Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
Aula 12 Direito Processual Civil - Conforme Novo CPC p/ TRTs Professores: Equipe Gabriel Borges, Gabriel Borges Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 2 de 120 DIREITO PROCESSUAL CIVIL P/ TRT AULA 12: CONTINUAÇÃO DA AULA 11. CAPÍTULO XIII: Continuação da Aula 11. A consignação extrajudicial se concretiza por meio do depósito da importância devida em instituição oficial, como o Banco do Brasil. Além da modalidade extrajudicial, a consignação pode ser judicial, viabilizada pela ação de consignação em pagamento, na qual o devedor ou terceiro tentará obter a declaração judicial do adimplemento da obrigação de pagar a quantia em dinheiro ou entregar o bem. É forma atípica de extinção das obrigações, já que a forma comum é o pagamento da obrigação. Assim, quando o credor se recusa a receber ou quitar o pagamento, ou ainda, havendo obstáculo fático ou jurídico que impossibilite o pagamento, a consignação em pagamento poderá ser utilizada. SUMÁRIO PÁGINA 1. Capítulo XIII: Continuação da aula 11. 02 2. Resumo 95 3. Lista das questões apresentadas 99 4. Questões comentadas 104 5. Gabarito 120 AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 3 de 120 A alegação de que o credor evita o adimplemento justifica a consignação em pagamento. Para a liberação do devedor é necessário que o depósito realizado preencha todos os requisitos de caracterização do adimplemento. São requisitos para o depósito em dinheiro: a) Deve-se realizar o depósito no valor do principal e dos acessórios, como juros; b) A realização do depósito deve ocorrer no lugar do pagamento; c) Existência no local do pagamento de estabelecimento bancário oficial ou particular. Preenchidos os requisitos e tendo o devedor realizado o depósito na instituição bancária, o credor será cientificado pelo banco, por meio de carta com aviso de recebimento, para se posicionar em relação ao depósito em um prazo de 10 dias. A doutrina majoritária entende que o prazo de 10 dias começará a contar a partir do efetivo recebimento da notificação ± não se trata de prazo processual (não se conta em dias úteis). O CPC/2015, por uma mudança silenciosa, deixou de reproduzir a previsão que constava no §1º do at. 891, segundo o qual: quando a coisa devida for corpo (bem que não dinheiro) que deva ser entregue no lugar em que está, poderá o devedor requer a consignação no foro em que ela se encontra. A supressão dessa previsão foi inócua, já que continua a valer a regra. ¾ ENUNCIADO FPPC 59. (art. 540). Em ação de consignação e pagamento, quando a coisa devida for corpo que deva ser entregue no lugar em que está, poderá o devedor requerer a consignação no foro em que ela se encontra. A supressão do parágrafo único do art. 891 do Código de Processo Civil de 1973 é inócua, tendo em vista o art. 341 do Código Civil. Voltando à questão do prazo... durante o decêndio (prazo de 10 dias) para manifestação do credor sobre o depósito, ele poderá: Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 4 de 120 1) Levantar o valor depositado junto ao banco, o que extinguirá a obrigação; 2) Levantar o valor depositado junto ao banco, mas fazer ressalvas em relação à exatidão do valor, podendo cobrar por vias próprias a diferença. Nessa situação, é lícito ao autor (quem realizou o depósito) completá-lo, dentro de 10 (dez) dias; 3) Não se manifestar (silenciar), caso em que considera aceito o valor depositado (aceitação tácita), extinguindo-se a obrigação e ficando o valor depositado à espera do levantamento pelo credor; 4) Decorrido o prazo de 10 dias, sem a manifestação de recusa (sem qualquer motivação), reputar-se-á o devedor liberado da obrigação, ficando à disposição do credor a quantia depositada. Ocorrendo a recusa, manifestada por escrito ao estabelecimento bancário, o devedor ou terceiro poderá propor, dentro de um mês, a ação de consignação, instruindo a petição inicial com a prova do depósito e da recusa. Não proposta a ação no prazo de um mês, ficará sem efeito o depósito, podendo levantá-lo o depositante (§ 4°, art. 539 do CPC). A consignação extrajudicial, como já se falou, qualifica-se como forma alternativa de solução dos conflitos de interesses, não sendo procedimento obrigatório, ela dispensa a participação do poder judiciário. A consignação extrajudicial não é requisito prévio para impetrar a ação de consignação em pagamento em momento posterior, é uma opção do devedor que poderá preferir a demanda judicial, salvo na hipótese de consignação de prestação oriunda de compromisso de compra e venda de lote urbano (Lei nº 6.766/1979, art. 33). Contudo, caso tenha sido feito uso da medida extrajudicial, sem, no entanto, alcançar a finalidade liberatória da obrigação, o comprovante do depósito será essencial à propositura da ação de consignação em pagamento. Isso ocorre para que não seja feito outro depósito. Após a realização do Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 5 de 120 depósito ou da juntada do comprovante do depósito efetivado no plano extrajudicial, na dinâmica procedimental, o credor será citado. - A ação de consignação em pagamento é o instrumento jurídico processual que o devedor ou terceiro utiliza para obter a declaração judicial do adimplemento da obrigação de pagar a quantia em dinheiro ou entregar o bem. Nas situações em que houver dúvida sobre quem deva legitimamente receber o pagamento, o autor requererá o depósito e a citação dos possíveis titulares do crédito para provarem o seu direito. Na petição inicial, o autor requererá: I - o depósito (para ele autor fazer) da quantia ou da coisa devida, a ser efetivado no prazo de 5 (cinco) dias contados do deferimento, ressalvada a hipótese de recusa do réu; II - a citação do réu para levantar o depósito ou oferecer contestação. Não realizado o depósito no prazo do nº I (5 dias), o processo será extinto sem resolução do mérito. Se o objeto da prestação for coisa indeterminada e a escolha couber ao credor, será este (o credor) citado para exercer o direito dentro de 5 (cinco) dias, se outro prazo não constar de lei ou do contrato, ou para aceitar que o devedor a faça, devendo o juiz, ao despachar a petição inicial, fixar lugar, dia e hora em que se fará a entrega, sob pena de depósito. Dispõe o artigo 544: na contestação o réu poderá alegar que: I - não houve recusa ou mora em receber a quantia ou a coisa devida; II - foi justa a recusa; III - o depósito não se efetuou no prazo ou no lugar do pagamento; IV - o depósito não é integral. No caso do nº IV, a alegação somente será admissível se o réu indicar o montante que entende devido. O artigo seguinte, 545, impõe que alegada a insuficiência do depósito, é lícito ao autor completá-lo, em 10 (dez) dias, salvo se corresponder a prestação cujo inadimplemento acarrete a rescisão do contrato. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 6 de 120¾ ENUNCIADOS DO FPPC 60. (art. 541) Na ação de consignação em pagamento que tratar de prestações sucessivas, consignada uma delas, pode o devedor continuar a consignar sem mais formalidades as que se forem vencendo, enquanto estiver pendente o processo. 61. (art. 545) É permitido ao réu da ação de consignação em SDJDPHQWR� OHYDQWDU� ³GHVGH� ORJR´� D� TXDQWLD� RX� FRLVD� GHSRVLWDGD� HP� RXWUDV� hipóteses além da prevista no §1º do art. 545 (insuficiência do depósito), desde que tal postura não seja contraditória com fundamento da defesa. 