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60015ResumoAula3 P3DPenal

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Direito	
  Penal	
  –	
  Parte	
  Geral	
  
O	
  presente	
  material	
  constitui	
  resumo	
  elaborado	
  por	
  equipe	
  de	
  monitores	
  a	
  partir	
  da	
  aula	
  
ministrada	
   pelo	
   professor	
   em	
   sala.	
   Recomenda-­‐se	
   a	
   complementação	
   do	
   estudo	
   em	
   livros	
  
doutrinários	
  e	
  na	
  jurisprudência	
  dos	
  Tribunais.	
  
	
  
1	
  
www.cursoenfase.com.br 
	
  
Sumário	
  
2.	
   Os	
  Sistemas	
  de	
  Teoria	
  do	
  Delito............................................................................. 2	
  
2.4.	
   Sistema	
  Finalista	
  -­‐	
  Welzel ................................................................................ 2	
  
2.4.1.	
   Críticas	
  ao	
  Sistema	
  Finalista.......................................................................... 4	
  
2.5.	
   Sistema	
  Funcionalista ...................................................................................... 5	
  
2.5.1.	
   Funcionalismo	
  de	
  Roxin ................................................................................ 7	
  
2.5.1.	
   Funcionalismo	
  de	
  Jakobs .............................................................................. 7	
  
	
  
	
  
	
  
	
  
	
  
	
  
	
  
	
  
	
  
	
  
	
  
	
  
	
  
	
  
	
  
	
  
	
  
	
  
	
  
	
  
	
  
Direito	
  Penal	
  –	
  Parte	
  Geral	
  
O	
  presente	
  material	
  constitui	
  resumo	
  elaborado	
  por	
  equipe	
  de	
  monitores	
  a	
  partir	
  da	
  aula	
  
ministrada	
   pelo	
   professor	
   em	
   sala.	
   Recomenda-­‐se	
   a	
   complementação	
   do	
   estudo	
   em	
   livros	
  
doutrinários	
  e	
  na	
  jurisprudência	
  dos	
  Tribunais.	
  
	
  
2	
  
www.cursoenfase.com.br 
Professora:	
  Ana	
  Paula	
  Viera	
  
	
  
	
  
2. Os	
  Sistemas	
  de	
  Teoria	
  do	
  Delito	
  
2.4. Sistema	
  Finalista	
  -­‐	
  Welzel	
  
Como	
  mencionado	
   no	
   final	
   do	
   segundo	
   bloco,	
   há	
   duas	
   estruturas	
   da	
   natureza	
   que	
  
possuem	
  maior	
   importância:	
   i)	
   o	
   agir	
   humano	
   de	
   natureza	
   finalista	
   (conceito	
   finalista	
   de	
  
ação);	
  e	
  ii)	
  o	
  livre	
  arbítrio	
  das	
  pessoas.	
  
O	
   livre	
   arbítrio	
   é	
   a	
   capacidade	
   que	
   o	
   homem	
   teria	
   de	
   escolher	
   o	
   caminho	
   correto	
  
entre	
  duas	
  opções.	
  Registre-­‐se	
  que	
  a	
  doutrina	
  do	
  Direito	
  Penal	
  não	
  mais	
  acredita	
  nisso,	
  eis	
  
que	
  cientificamente	
  considera-­‐se	
  impossível	
  sua	
  demonstração.	
  
Os	
  finalistas,	
  portanto,	
  foram	
  buscar	
  especialmente	
  estas	
  duas	
  estruturas	
  para	
  servir	
  
de	
  base	
  na	
  construção	
  de	
  um	
  novo	
  Sistema	
  para	
  a	
  Teoria	
  do	
  Delito.	
  
Quanto	
  ao	
  novo	
  conceito	
  de	
  ação,	
  Welzel	
  percebeu	
  que	
  todas	
  as	
  ações	
  humanas,	
  e	
  
não	
  somente	
  as	
  criminosas,	
  são	
  dirigidas	
  a	
  uma	
  finalidade.	
  
Importante	
  demarcar	
  que	
  até	
  este	
  momento,	
  diferentemente	
  de	
  Welzel,	
  os	
  Sistemas	
  
apenas	
   se	
  preocuparam	
  com	
  o	
   aspecto	
   exterior	
   das	
   ações	
   (ação	
   causal)	
   –	
   um	
  movimento	
  
mecânico	
  do	
  corpo	
  que	
  causa	
  um	
  resultado.	
  
