princípios Const 1 profa adilza rita

Prévia do material em texto

Princípios Gerais de 
Direito
Juridicidade dos princípios – Fases:
• Jusnaturalista: os princípios são “um conjunto de verdades objetivas 
derivadas da lei divina e humana”.
• Positivista: ingresso dos princípios nos Códigos como fonte 
normativa subsidiária.
• Pós-positivismo: art. 38 da Corte Permanente de Justiça 
Internacional: “os princípios gerais de Direito, reconhecidos pelas 
nações civilizadas, como aptos ou idôneos a solverem controvérsias, 
ao lado dos tratados e dos costumes internacionais.....”.
Jusnaturalista:
• A primeira fase pela qual os princípios passam, em que o Direito Natural tem 
enorme relevância.
• Praticamente não se cogita de qualquer normatividade principiológica, uma vez 
que, para os jusnaturalistas, os princípios integravam o âmbito ético-valorativo, e 
não o jurídico.
• Os princípios, nesta fase, tinham caráter abstrato e metafísico, muito distantes da 
pragmática, da prática do direito.
• O Direito Natural é uma ordem normativa que se situa acima do Direito Positivo 
e vincula seu conteúdo. (Os jusnaturalistas acreditam que acima do Direito 
Positivo existe o Direito Natural)
• Ex.: Antígona; Direito divino
Positivista:
• Aqui a lei entra com toda a sua força, sendo a fonte do Direito mais exaltada, 
sendo que em alguns países era tida como a única fonte válida.
• Os princípios, neste momento, começam a integrar os códigos, servindo, 
contudo, como fonte subsidiária à lei.
• Emprestar cientificidade ao direito, nos mesmos moldes das ciências naturais;
• aproximação quase plena entre Direito e norma;
• O Direito Positivo é o Direito produzido pelo homem, posto pelo Estado.
• Ex.: Constituição Federal Brasileira; Leis Ordinárias.
Pós-positivismo:
• Esta fase foi inaugurada nas últimas décadas como forma de contestação ao positivismo estrito.
• Nela, os princípios são vistos com o máximo de normatividade, na medida em que se vive a sua 
hegemonia.
• O paradigma cartesiano sofre com o perspectivismo de Nietzsche;
• […] auxilia no desmonte do cogito de Descartes, identificando a insuficiência do modelo 
cartesiano, trazendo a não unicidade racional na apreensão cognitiva, destronando a concepção 
apartada entre sujeito e objeto, e afastando de uma vez por todas a inverossímil teorização 
quanto à pureza racionalista na relação do sujeito cognoscente com esse objeto.
• Assim, a atividade de interpretar e aplicar o direito não pode se restringir à mera subsunção do 
fato à norma, como pregava o positivismo jurídico clássico. É necessário considerar o conjunto 
de regras e princípios, notadamente aqueles que possuem assento na Constituição.
Pós-positivismo:
• A ideia de que os princípios derivam das leis é absolutamente 
superada, sendo construída de maneira inversa: agora são as leis 
que derivam dos princípios, reconhecendo-se o caráter destes de 
geração das normas.
• Na fase atual, os princípios têm supremacia em relação às demais 
normas por conta de suas características.
Princípios Gerais de Direito (informam o Direito Positivo e lhe servem 
de fundamento) - Constituição – Princípios Constitucionais
• Normas: Princípios e Regras
• Duas espécies de distintas do gênero norma, habitam o sistema jurídico: REGRAS e 
PRINCÍPIOS
• As regras disciplinam uma determinada situação; quando ocorre essa situação, a 
norma tem incidência; quando não ocorre, não tem incidência. Para as regras vale 
a lógica do tudo ou nada (Dworkin). 
• Quando duas regras colidem, fala-se em "conflito"; ao caso concreto uma só 
será aplicável (uma afasta a aplicação da outra). 
• O conflito entre regras deve ser resolvido pelos meios clássicos de interpretação: a 
lei especial derroga a lei geral, a lei posterior afasta a anterior etc.
A diferença marcante entre as regras e os 
princípios, portanto, reside no seguinte:
• A regra cuida de casos concretos. Ex.: o inquérito policial destina-se a 
apurar a infração penal e sua autoria – CPP, art. 4º. 
• Os princípios norteiam uma multiplicidade de situações. O princípio da 
presunção de inocência, por exemplo, cuida da forma de tratamento do 
acusado bem como de uma série de regras probatórias (o ônus da prova 
cabe a quem faz a alegação, a responsabilidade do acusado só pode ser 
comprovada constitucional, legal e judicialmente etc.).
Princípios
• São as diretrizes gerais de um ordenamento jurídico (ou de
parte dele). Seu espectro de incidência é muito mais
amplo que o das regras. Entre eles pode haver "colisão",
não conflito. Quando colidem, não se excluem. Como
"mandados de otimização" que são (segundo Robert
Alexy), sempre podem ter incidência em casos concretos
(às vezes, concomitantemente dois ou mais deles).
Assim, para alimentar o seu "argumento dos
princípios", Alexy se utiliza de três teses: a tese da
incorporação, a tese moral e a tese da correção
• Incorporação:
• todo o sistema jurídico desenvolvido contém, necessariamente,
princípios, pois é passível de existência de um caso duvidoso.
• Dessa maneira, o cerne desta tese é que os princípios são elementos
constitutivos do sistema jurídico.
Tese Moral:
• A presença dos princípios em um ordenamento conduz a uma conexão 
estabelecida entre o direito e a moral.
• Tais princípios, apesar de abstratos, devem ser, precipuamente, concretizados, 
analisados, portanto, em cada caso e aplicados visando a uma eficácia real.
• Esses princípios que são consagrados pelo ordenamento jurídico advêm, 
necessariamente, de uma ordem moral socialmente estabelecida. 
Tese da Correção
• O princípio tem também o dever de proporcionar uma correção 
moral, especialmente quando há a violação dessa moral pelo 
direito.
• Segundo essa tese, quando tal violação ocorre, há uma perda da 
qualidade jurídica do sistema.
• É para isso, pois, que os princípios têm o dever de corrigi-la.
Constitucionalização dos princípios:
• Fase programática: normatividade mínima
• Fase não programática (concreção e objetividade): 
normatividade máxima
TEORIA DOS DIREITOS 
FUNDAMENTAIS
• Distinção entre Direitos Humanos e Direitos Fundamentais: critério do plano 
ou esfera de positivação/garantias dos direitos humanos internacionais e dos direitos 
fundamentais.
• Conceito de DF’s na CF/88:
• Fundamentalidade em sentido material: conteúdo dos direitos;
• Fundamentalidade em sentido formal: modo de assegurar aos bens ditos fundamentais, uma força
jurídica diferenciada