62. (art. 548, III) A regra prevista no art. 548, III, que dispõe que, em ação de consignação em pagamento, o juiz declarará efetuado o depósito extinguindo a obrigação em relação ao devedor, prosseguindo o processo unicamente entre os presuntivos credores, só se aplicará se o valor do depósito não for controvertido, ou seja, não terá aplicação caso o montante depositado seja impugnado por qualquer dos presuntivos credores. A Ação de Depósito foi excluída do rol de procedimentos especiais do CPC, já que constava no CPC/1973 e não mais consta no CPC/2015. Segue, desde então, o procedimento comum. O Código Civil determina as regras de regulação do contrato de depósito (arts. 627 a 652, CC). A pessoa responsável pelo recebimento do objeto é chamada de depositária. Ela tem a obrigação de guardar o objeto a ela atribuído e restitui-lo quando reclamado pelo depositante ± pessoa que ofereceu a coisa (bem) em depósito. O art. 627 do CC prevê expressamente: pelo contrato de depósito recebe o depositário um objeto móvel, para guardar, AÇÃO DE DEPÓSITO Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 7 de 120 até que o depositante o reclame. O artigo citado trata, somente, de coisa móvel como sendo passível de ser objeto do contrato de depósito, no entanto, parte da doutrina defende a possibilidade de coisa imóvel ser objeto de depósito, uma vez que há previsões legais nesse sentido, como a do art. 559 do CPC/2015. O depósito poderá ser o regular e o irregular. O primeiro, tratando-se de coisa infungível, obriga o depositário a devolver ao depositante a coisa, específica, dada em depósito. No segundo caso, depósito irregular, sendo o objeto fungível, a aplicação do procedimento especial ± ação de depósito ± é afastado, sujeitando a relação jurídica à disciplina legal do mútuo. Além disso, o depósito poderá ser contratual, necessário e miserável. O depósito contratual é o resultado de um acordo de vontade entre as partes. É um contrato gratuito e, por isso, também chamado de voluntário. O depósito necessário é o contrário do contratual. Não resulta de um acordo entre os sujeitos, é imposto às partes. Por ser impositivo, também é conhecido como depósito legal. O último, o depósito miserável, decorre de inesperada necessidade, como nos casos de calamidade pública. A gratuidade no depósito necessário, em regra, não existe. Ao depositário é legítimo receber pela guarda da coisa. Desde que o STF julgou inconstitucional a prisão civil do depositário infiel (Enunciado nº 25 de Súmula Vinculante 25 do STF: ³e�LOtFLWD�D�SULVmR�FLYLO� de depositário infiel, qualquer que VHMD� D� PRGDOLGDGH� GR� GHSyVLWR´), perdeu eficácia a ação em comento (de Depósito). (VVD�TXHVWmR�PRWLYRX�R� OHJLVODGRU�GR�&3&������D�H[FOXLU�D� ³$omR�GH� 'HSyVLWR´�GH�VHX� URO�GH�SURFHGLPHQWRV�HVSHFLDLV�� TXH�SDVVRX�D� WULOKDU�GHVGH� maço de 2016 (entrada em vigor do CPC/2015) o percurso do procedimento comum. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 8 de 120 Todavia, a ação ganhou um mecanismo a seu favor, expresso no artigo da Tutela da Evidência (art. 311), que dispõe em seu inciso III. Façamos a leitura do dispositivo: Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando: III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa. Concede-se a tutela de evidência, independentemente da verificação GH� ³SHULJR� GH� GDQR´� DR� REMHWR� GR� OLWtJLR�� TXDQGR� SUHVHQWH� pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito. A concessão dessa tutela se dará mediante decretação liminar de ordem de entrega do objeto custodiado com imposição de multa. Percebe-se que o prestígio perdido pela ação, ao se reconhecer a inconstitucionalidade da prisão do infiel depositário foi em parte recuperada pela possibilidade de recuperação imediata da coisa com a imposição de multa, se for o caso. Em casos de tutela provisória de evidência, o direito se demonstra tão evidente que não faz sentido impedir que o autor usufrua de imediato o resultado da tutela. DEPOSITÁRIO JUDICIAL Na demanda judicial, o depositário judicial é um auxiliar eventual do juízo. Mantendo os bens objeto de constrição judicial, o depositário exerce um serviço público de grade valia. Decorre de uma demanda judicial e não da vontade das partes. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 9 de 120 À ação de desapropriação aplica-se o Decreto-Lei nº 3.365, de 21 de junho de 1.941, e subsidiariamente o CPC. Para que um bem seja desapropriado a União, o estado, o município ou o Distrito Federal devem produzir declaração de utilidade pública. Os bens do domínio dos estados, municípios, Distrito Federal e territórios poderão ser desapropriados pela União, e os dos municípios pelos estados, mas, em qualquer caso, ao ato deverá preceder autorização legislativa. Obs. Por disposição do § 3º (art. 3º do Decreto-Lei nº 3.365/1941) é vedada a desapropriação, pelos Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios de ações, cotas e direitos representativos do capital de instituições e empresas cujo funcionamento dependa de autorização do Governo Federal e se subordine à sua fiscalização, salvo mediante prévia autorização, por decreto do Presidente da República. A desapropriação deverá efetivar-se mediante acordo ou intentar-se judicialmente, dentro de cinco anos, contados da data da expedição do respectivo decreto e findos os quais este caducará. Neste caso, somente decorrido um ano, poderá ser o mesmo bem objeto de nova declaração. PROCEDIMENTO Quando a União for autora da ação, ela será proposta no Distrito Federal ou no foro da Capital do Estado onde for domiciliado o réu, perante o juízo privativo, se houver; sendo outro o autor, no foro da situação dos bens. ATENÇÃO Somente os juízes que tiverem garantia de vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos poderão conhecer dos AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 10 de 120 processos de desapropriação. Ou seja, somente os juízes investidos de jurisdição. PECULIARIDADES DA AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO: 1: A petição inicial conterá a oferta do preço e será instruída com um exemplar do contrato, ou do jornal oficial que houver publicado o decreto de desapropriação, ou cópia autenticadados mesmos, e a planta ou descrição dos bens e suas confrontações. Ao despachar a inicial, o juiz designará um perito de sua livre escolha, sempre que possível, técnico, para proceder à avaliação dos bens. Se o expropriante alegar urgência e depositar quantia arbitrada de conformidade com o art. 874 do CPC/2015, o juiz mandará intimá-lo provisoriamente na posse dos bens. Obs. A imissão provisória poderá ser feita, independente da citação do réu, mediante depósito do valor legalmente indicado de acordo com o §1º do art. 15, Decreto Lei nº 3.365/41, a saber: § 1º A imissão provisória poderá ser feita, independente da citação do réu, mediante o depósito: a) do preço oferecido, se este for superior a 20 (vinte) vezes o valor locativo, caso o imóvel esteja sujeito ao imposto predial; b) da quantia correspondente a 20 (vinte) vezes o valor locativo, estando o imóvel sujeito ao imposto predial e sendo menor o preço oferecido; c) do valor cadastral do imóvel, para fins de lançamento do imposto territorial, urbano ou rural, caso o referido valor tenha sido atualizado no ano fiscal imediatamente anterior; d) não tendo havido a atualização a que se refere o inciso c, o juiz fixará independente de avaliação, a importância do depósito, tendo em vista a época em que houver sido fixado originalmente o valor cadastral e a valorização ou desvalorização posterior do imóvel. § 2º A alegação de urgência, que não poderá ser renovada, obrigará o expropriante a requerer a imissão provisória dentro do prazo improrrogável de 120 (cento e vinte) dias. § 3º Excedido o prazo fixado no parágrafo anterior não será concedida a imissão provisória. § 4o A imissão provisória na posse será registrada no registro de imóveis competente. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 11 de 120 2: A citação será realizada por mandado na pessoa do proprietário dos bens. A do marido dispensa a da mulher; a de um sócio, ou administrador, a dos demais, quando o bem pertencer à sociedade. Mas se o citando não for conhecido, ou estiver em lugar ignorado, incerto ou inacessível, ou, ainda, no estrangeiro, a citação se dará por citação. Feita a citação, a causa seguirá com o rito ordinário. 03: A contestação só poderá versar sobre vício do processo judicial ou impugnação do preço; qualquer outra questão deverá ser decidida por ação direta. 