Com	
  as	
   ideias	
  de	
  Welzel	
  ganham	
   importância	
  as	
   intenções	
   (finalidades).	
  Assim,	
   seu	
  
conceito	
  finalista	
  passou	
  a	
  ser	
  subjetivo-­‐objetivo,	
  pois	
  dava	
  importância	
  ao	
  aspecto	
  objetivo	
  
(mecânico/externo)	
  e	
  ao	
  subjetivo	
  (intenção/finalidade).	
  
Toda	
  a	
  ação	
  tem,	
  dentro	
  de	
  si,	
  uma	
  finalidade.	
  
Welzel	
   destaca	
   que	
   não	
   criou	
   a	
   estrutura	
   de	
   ação	
   finalista,	
   mas	
   tão	
   somente	
   a	
  
identificou	
  na	
  natureza.	
  Para	
  ele,	
  a	
  estrutura	
  deve	
  ser	
  observada	
  pelo	
  Sistema	
  jurídico-­‐penal,	
  
do	
  contrário	
  as	
  soluções	
  jurídicas	
  estarão	
  incorretas.	
  
Partindo	
   do	
   princípio	
   que	
   algumas	
   ações,	
   não	
   todas,	
   são	
   criminosas.	
   É	
   dizer,	
   num	
  
conjunto	
  universal	
  de	
  ações,	
  todas	
  possuem	
  finalidade,	
  mas	
  nem	
  todas	
  são	
  típicas	
  e	
  ilícitas.	
  
Apenas	
   algumas	
   ações	
   têm	
   sua	
   finalidade	
   descritas	
   no	
   tipo	
   penal	
   como	
   proibidas.	
   As	
  
finalidades	
  descritas	
  no	
  tipo	
  penal	
  possuem	
  um	
  nome:	
  dolo.	
  
Assim,	
  o	
  dolo	
  é	
  uma	
  espécie	
  de	
  finalidade	
  descrita	
  no	
  tipo	
  penal.	
  
Alguns	
  tipos	
  penais	
  selecionam	
  ações	
  que	
  querem	
  proibir.	
  
Exemplo:	
  finalidade	
  de	
  matar.	
  
Os	
  tipos	
  descrevem	
  ações	
  e,	
  segundo	
  Welzel,	
  dentro	
  delas	
  há	
  finalidades.	
  
Direito	
  Penal	
  –	
  Parte	
  Geral	
  
O	
  presente	
  material	
  constitui	
  resumo	
  elaborado	
  por	
  equipe	
  de	
  monitores	
  a	
  partir	
  da	
  aula	
  
ministrada	
   pelo	
   professor	
   em	
   sala.	
   Recomenda-­‐se	
   a	
   complementação	
   do	
   estudo	
   em	
   livros	
  
doutrinários	
  e	
  na	
  jurisprudência	
  dos	
  Tribunais.	
  
	
  
3	
  
www.cursoenfase.com.br 
 Se	
   os	
   tipos	
   descrevem	
   ações	
   e	
   dentro	
   das	
   ações	
   há	
   finalidades	
   proibidas	
   (matar,	
  
como	
  no	
  exemplo	
  acima)	
  a	
  que	
  se	
  chamam	
  de	
  dolo,	
  onde	
  deve	
  residir	
  esse	
  dolo?	
  
R:	
  Dentro	
  do	
  tipo.	
  
Por	
   isso,	
   pelo	
   novo	
   conceito	
   de	
   ação	
   de	
   Welzel,	
   o	
   dolo	
   foi	
   transferido	
   da	
  
culpabilidade	
  para	
  o	
  tipo.	
  
No	
  Sistema	
  Neoclássico	
  o	
  dolo	
  era	
  acoplado	
  à	
  consciência	
  da	
  ilicitude	
  (dolus	
  malus)	
  –	
  
somente	
  agia	
  com	
  dolo	
  quem	
  soubesse	
  que	
  a	
  conduta	
  era	
  proibida.	
  O	
  finalismo	
  separou	
  os	
  
dois;	
  são	
  duas	
  coisas	
  diversas.	
  
A	
  consciência	
  da	
  ilicitude	
  passou	
  a	
  ser	
  designada	
  “Potencial	
  Consciência	
  da	
  Ilicitude”,	
  
permanecendo	
  dentro	
  da	
  culpabilidade.	
  
