitos trabalhistas pelo regime de precatórios por se tratar de entidade que presta serviço público‖ (RE-220906) Administração Indireta A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA está permeada pela ideia de descentralização (quando o poder público destaca um serviço público que lhe é próprio para transferi-lo a outra entidade com personalidade jurídica própria). Entretanto, por vezes, o Estado sai do seu campo de atuação e invade a esfera privada, atuando em atividade reservada essencialmente à iniciativa privada, trata-se de atividade de INTERVENÇÃO, compreendendo: a) INTERVENÇÃO INDIRETA (regulamentação e fiscalização da atividade econômica de natureza privada) e b) INTERVENÇÃO DIRETA (atuação direta no domínio econômico, por meio de empresas) - pode exercê-la em regime de monopólio ou em regime de competição com a iniciativa privada, conforme determine o interesse público ou as razões de segurança. Sendo assim, as empresas que exercem atividade econômica (EMPRESA PÚBLICA e SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA) não poderiam ser consideradas como entidades da ADMINISTRAÇÃO INDIRETA, uma vez que essa atividade NÃO pertence ao Estado. Entretanto, o legislador (DL 200/67) as incluiu nesse rol, fazendo com que se conclua que o sentido dado à ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA foi o subjetivo e não o objetivo. Desta forma, a ADMINISTRAÇÃO INDIRETA significa o conjunto de pessoas jurídicas, de direito público ou privado, para o desempenho de atividades assumidas pelo Estado, como serviços públicos ou a título de intervenção do domínio econômico. Compõem a ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA: 1) FUNDAÇÕES PÚBLICAS: é um patrimônio, total ou parcialmente público, a que a lei atribui personalidade jurídica de direito público ou privado, para consecução de fins públicos. São criadas e instituídas pela Administração Pública e destinadas, essencialmente, à realização de atividades NÃO lucrativas e de interesse dos administrados, sujeitas ao controle positivo do Estado e impossibilitadas de se extinguir pela sua própria vontade. Visa a desenvolver atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público. 2) AUTARQUIAS – são pessoas jurídicas de direito público, CRIADAS por lei, e submetidas ao regime jurídico de direito público: licitação, concurso público, prerrogativas processuais etc. 3) SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA: entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado. A lei autoriza a sua criação. São moldadas sob a forma de SA, para a exploração de atividade econômica. Suas ações com direito a voto pertençam, em sua maioria, ao Poder Público. Desempenham atividade de NATUREZA ECONÔMICA, a título de intervenção no domínio econômico ou como serviço público assumido em regime
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