04: O procedimento da audiência de instrução e julgamento será conforme o CPC. Encerrado o debate, o juiz proferirá sentença fixando o preço da indenização. Se não se julgar habilitado a decidir, o juiz poderá designar desde logo outra audiência que se realizará dentro de 10 dias afim de publicar a sentença. ATENÇÃO O Decreto-Lei nº 3.365/41 prevê como casos de utilidade pública: a) a segurança nacional; b) a defesa do Estado; c) o socorro público em caso de calamidade; d) a salubridade pública; e) a criação e melhoramento de centros de população, seu abastecimento regular de meios de subsistência; f) o aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais, das águas e da energia hidráulica; g) a assistência pública, as obras de higiene e decoração, casas de saúde, clínicas, estações de clima e fontes medicinais; h) a exploração ou a conservação dos serviços públicos; i) a abertura, conservação e melhoramento de vias ou logradouros públicos; a execução de planos de urbanização; o parcelamento do solo, com ou sem edificação, para sua melhor utilização econômica, higiênica ou estética; a construção ou ampliação de distritos industriais; j) o funcionamento dos meios de transporte coletivo; Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 12 de 120 k) a preservação e conservação dos monumentos históricos e artísticos, isolados ou integrados em conjuntos urbanos ou rurais, bem como as medidas necessárias a manter-lhes e realçar-lhes os aspectos mais valiosos ou característicos e, ainda, a proteção de paisagens e locais particularmente dotados pela natureza; l) a preservação e a conservação adequada de arquivos, documentos e outros bens móveis de valor histórico ou artístico; m) a construção de edifícios públicos, monumentos comemorativos e cemitérios; n) a criação de estádios, aeródromos ou campos de pouso para aeronaves; o) a reedição ou divulgação de obra ou invento de natureza científica, artística ou literária; p) os demais casos previstos por leis especiais. São muitos casos, mas não precisam memorizá-los. Podemos tentar imaginar de forma lógica o que seria de interesse público ou não. Praticamente tudo o que imaginarmos estará entre as opções que vimos. Obs. A declaração de utilidade pública far-se-á por decreto do Presidente da República, Governador, Interventor ou Prefeito. Com o advento do CPC/2015, as ações possessórias passaram a ser reguladas pelos artigos 554 a 568 do referido diploma, no Capítulo III, intituODGR�³'DV�$o}HV�3RVVHVVyULDV´��QR�7tWXOR�GRV�3URFHGLPHQWRV�(VSHFLDLV� São três as ações ditas possessórias: reintegração de posse, manutenção de posse e o interdito proibitório. Existe entre elas a possibilidade de se reconhecer o princípio da fungibilidade, de tal forma que a propositura de uma ação possessória em vez de outra não obsta a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela cujos pressupostos estejam provados. AÇÕES POSSESSÓRIAS Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 13 de 120 As regras para a manutenção e reintegração da posse são estipuladas conjuntamente (arts. 560 a 566), o interdito proibitório está regulado nos arts. 567 e 568, mas também lhe são aplicáveis as disposições dos arts. 560 a 566. Antes de trabalharmos as ações propriamente, convém fazermos algumas considerações sobre o tema. Faremos isso nos próximos parágrafos. Para entendermos a ação possessória é importante esclarecer certos conceitos. Vejamos: De acordo com o Código Civil (art. 1.228) propriedade é um direito. Cabe perguntarmos se a posse seria um direito ou um fato. Existem duas teorias que respondem essa pergunta. Teoria Subjetiva (de Savigny): Para ele, a posse dá ao sujeito o poder de dispor da coisa, com ânimo de considerá-la sua e defendê-la contra a intervenção de outrem. Há na posse dois elementos: um elemento material, o corpus, que é representado pelo poder físico sobre a coisa; e, um elemento intelectual, o animus, que é o propósito de ter a coisa como sua. Os dois elementos são necessários para a configuração da posse, pois se faltar o corpus, não há relação de fato entre a pessoa e a coisa; e, se faltar o animus, não há posse, mas mera detenção. Para Savigny a posse tem natureza jurídica a um só tempo de direito e fato. Se considerada em si mesma é um fato; quando considerada nos efeitos que gera é um direito. Assim, nas ações de usucapião ela é um direito. Teoria Objetiva (de Ihering): Para ele a posse é a condição do exercício da propriedade. A distinção entre corpus e animus seria irrelevante, uma vez que a ideia de animus estaria inserida na de corpus, sendo a maneira como o proprietário age em face da coisa de que é possuidor. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Prof. Gabriel Borgeswww.estrategiaconcursos.com.br Página 14 de 120 Afirma também que se a lei ao proteger quem age sobre a coisa como se fosse o proprietário, quase sempre, está igualmente atuando em favor do legislador. Para Ihering, a posse tem natureza jurídica de direito. Pois bem, agora que já sabemos o que é posse, vamos falar da característica das ações possessórias. As ações possessórias caracterizam-se pela tutela de um possuidor contra um fato que ofenda a sua posse. A tutela da posse pode ser pleiteada por meio de três tipos de ações, chamadas de interditos possessórios: reintegração da posse, manutenção de posse e interdito proibitório. O tipo de ação a ser empregada ao caso concreto dependerá da espécie de agressão cometida pela parte que figura no polo passivo da demanda. Existem três espécies de ação possessória: esbulho, turbação e ameaça. Vejamos às três espécies e o tipo de ação a ser aplicada a cada uma delas. 1) Esbulho: ocorrendo o esbulho, que consiste no despojamento (perda/violação contra a posse) do bem possuído, a ação a ser usada é de reintegração de posse. 2) Turbação: quando ocorre a turbação (perda parcial da posse), que consiste na limitação da posse por atos materiais do ofensor (os chamados atos de turbação), caberá a manutenção da posse. 3) Ameaça: ocorrendo a ameaça de ofensa à posse, será aplicado o interdito proibitório. Feitas essas considerações, passemos ao estudo da matéria com fundamento no CPC/2015. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 15 de 120 FUNGIBILIDADE O art. 554, caput, do CPC/2015 viabiliza a fungibilidade entre as tutelas possessórias, com a seguinte redação: A propositura de uma ação possessória em vez de outra não obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela cujos pressupostos estejam provados. Assim, a propositura de uma ação possessória em vez da outra não obsta o prosseguimento da ação ± as medidas são indiferentes ± de maneira que é possível que o juiz conceda uma tutela possessória diferente da pleiteada pelo demandante. LEGITIMAÇÃO Vejamos a legitimidade ativa e passiva. 1) Legitimidade ativa: o possuidor é o sujeito legítimo para a propositura das ações possessórias. É aquele que detém o poder de fato sobre o bem, podendo ser proprietário ou não, uma vez que há proprietário que é possuidor (possuidor direto) e há o possuidor que não é proprietário. Tanto o possuidor direto como o indireto podem realizar a defesa da posse. 2) Legitimidade passiva: Será réu o responsável pelo ato violador à posse de outro. Obs1: o sucessor também poderá ser réu na ação possessória, desde que tenha conhecimento da violação. Obs2: o poder público pode ser réu na ação possessória, uma vez que não há incompatibilidade nenhuma entre uma situação e outra. O que merece atenção é que quando o poder público ³YLROD�D�SRVVH´, há possibilidade de três medidas: ação possessória, mandado de segurança e ação de desapropriação indireta (ação de indenização por apossamento administrativo). Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 16 de 120 PROCEDIMENTO REINTEGRAÇÃO DA POSSE E MANUTENÇÃO DA POSSE A reintegração da posse e a manutenção da posse têm o mesmo procedimento, que está estabelecido pelos arts. 560 a 566 do CPC/2015. Ao interdito proibitório também são aplicadas as mesmas disposições (arts 560 a 566), embora não conste no nome da seção (Seção II Da Manutenção e da Reintegração de Posse). Conforme artigo 560, o possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação e reintegrado em caso de esbulho. Incumbe ao autor provar: I - a sua posse; II - a turbação ou o esbulho praticado pelo réu; III - a data da turbação ou do esbulho; IV - a continuação da posse, embora turbada, na ação de manutenção, ou a perda da posse, na ação de reintegração. Desse modo, estando a petição inicial devidamente instruída, com as provas necessárias, o juiz deferirá, sem ouvir o réu, a expedição do mandado liminar de manutenção ou de reintegração, caso contrário, determinará que o autor justifique previamente o alegado, citando-se o réu para comparecer à audiência que for designada. Obs. Contra as pessoas jurídicas de direito público não será deferida a manutenção ou a reintegração liminar sem prévia audiência dos respectivos representantes judiciais. Considerada suficiente a justificação do autor, o juiz fará logo expedir mandado de manutenção ou de reintegração. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 17 de 120 Conforme dispõe o art. 564, sendo ou não concedido o mandado liminar (hipótese de tutela antecipada) de manutenção ou de reintegração, o autor promoverá, nos 5 (cinco) dias subsequentes, a citação do réu para, querendo, contestar a ação no prazo de 15 (quinze) dias. Atenção! No litígio coletivo pela posse de imóvel, quando o esbulho ou a turbação afirmado na petição inicial houver ocorrido há mais de ano e dia, o juiz, antes de apreciar o pedido de concessão da medida liminar (espécie de tutela antecipada), deverá designar audiência de mediação (e conciliação), a realizar-se em até 30 (trinta) dias, que observará o disposto nos números 2 e 4 (abaixo): 1- Concedida a liminar, se essa não for executada no prazo de 1 (um) ano, a contar da data de distribuição, caberá ao juiz designar audiência de mediação (e conciliação), nos termos dos números 2 a 4 abaixo: 2- O Ministério Público será intimado para comparecer à audiência, e a Defensoria Pública será intimada sempre que houver parte beneficiária de gratuidade da justiça. 3- O juiz poderá comparecer à área objeto do litígio quando sua presença se fizer necessária à efetivação da tutela jurisdicional. 4- Os órgãos responsáveis pela política agrária e pela política urbana da União, de Estado ou do Distrito Federal e de Município onde se situe a área objeto do litígio poderão ser intimados para a audiência, a fim de se manifestarem sobre seu interesse no processo e sobre a existência de possibilidade de solução para o conflito possessório. 5- Aplicam-se essas disposições ao litígio sobre propriedade de imóvel. Aplica-se, quanto ao mais, o procedimento comum. Portanto, não são todas as ações possessórias que seguem esse procedimento. Quando se tratar de bens móveis o procedimento será o comum. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 18 de 120 ATENÇÃO! Assim como nas ações possessórias de bens imóveis quando a demanda tenha ocorrido após ano e dia de violação à posse (posse antiga). Assim, o procedimento que trata os artigos supracitados limita-se às ações possessórias de posse nova de bem imóvel, que tenha ocorrido dentro de ano e dia da demanda processual. INTERDITO PROIBITÓRIO Como vimos, a ação de interdito proibitório tem natureza inibitória, buscando evitar que a ameaça de agressão à posse ocorra. Nesse tipo de ação não existem especificidades procedimentais. Os arts. 567 e 568 do CPC versam sobre o procedimento dessa ação. Art. 567. O possuidor direto ouindireto que tenha justo receio de ser molestado na posse poderá requerer ao juiz que o segure da turbação ou esbulho iminente, mediante mandado proibitório em que se comine ao réu determinada pena pecuniária caso transgrida o preceito. Art. 568. Aplica-se ao interdito proibitório o disposto na Seção II deste Capítulo. A AÇÃO DE IMISSÃO NA POSSE O significado de imissão surge do ato ou efeito de imitir (Dicionário Michaelis): introduzir em; meter-se. Imissão na posse: meio de adquirir a posse a que se tem direito por um título qualquer. Serve a ação de imissão na posse como um mecanismo hábil e adequado a gerar modificações substanciais na temática a ponto de servir a situações que anteriormente ficavam sem remédio jurídico ou então para situações em que este remédio era mal ministrado. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 19 de 120 Podemos atribuir à ação de imissão na posse o conceito de que é a ação petitória real que satisfaz de modo rápido o direito à posse, sempre pretendendo a posse nova e em face do possuidor ou servidor da posse do bem, tenham estes, título justo ou não. Vê-se, desse modo, que não se pode confundir com as ações possessórias, uma vez que o autor não foi prejudicado em sua posse, pois sequer teve a posse. Em verdade, a posse é exatamente o que se busca, de maneira que a ação de imissão na posse tem natureza petitória e não possessória, funda-se em direito e não em fato. Enquanto as ações possessórias fundam-se na lesão da posse do possuidor, a ação de imissão na posse funda-se no direito à posse e visa ao ingresso nela. Ou seja, uma se baseia em afastar a ameaça à posse, a outra pretende ingressar na posse. Há na ação de imissão na posse um indiscutível conteúdo de direito material. Conteúdo esse que dá à imissão na posse uma natureza sumária. Caracteriza-se a sumariedade material pela limitação às correspondentes impugnações que o demandado poderia promover à sua procedência, já que nas ações materialmente sumárias, muitas das objeções, que poderiam ser empregadas como defesas, têm de ser utilizadas pelo demandado em ação posterior independente, tornando-se, portanto, questões de outra lide. Assim, a ação de imissão na posse é um meio rápido de satisfazer o direito à posse. Isso se deve ao fato de que a tutela do direito à posse deve ser dotada de maior satisfatividade, ainda que se funde em direito e não em fato, como ocorre com as ações possessórias. E para ser alcançada essa satisfatividade é necessário que a ação de imissão na posse decorra de uma decisão proferida pelo magistrado que reconheça, ao mesmo tempo, a ilegitimidade da posse do sujeito passivo. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 20 de 120 A ação de imissão na posse, portanto, é de natureza materialmente sumária e procedimentalmente comum, sendo uma demanda petitória em que se discute direito à posse e não fato, como as ações possessórias. PRESSUPOSTOS Direito de possuir Na causa de pedir da ação deve constar o direito em que se funda a posse. Ele tanto pode nascer em decorrência de um direito real do sujeito ativo, como pode nascer do ingresso de um direito pessoal, ou seja, em função de negócio jurídico que outorgue direito à posse. Tença do legitimado passivo A pretensão decorrente de direito à imissão na posse não terá cabimento se o bem não estiver sob o controle, submetido à posse (tença) de outrem, que, necessariamente, será o sujeito passivo da ação. Assim, a ação de imissão na posse exige como pressuposto fundamental que seja o sujeito passivo possuidor ou servidor da posse do bem. Forma originária de aquisição possessória Um terceiro pressuposto é que a ação imissiva seja demanda que visa ao ingresso original na posse, que ela não tenha sido perdida, mas que seja a primeira vez que se busca a posse. Por essa característica, distingue-se a ação imissiva das ações petitórias reivindicatórias e das possessórias, nas quais houve a perda da posse e passa-se à tentativa de recuperá-la, fazendo valer o autor o seu direito fundado no domínio. HIPÓTESES DE CABIMENTO DA AÇÃO DE IMISSÃO NA POSSE A) Direito de possuir decorrente de direito obrigacional Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 21 de 120 Pode recorrer à ação de imissão na posse o titular do direito de possuir decorrente de direito obrigacional, que não seja possuidor nem proprietário do bem, mas que quer fazer valer este direito. Havendo o negócio jurídico que atribua ao adquirente do direito pessoal o direito à posse, terá o outorgado a possibilidade de fazer uso da ação imissiva. Exemplo: o locatário pode recorrer à ação de imissão na posse face ao locador que se recusa a transferir a posse cujo contrato de locação confere ao locatário. B) Direito de possuir decorrente de direitos reais A demanda de imissão na posse também socorre o titular de direito a posse decorrente de direito real que não seja o de propriedade: usufruto, uso, promessa de compra e venda, e promessa de habitação. Percebam que o promitente-comprador ou o usufrutuário não têm título de domínio para ingressar com a ação reivindicatória, mas eles podem se valer da ação de imissão na posse. Nessas situações, se esses direitos estão devidamente registrados, adquirem oponibilidade erga omnes (contra todos), e geram direito à posse. Dessa forma, o direito à imissão na posse surge do negócio jurídico de aquisição do direito real. Exemplo: o compromisso de compra e venda, além de obrigar o alienante ao dever de outorga da escritura pública, impõe a ele, igualmente, a obrigação de dar ao adquirente a posse da coisa. C) Direito de possuir decorrente de direito real de propriedade Outra hipótese de cabimento é aquela em que o direito à posse se funda no domínio, desde que a aquisição da posse seja originária. Nessa Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 22 de 120 situação não se discute o domínio, como ocorreria numa ação reivindicatória, mas tão somente a posse do bem, que para o autor deve ser originária. O autor, nesses casos, não pretende discutir a propriedade, porque ela deve ser certa, provada já na propositura da ação. O que o autor busca com a ação imissiva, nessa hipótese, é a consolidação da posse, e o réu poderá opor- lhe somente a nulidade da aquisição, ou justa causa para retenção da coisa. Em casos específicos, o adquirente poderá fazer opção pela imissão na posse ou pela ação reivindicatória, conforme prefira controverter apenas o direito à posse, derivado do contrato ou de outro qualquer negócio jurídico, ou queira discutir a própria propriedade ou outro direito real. Caput do artigo 1.228 do Código Civil: Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. Não está prevista no CPC/2015, como estava no CPC/1973, mas isso não a torna inexistente. Na ação de nunciação de obra nova busca-se evitar o abuso do direito de construir, permitindo o autor a tutela de relaçõesjurídicas de vizinhança, condomínio ou administrativas. É uma ação de conhecimento. Essa ação é uma tutela inibitória, por meio da qual o autor, para proteger seus interesses, tenta evitar que uma obra seja iniciada ou continue a ser executada. AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 23 de 120 Apesar da característica inibitória da tutela dessa ação, não há impedimentos legais para que o autor faça um pedido de indenização por perdas e danos já suportados. CABIMENTO Para que haja cabimento é necessária a existência de uma obra nova, que será denunciado pelo interessado ao juízo. Para que seja comprovado o WHUPR� ³QRYD´� p� QHFHVViULR� TXH� KDMD� DOWHUDomR� QR� HVWDGR� GD� FRLVD� H[LVWHQWH�� sendo cabível a ação de nunciação de obra nova desde o momento em que haja fatos que exteriorizem a relação de uma obra até o seu término. Assim, desde que existam fatos que evidencie que a obra está sendo iniciada (preparação de canteiros) e o autor a demonstre, caberá ação de nunciação de obra nova. Mesmo em meras conclusões estéticas, como a pintura, caberá ação de nunciação de obra nova, desde que nesse detalhe final ocorra a infração, como a utilização de um produto proibido. Caso o interessado ingresse com a ação antes do início da obra, não haverá o interesse de agir em razão da falta de necessidade da intervenção judicial, sendo o processo extinto sem a resolução de mérito. Do mesmo modo, caso o autor ingresse com a demanda após a conclusão da obra, não haverá interesse de agir por falta de adequação, o processo se extingui. No entanto, se a inadequação for apenas procedimental, a petição inicial poderá ser emendada. O estado fático que permite o ingresso da ação é o existente no momento em que o autor entra com a demanda. Assim, sendo concluída a obra no período de tramitação procedimental, a ação continua sendo cabível e continua sendo possível a prolação de sentença de procedência. Além disso, entende o Superior Tribunal de Justiça que tendo a obra sido concluída no trâmite do processo, não sendo possível paralisá-la, é cabível a sua conversão em ação demolitória ± a obra concluída poderá ser demolida nesse caso. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 24 de 120 LEGITIMIDADE Possui legitimidade ativa para propor ação de nunciação de obra nova: 1) Ao proprietário ou possuidor, a fim de impedir que a edificação de obra nova em imóvel vizinho lhe prejudique o prédio, suas servidões ou fins a que é destinado. x Imóvel vizinho não significa imóvel contíguo, basta que seja próximo o suficiente da obra nova para suportar os seus efeitos. x O litisconsórcio formado entre o possuidor e o proprietário será facultativo, sendo a sua formação a critério das partes; e unitário, dando, obrigatoriamente, a mesma solução para ambos. 2) Ao condômino, para impedir que o co-proprietário execute alguma obra com prejuízo ou alteração da coisa comum. x Também possui legitimidade para ingressar com a ação o condomínio, em razão de ato de condômino ou de vizinho. x Havendo prejuízo aos condôminos por causa de obra irregular do condomínio, todos terão legitimidade ativa. Caso haja litisconsórcio, esse será facultativo ou simples. 3) Ao Município, a fim de impedir que o particular construa em contravenção da lei, do regulamento ou de postura. PROCEDIMENTO A petição inicial segue os requisitos dos arts. 319 e 320, CPC, com ressalvas em relação ao pedido. Essa ação tem como competência o foro do local da coisa, caracterizando-se como espécie atípica de competência territorial absoluta. Nesse sentido, o art. 47: Para as ações fundadas em direito real sobre imóveis é competente o foro de situação da coisa. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 25 de 120 § 1o O autor pode optar pelo foro de domicílio do réu ou pelo foro de eleição se o litígio não recair sobre direito de propriedade, vizinhança, servidão, divisão e demarcação de terras e de nunciação de obra nova. Quando o pedido for de natureza inibitória, o valor da causa será estimativo, passando a ser estipulado pelo valor do dano quando houver pedido condenatório ao pagamento de perdas e danos, quando ao autor for possível do valor do seu dano. Na petição inicial, o nunciante requererá: 1) O embargo para que fique suspensa a obra e se mande afinal reconstituir, modificar ou demolir o que estiver feito em seu detrimento. x Superior Tribunal de Justiça já decidiu que quando o pedido de modificação parcial da obra for suficiente para adaptá-la as exigências legais, o pedido poderá ser implícito. 2) A cominação de pena para o caso de inobservância do preceito. 3) A condenação em perdas e danos. x Tratando-se de demolição, colheita, corte de madeiras, extração de minérios e obras semelhantes, pode incluir-se o pedido de apreensão e depósito dos materiais e produtos já retirados. Ao juiz é lícito conceder o embargo liminarmente ou após justificação prévia, ou seja, será concedida liminarmente ou por meio de justificação o cabimento de tutela de urgência de natureza satisfativa. A ação de usucapião de terras particulares não tem um procedimento especial no CPC/2015, como havia no CPC/1973, mas isso não quer dizer que não mais existe a ação. O procedimento para ela passou a ser o do procedimento comum do CPC/2015. AÇÃO DE USUCAPIÃO Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 26 de 120 A ação de usucapião é o meio originário de aquisição da propriedade pela posse continuada. Trata-se tanto de aquisição de bens móveis como imóveis. Assim, não somente a propriedade pode ser adquirida por meio da usucapião. Obs.: Não cabe usucapião de bens públicos, que são insuscetíveis de serem usucapidos (art. 183, §3º e art. 191, parágrafo único da CRFB/88). A terra devoluta, em tese, é bem público, não podendo ser objeto da usucapião. Existem requisitos gerais e específicos da usucapião. Apesar de cada espécie de usucapião possuir seus requisitos próprios, é possível elencar três requisitos essenciais a qualquer espécie de usucapião: 1) A posse ad usucapion: possuir os qualificativos da continuidade. Esse requisito é alcançado quando a posse se completa sem interrupções nos atos que a evidenciam. Também está presente nesse requisito o animus domini, que ocorre quando o possuidor exterioriza o seu comportamento de proprietário do bem ± ele tem a intenção de ser realmente o proprietário da coisa. 2) O tempo: omisso o novo CPC. Tem-se entendido que poderá ser fixado pelo juiz, mediante aplicação do princípio da razoabilidade. Conforme § 1º do artigo 218: quando a lei for omissa, o juiz determinará os prazos em consideração à complexidade do ato. 3) A coisa hábil: o bem objeto de usucapião deve ser suscetível de ser objeto de aquisição. LEGITIMIDADE PARA AÇÃO DE USUCAPIÃO 1) Legitimidade ativa: possuidor atual (pode ser pessoa física ou jurídica) ou aquele que já foi possuidor no passado, devendo demonstrar ter possuído o bem de modo continuado e com ânimo de dono. Direito Processual Civil Teoriae Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 27 de 120 2) Legitimidade passiva: Podemos citar três grupos de demandados na ação de usucapião, são eles: 1) Réus certos: é aquele que consta no registro do imóvel, e na falta da matrícula, a ação é ajuizada contra aquele que é conhecido como o dono do bem. 2) Fazendas Públicas: são citadas todas as Fazendas Públicas (das esferas federal, estadual e municipal), para que digam se têm interesse na causa, dizendo se o bem é público. AÇÃO ANULATÓRIA ³$� DomR� DQXODWyULD� GH� GpELWR� ILVFDO� SRGH� VHU� SURPRYLGD� SHOR� contribuinte contra a Fazenda Pública, tendo como pressuposto a preexistência de um lançamento fiscal, cuja anulação se pretende pela procedência da ação, com sentença de resolução do mérito, que o GHFODUH� LQH[LJtYHO�´� �&OHLGH�3UHYLWDOOL�&DLV��3URFHVVR�-XGLFLDO� WULEXWiULR�� p. 518) A ação anulatória tem natureza constitutiva e visa a modificar ou extinguir relações jurídicas. A semelhança entre a ação anulatória e a declaratória é que ambas são ações antiexacionais (ou seja, a pretensão do demandante é contrária ao pagamento do tributo, à exação) e impróprias (não existe fundamentação própria a respeito de seu cabimento na legislação tributária). Vale mencionar que o jurista Bernardo Ribeiro Moraes qualifica a ação DQXODWyULD�GH�GpELWR�ILVFDO�FRPR�³instrumento judicial que tem por objeto tornar sem efeito (anular), total ou parcialmente, um crédito tributário definitivamente constituído´��WHQGR�FRPR�SUHVVXSRVWR�D�SUHH[LVWrQFLD�GH�FUpGLWR�WULEXWiULR�RX�GH� um lançamento, já que seu objetivo é, especificamente, desconstituir o Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 28 de 120 lançamento tributário, anulando-o. Trata-se, em consequência, de uma ação constitutiva, diferindo da ação declaratória negativa. Na ação declaratória de natureza negativa, o pedido objetiva à tutela jurisdicional, certificando a inexistência de uma relação jurídica. Ou seja, quando o autor atribui o escopo de ação declaratória negativa ao seu pedido, não pretende desconstituir o crédito tributário, mas antecipar-se a sua constituição ± requerendo uma sentença que afirme não ser devido determinado tributo. Na ação anulatória, a finalidade do pedido é modificar ou extinguir uma relação jurídica já formalizada. A pretensão de extinguir ou modificar uma relação jurídica pressupõe que esta já esteja presente. Arruda Alvim destaca que a ³distinção que se há de fazer entre ação anulatória e declaratória é que a anulatória pressupõe um lançamento, que se pretende desconstituir ou anular; a declaratória não o pressupõe. Através desta pretende-se declarar uma relação jurídica como inexistente, pura e simplesmente´. (Arruda Alvim, Processo judicial tributário, p. 169) AÇÃO ANULATÓRIA E DEPÓSITO A imprescindibilidade do depósito é tema muito discutido, uma vez que fere o princípio da isonomia, consagrado na Constituição Federal de 1988. Vejamos o art. 38 da Lei 6.830/80: Art. 38. A discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é admissível em execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição do indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 29 de 120 O final do artigo inclui a famosa cláusula do solve et repete, ou seja, primeiro se paga e depois, caso o pagamento seja julgado indevido, os valores serão restituídos. Essa regra fere o princípio da isonomia, uma vez que somente os contribuintes que possuem condições para efetuar o depósito é que terão a oportunidade de impugnar a cobrança judicialmente. ± Art. 5º, incisos XXXIV e XXXV, da Constituição de 1988; XXXIV ± são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal; XXXV ± a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito Vejamos enunciados de súmula que consideram inconstitucional a regra de ser imprescindível o depósito como pressuposto da ação anulatória. ± Súmula 247 do extinto TFR: ³Não constitui pressuposto da ação anulatória do débito fiscal o depósito de que cuia o art. 38 [citado acima] da Lei 6830 de 1980´ ± Súmula vinculante nº 28 ± STF: É inconstitucional a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crédito tributário. Dúvida: Professor, é facultado ao contribuinte o depósito? Sim. O depósito é um direito e uma faculdade do contribuinte. Luciano Amaro, em Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 30 de 120 'LUHLWR�7ULEXWiULR�EUDVLOHLUR��³o depósito é voluntário, isto é, compete ao suposto devedor efetuá-lo, se quiser provocar o efeito que dele advém´�� VANTAGENS DO DEPÓSITO As vantagens do depósito são: 1) A impossibilidade de cobrança do débito durante a discussão judicial; 2) A exclusão da responsabilidade do contribuinte pelos encargos referentes ao débito; 3) O impedimento ou a suspensão da inscrição do contribuinte no CADIN; 4) O direito do contribuinte de obter certidão positiva com efeito de negativa (art. 151, II, CTN c/c art. 206 do CTN), que permite demonstrar sua situação de regularidade fiscal para todos os fins, inclusive participação em licitações, celebração de contratos com o Poder Público e recebimento de valores pagos pela Administração Pública. Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: >«@ II ± o depósito do seu montante integral; Art. 206. Tem os mesmos efeitos previstos no artigo anterior [quitação do débito] a certidão de que conste a existência de créditos não vencidos, em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa. Obs.: O depósito jamais pode ser exigido como pressuposto da ação anulatória (Súmula Vinculante n 28), mas, por outro lado, nos termos do art. 151, II do CTN, representa um direito do contribuinte que pode por ele ser exercido. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 31 de 120 DEPÓSITO E AÇÃO JUDICIAL O depósito pode ser efetuado nos autos de qualquer ação judicial. Há controvérsia em torno do procedimento adequado para a se fazer o depósito. Alguns entendem que o interessado deve propor ação cautelar inominada. No entanto, o antigo Tribunal Federal de Recursos, extinto após a entrada em vigor da Constituição Federal de 1988, havia decidido não ser necessária a ação cautelar, podendo o depósito ser feito nos autos da ação principal (AI n. 54.533-RS, Rel. Ministro Eduardo Ribeiro, DJU de 17.10.1988, p. 26.672). Para o depósito não há necessidadede ação própria e ele independe de autorização judicial. Ao promover a ação anulatória de lançamento, ou a declaratória de inexistência de relação tributária, ou mesmo o mandado de segurança, o autor fará a prova do depósito e pedirá ao Juiz que mande cientificar a Fazenda Pública, para os fins do art. 151, II, do Código Tributário Nacional. DEPÓSITO INTEGRAL E EM DINHEIRO O depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro (súmula 112 do STJ), o que afasta a possibilidade do oferecimento de outros bens em garantia do débito. Súmula 112 do STJ: O depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro. É importante ressaltar que o montante integral é o valor pretendido pela Fazenda, e não aquele efetivamente devido. A possibilidade da garantia do juízo na execução fiscal mediante a entrega de outros bens que não em dinheiro, os contribuintes passaram a ajuizar ações judiciais cujo objetivo não era discutir o débito, mas sim antecipar a garantia que seria oferecida na futura execução fiscal. O Superior Tribunal de Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 32 de 120 Justiça entende que a antecipação seria possível, pois, além de não prejudicar a Fazenda permite ao contribuinte a obtenção da certidão (art. 206 do CTN). DEFINIÇÃO DE AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO FISCAL Vimos que a ação anulatória em matéria tributária é uma modalidade processual antiexacional que ocorre após a constituição da obrigação tributária. Vimos também que o maior objetivo dessa ação é a produção de uma norma concreta e individual que desconstitua a eficácia da anterior norma tributária. Assim, o Estado-Juiz ao julgar a demanda do contribuinte, emite uma sentença que tem eficácia desconstitutiva da obrigação tributária. Sabe-se que a carga principal da sentença de ação anulatória é desconstitutiva, já que funciona como instrumento introdutor de uma norma que leva à extinção da obrigação tributária. No entanto, esta também tem carga declaratória, já que ao julgar a questão, o Estado-juiz, além de desconstituir a norma individual e concreta já produzida, impede o Fisco de, em condições fáticas e jurídicas idênticas, efetuar o lançamento novos tributos. Assim, a sentença redundará em efeitos, não só sobre a obrigação anteriormente posta, mas também sobre todas as situações futuras, que se enquadrem na mesma situação enfrentada pelo Judiciário. Em resumo, a sentença da ação anulatória retroage ao passado, reformando o débito constituído anteriormente. Também constitui novo fato x Não será cabível com intuito de suspender a exigibilidade do crédito, a fiança bancária, já que não é igual depósito. x A antecipação de garantia ocorre por intermédio de ação cautelar anômala que foi admitida pelo STJ, a fim de antecipar um ato processual. Ressalta-se que o depósito suspende a exigibilidade do crédito, enquanto a antecipação é a garantia da futura execução. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 33 de 120 jurídico, já que extingue a obrigação posta e, em consequência desses fatos, regula conduta dos litigantes em situações futuras. PROPOSITURA DA AÇÃO A propositura de qualquer ação relativa ao débito constante do título executivo não inibe o credor de promover-lhe a execução. A anulatória poderá ser proposta antes ou no curso da execução. Vale destacar que se proposta no curso da execução fiscal, não enseja litispendência, bem como se proposta após a extinção do processo, não fere o instituto da coisa julgada. O STJ já decidiu sobre a questão que: ³,378��$d2�$18/$7Ï5,$�$-8,=$'$�12�&8562�'$�(;(&8d2� FISCAL. POSSIBILIDADE. 1. Esta Corte possui entendimento pacífico no sentido de que a ação executiva em curso não impede a propositura de ação desconstitutiva pelo executado. Precedentes: REsp 937.416/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJ de 16.6.2008; AgRg no Ag 774.671/RJ, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, DJ de 1.3.2007.2. Agravo regimental não- SURYLGR�´� �$J5g no REsp 866.054/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/12/2008, DJe 03/02/2009) AÇÃO ANULATÓRIA E AUTOLANÇAMENTO O lançamento tributário, previsto no art. 142 do Código Tributário Nacional, não é a única maneira de constituir norma individual e concreta que instaure a obrigações tributárias. No sistema legislativo, o contribuinte tem o mesmo poder constitutivo de créditos tributários que o Estado-Fisco, já que o contribuinte tem competência para constituir o fato jurídico e a obrigação tributária. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 34 de 120 Dessa forma, no lançamento por homologação, ao administrado compete individualizar o evento tributário, constituindo-o como fato jurídico. Compete, também, estruturar todos os elementos integrantes da relação jurídica do tributo. Em razão desse procedimento do administrado é que o recolhimento do tributo devido se torna possível, sem qualquer interferência do Estado-Administração. Assim, a constituição do crédito é efetuada pelo administrado, sendo a ³KRPRORJDomR´��XPD�SURYLGrQFLD�de natureza meramente fiscalizatória, em que o objetivo principal é zelar pelos interesses da Administração Pública. Feitas essas considerações, deve-se recordar que as ações anulatórias de débito fiscal têm a finalidade de desconstituir a norma constitutiva da obrigação tributária, gênero do qual são espécies o lançamento tributário e o autolançamento. Ressalte-se que o artigo 156 do CTN, quando se refere ao veículo introdutor da norma da obrigação tributária, não fez distinção entre as obrigações constituídas por lançamento ou autolançamento. Assim, não há impedimento legal para que a ação anulatória seja proposta para anular atos praticados pelo próprio contribuinte. PRAZO PRESCRICIONAL Para a jurisprudência, o prazo prescricional para propositura da ação anulatória do lançamento é quinquenal nos termos do art. 1º do Decreto 20.910/32, contado a partir da notificação fiscal do ato administrativo do lançamento. Nesse sentido: ³352&(668$/� &,9,/� (� 75,%87È5,2�� $*5$92� 5(*,0(17$/� 12� RECURSO ESPECIAL. IPTU, TIP E TCLLP. AÇÃO ANULATÓRIA. PRESCRIÇÃO. DECRETO 20.910/32. 1. Esta Corte já se pronunciou no sentido de que o prazo prescricional adotado na ação declaratória de nulidade Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 35 de 120 de lançamentos tributários é quinquenal, nos termos do art. 1º do Decreto 20.910/32, contado a partir da notificação fiscal do ato administrativo do lançamento. Precedentes: REsp 894.981/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJ de 18.6.2008; REsp 892.828/RJ, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ de 11.6.2007. 2. Na espécie, constatado o decurso de cinco anos entre a notificação do lançamento e o ajuizamento da ação, há de se reconhecer a prescrição em relação aos lançamentos referentes ao H[HUFtFLR�GH������H�DQWHULRUHV�����$JUDYR�UHJLPHQWDO�QmR�SURYLGR�´� �$J5J�QRV� EDcl no REsp 975.651/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA,julgado em 28/04/2009, DJe 15/05/2009) No entanto, há duas exceções à regra geral. A primeira exceção está prevista no artigo 169 do CTN, que quando a ação anulatória for precedida de decisão administrativa que denegar a restituição do indébito, o prazo prescricional para a propositura de ação anulatório no âmbito judicial será de dois anos. A segunda exceção deve-se perguntar: quando a ação anulatória tiver por objeto a norma individual e concreta emitida pelo próprio contribuinte, qual será o termo inicial do lustro prescricional? Para responder a essa pergunta, temos que lembrar a constituição da obrigação tributária pelo próprio contribuinte. No lançamento por homologação, ao administrado cabe individualizar o evento tributário, constituindo-o como fato jurídico e estruturar, todos os elementos integrantes da relação jurídica do tributo. Depois disso, o contribuinte deve enviar ao Fisco o suporte físico no qual está estrutura a norma individual e concreta da constituição do crédito. Uma vez entregue o suporte-físico da obrigação tributária constituída por autolançamento, tem-se por acabada a constituição do crédito tributário. Assim, se a entrega da declaração é o termo inicial para propositura de execução fiscal por parte do Fisco, este marco temporal deve ser utilizado também como termo inicial do prazo prescricional para propositura de ação anulatória. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 36 de 120 Conclui-se, dessa forma, que a ação anulatória pode ter três termos iniciais para cômputo do prazo prescricional: 1. a notificação do lançamento tributário; 2. data da ciência da notificação da decisão administrativa que denegar a restituição do indébito; 3. data da entrega das declarações constitutivas de crédito tributário (DCTF, GFIP, GIA, dentre outras), nos casos de tributos constituídos por lançamento por homologação. AÇÃO MONITÓRIA Vocês sabiam que a ação monitória tem suas raízes ligadas ao Direito Canônico? Isso mesmo. No direito Canônico�� D� ³DomR� PRQLWyULD´ era a advertência feita pela autoridade eclesiástica ao indivíduo, para que este cumprisse um dever ou se abstivesse da pratica de um ato, sujeitando-se a sanção ou a penalidade pela omissão ou ação do ato. A palavra monitória sXUJLX� GR� ODWLP� ³PRQLWLR´�� GH� ³PRQHUH´� H� VLJQLILFD advertir, avisar. Monitória na linguagem jurídica nada mais é do que um aviso ou um convite para que a pessoa deponha a respeito de fatos. A ação monitória não é novidade no Código. Ela surgiu com a Lei n° 9.079/95 no Código de 1939, que depois foi reformado pelo Código 1973, e que agora consta no CPC/2015 dos arts. 700 à 702. A NOVA AÇÃO MONITÓRIA ² LEI 13.105/2015 A Lei 13.105 trouxe inovações à ação monitória. Isto é muito positivo, visto que o NCPC foi instrumentalizando e positivando questões que já vinham Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 37 de 120 sendo adequadas nos Tribunais. Vejam que três das novidades trazidas pelo novo Código já haviam sido sumuladas pelo Superior Tribunal de Justiça. 1. a possibilidade da citação por edital (Súmula 282 de 28/04/2004) 2. a reconvenção (Súmula 292 de 05/05/2004) 3. a possibilidade de se manejá-la em face da Fazenda Pública (Súmula 339 de 16/05/2007). Pois bem, no antigo CPC a ação monitória somente abarcava as obrigações de dar coisas fungíveis e a entrega de determinado bem móvel. O NCPC dá a ação monitória amplitude. Ou seja, a ação monitória pode ser aplicada a todas as modalidades de obrigação: pagamento de quantia em dinheiro, entrega de coisa fungível ou infungível ou de bem móvel ou imóvel e o adimplemento das obrigações de fazer, positivas e negativas. Vejamos uma regra do Direito pátrio: a ação monitória para entrega de imóvel não substitui a ação de despejo ou a imissão na posse. Todavia, para aqueles casos em que a entrega do bem não encontra substrato em documento com força executiva, existe, sim, a possibilidade da ação injuntiva. Isso decorre do fato de a Lei de Locações (Lei 8.245/91) ser considerada uma lei material e específica, a não ser revogada pelas novidades, de caráter geral. Dúvida: qual o significado de ação injuntiva? No dizer de Ada Grinover: a ação injuntiva ³busca, por intermédio de uma cognição sumária, superficial, expedir-se, desde logo, um mandado para o cumprimento da obrigação, na esperança de que não haja oposição a esse mandamento, porque, se houver, através dos embargos, tudo será reconduzido ao procedimento ordinário, abrindo-se o contraditório pleno à cognição profunda do magistrado. O procedimento monitório, portanto, se não houver embargos, é um procedimento de natureza sumária, de cognição sumária, não-exauriente, prevendo um contraditório eventual e Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 38 de 120 diferido.´ (GRINOVER, Ada Pellegrini. Ação monitória. Disponível em:http://daleth.cjf.jus.br/revista/numero1/grinover.htm.) Situada entre a ação de conhecimento e o processo executivo, a ação monitória, pela lei em vigor, não estabelece ampliação da fase instrutória para além das possibilidades elencadas. Contudo, se o NCPC não aumenta a possibilidade de cognição da prova no juízo instrutório, inova ao menos ao possibilitar que a prova escrita possa traduzir em prova oral documentada, não só produzida antecipadamente na forma do art. 381 do CPC, bem como por meio da Ata Notarial. PETIÇÃO INICIAL A Lei 13.105 no seu § 2º a 5º do art. 700 desdobra o que até então se FRQKHFLD�SRU�³GHYLGDPHQWH�LQVWUXtGD´� Vejamos: A ação monitória pode ser proposta por aquele que afirmar, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, ter direito de exigir do devedor capaz: I - o pagamento de quantia em dinheiro; II - a entrega de coisa fungível ou infungível ou de bem móvel ou imóvel; III - o adimplemento de obrigação de fazer ou de não fazer. As possibilidades previstas I, II e III citadas acima, podem vir assim descritas em sua prova: a soma devida, com memória de cálculo; o valor atualizado da coisa reclamada e o conteúdo patrimonial em discussão ou proveito econômico perseguido, conforme for o caso de obrigação de pagar quantia em dinheiro, de entrega de coisa, bem móvel ou imóvel ou nos casos das obrigações de fazer ou não fazer. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 39 de 120 O artigo 700 também amplia o rol das causas de indeferimento da petição inicial. Trata-se, portanto, de requisitos para admissão da petição inicial. Assim, na petição inicial, incumbe ao autor explicitar, conforme o caso: I - a importância devida, instruindo-a com memória de cálculo; II - o valor atual da coisa reclamada; III - o conteúdo patrimonial em discussão ou o proveito econômico perseguido. O valor da causa deverá corresponder à importância das seguintes hipóteses: I - o pagamento de quantia em dinheiro; II - a entrega de coisa fungível ou infungível ou de bem móvel ou imóvel; III - o adimplemento de obrigação de fazer ou de não fazer. Além das hipóteses de indeferimento elencadas no art. 330 do CPC, apetição inicial será indeferida quando o autor não explicitar a importância devida, instruindo-a com memória de cálculo; o valor atual da coisa reclamada; o conteúdo patrimonial em discussão ou o proveito econômico perseguido. Ademais, consagra a possibilita ao credor de emendar a petição inicial quando a prova documental que instrui o feito apresentar dúvida razoável sobre sua idoneidade, momento no qual o autor poderá adaptar a petição para o procedimento comum. Art. 700, § 5º, CPC/2015: Havendo dúvida quanto à idoneidade de prova documental apresentada pelo autor, o juiz intimá-lo-á para, querendo, emendar a petição inicial, adaptando-a ao procedimento comum. DICA É admissível ação monitória em face da Fazenda Pública. DICA Na ação monitória, admite-se citação por qualquer dos meios permitidos para o procedimento comum. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 40 de 120 RECEBIMENTO DA INICIAL O art. 701 dispõe que sendo evidente o direito do autor (ou seja, estando a petição inicial regularmente instruída), o juiz deferirá a expedição de mandado de pagamento, de entrega de coisa ou para execução de obrigação de fazer ou de não fazer, concedendo ao réu prazo de 15 (quinze) dias para o cumprimento e o pagamento de honorários advocatícios de cinco por cento do valor atribuído à causa. CUMPRIMENTO DO MANDADO E PAGAMENTO DE CUSTAS Semelhante ao que determinava o CPC/73, o devedor estará isento de custas (art. 701, § 1º) caso cumpra o mandado no prazo legalmente estabelecido e assinado. O que mudou aqui foi a retirada da expressão ³H� KRQRUiULRV� DGYRFDWtFLRV´� SUHYLVWRV� na lei anterior. Isto se deve ao fato que a retirada da expressão guarda coerência com o estabelecido no caput do art. 701 ³6HQGR�HYLGHQWH�R�GLUHLWR�GR�DXWRU��R�MXL]�GHIHULUi�D�H[SHGLomR�GH�PDQGDGR� de pagamento, de entrega de coisa ou para execução de obrigação de fazer ou de não fazer, concedendo ao réu prazo de 15 (quinze) dias para o cumprimento e o pagamento de honorários advocatícios de cinco por cento do YDORU�DWULEXtGR�j�FDXVD´� Percebam, desse modo, que a isenção de pagar as custas quando cumprido o mandado no prazo, não inclui a isenção aos honorários advocatícios, que continuam sendo devidos. Aqui, caros amigos, observamos nítida valorização do trabalho do advogado na fase postulatória da petição inicial do processo. Essa valorização é uma constante no Código de Processo Civil de 2015. O réu será isento do pagamento de custas processuais se cumprir o mandado no prazo. Não estará isento dos honorários Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 41 de 120 advocatícios. A novidade está no tarifamento dos honorários advocatícios em sede de ação monitória, pelo qual o juiz determinará o pagamento de cinco por cento (5%) do valor da causa, justificando os requisitos de admissibilidade da petição inicial. Constituir-se-á de pleno direito o título executivo judicial, independentemente de qualquer formalidade, se não realizado o pagamento e não apresentados os embargos previstos no art. 702 [embargos à ação monitória], observando-se, no que couber, as regras do Cumprimento de Sentença. Sendo a ré Fazenda Pública, não apresentados os embargos previstos no art. 702 [embargos à ação monitória], aplicar-se-á o disposto no art. 496, observando-se, a seguir, no que couber, as regras do Cumprimento de Sentença. Por fim, vale ressaltar que se aplica à ação monitória, no que couber, o art. 916 [relativo aos embargos à execução]: Art. 916. [caput] No prazo para embargos, reconhecendo o crédito do exequente e comprovando o depósito de trinta por cento do valor em execução, acrescido de custas e de honorários de advogado, o executado poderá requerer que lhe seja permitido pagar o restante em até 6 (seis) parcelas mensais, acrescidas de correção monetária e de juros de um por cento ao mês. OS EMBARGOS MONITÓRIOS Os embargos monitórios são a defesa da ação monitória (aqui façamos uma crítica à nomenclatura utilizada pelo legislador. Poderia tê-la chamado, e seria mais técnico, de impugnação da ação monitória, uma vez que é processada de forma incidente e não de forma autônoma, como ocorre com os embargos executivos). O que o legislador fez foi dar todas as características de contestação aos chamados embargos monitórios, DR�SUHYHU�TXH�HOHV�³podem se fundar em matéria passível de alegação como defesa no procedimento comum´ (§1º, art. 702), mas evidente que limitado à produção da prova nessa ação. Quando houver essa conversão para o procedimento comum, será cabível a Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 42 de 120 reconvenção, conforme disposição do § 6º do art. 702 (consagrando Súmula do STJ nº 292). § 6o Na ação monitória admite-se a reconvenção, sendo vedado o oferecimento de reconvenção à reconvenção. O réu deverá, ao declinar do valor que entende ser devido, juntar demonstrativo atualizado da dívida, restando essa defesa independente de qualquer tipo de garantia, razão pela qual a lei deixa de lhe exigir que deposite a quantia apontada como correta. A oposição de embargos suspende a eficácia da decisão (§ 4º do art. 701). Nas situações em que o embargante (réu) alega que o autor pleiteia valor superior ao efetivamente devido, a causa poderá ser indeferida liminarmente (sem oitiva da outra parte ± do embargado), se não for apontado o valor correto nos embargos (§§ 2º e 3º do art. 702). Portanto, não apontado o valor correto ou não apresentando o demonstrativo, os embargos serão liminarmente rejeitados, se esse for o seu único fundamento, e, se houver outro fundamento, os embargos serão processados, mas o juiz deixará de examinar a alegação de excesso. Vale ressaltar que uma vez admitida a oposição de embargos, praticamente há a conversão do procedimento específico para o comum, uma vez que a defesa cabível na espécie se assemelha à do procedimento comum. Ademais, vale ressaltar, a sentença que decide os embargos, ataca o mérito da própria ação monitória. Da sentença que acolhe ou rejeita os embargos, cabe apelação (art. 702, §9º). LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ As penalidades por litigância de má-fé estão previstas nos parágrafos 10 e 11 do art. 702. Essa é mais uma novidade do NCPC. As penalidades Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 43 de 120 listadas são para ambas as partes e conforme for o caso, será estipulada no percentual de 10% sobre o valor da causa, em proveito da parte prejudicada. § 10. O juiz condenará o autor de ação monitória proposta indevidamente e de má-fé ao pagamento, em favor do réu, de multa de até dez por cento sobre o valor da causa. § 11. O juiz condenará o réu que de má-fé opuser embargos à ação monitória ao pagamento de multa de até dez por cento sobre o valor atribuído à causa, em favor do autor. CONCLUSÃO Podemos concluir que o NCPC trouxe à ação monitória, de cognição sumária, novos meios que lhe passam maior utilidade e eficácia. Destaca-se: o tarifamento dos honorários devidos em sede de monitória; a possibilidade de citação por todos os meios processualmente
Compartilhar