Além	
   do	
   dolo,	
   o	
   finalista	
   também	
   retirou	
   da	
   culpabilidade	
   e	
   trouxe	
   para	
   o	
   tipo	
   a	
  
culpa.	
  
 Porquê	
  o	
  fez,	
  se	
  culpa	
  não	
  é	
  finalidade,	
  mas	
  sim	
  elemento	
  objetivo?	
  
R:	
   basta	
   lembrar	
   que	
   no	
   injusto	
   se	
   estuda	
   o	
   fato,	
   isto	
   é,	
   o	
   desvalor	
   da	
   ação	
   e	
   o	
  
desvalor	
  do	
  resultado.	
  Ao	
  contrário,	
  na	
  culpabilidade	
  se	
  estuda	
  o	
  agente.	
  A	
  culpa,	
  por	
  sua	
  
vez,	
  está	
  relacionada	
  ao	
  desvalor	
  da	
  ação,	
  eis	
  que	
  é	
  uma	
  forma	
  de	
  realização	
  da	
  conduta.	
  
No	
  esquema	
  abaixo	
  observa-­‐se	
  o	
  que	
  mudou	
  em	
  relação	
  ao	
  Sistema	
  NeoclássicoFica	
   claro	
   que	
   a	
   concepção	
   de	
   culpabilidade	
   no	
   finalismo	
   não	
   possui	
   qualquer	
  
elemento	
   subjetivo.	
   O	
   único	
   elemento	
   de	
   tal	
   natureza	
   era	
   o	
   dolo,	
   que	
   foi	
   retirado	
   da	
  
culpabilidade	
   e	
   inserido	
   no	
   tipo.	
   Restou	
   à	
   culpabilidade,	
   portanto,	
   apenas	
   elementos	
  
normativos.	
  
Por	
  isso	
  se	
  convencionou	
  denominá-­‐la	
  Concepção	
  Normativa	
  Pura	
  da	
  Culpabilidade.	
  
O	
  formato	
  de	
  culpabilidade	
  estabelecido	
  pelos	
  Finalistas	
  é	
  usado	
  até	
  os	
  dias	
  de	
  hoje	
  –	
  
ainda	
  que	
  as	
   ideias	
  dentro	
  dela	
  tenham	
  sido	
  repensadas	
  com	
  o	
  advento	
  do	
  Funcionalismo,	
  
Injusto	
  
Ação	
  
+	
  
Relação	
  de	
  Causalidade	
  
+	
  
Resultado	
  	
  
Dolo	
  e	
  Culpa	
  
Culpabilidade	
  
1)	
  Imputabilidade	
  
	
  
2)	
  Potencial	
  Consciência	
  
da	
  ilicitude	
  
	
  
3)	
  Exigibilidade	
  de	
  
conduta	
  diversa	
  
	
  
Direito	
  Penal	
  –	
  Parte	
  Geral	
  
O	
  presente	
  material	
  constitui	
  resumo	
  elaborado	
  por	
  equipe	
  de	
  monitores	
  a	
  partir	
  da	
  aula	
  
ministrada	
   pelo	
   professor	
   em	
   sala.	
   Recomenda-­‐se	
   a	
   complementação	
   do	
   estudo	
   em	
   livros	
  
doutrinários	
  e	
  na	
  jurisprudência	
  dos	
  Tribunais.	
  
	
  
4	
  
www.cursoenfase.com.br 
eis	
  que	
  na	
  culpabilidade	
  de	
  Welzel	
  a	
  base	
  do	
  juízo	
  de	
  reprovação	
  é	
  o	
  livre	
  arbítrio,	
  noção	
  já	
  
ultrapassada	
  nos	
  dias	
  de	
  hoje.	
  
Se	
  o	
  agente	
  “A”	
  tem	
  determinada	
  conduta.	
  Sabe-­‐se	
  que	
  “A”	
  é	
  maior	
  de	
   idade,	
   tem	
  
capacidade	
  de	
   entendimento,	
   compreende	
   a	
  proibição	
  e	
  não	
   vivia	
   condições	
   anormais	
   no	
  
momento	
  em	
  que	
  agiu.	
  Porquê	
  reprovar	
  sua	
  conduta?	
  
R:	
  Para	
  os	
   finalistas,	
  a	
   resposta	
  é	
  o	
   livre	
  arbítrio.	
   Isto	
  é:	
  a	
  conduta	
  de	
  “A”	
  pode	
  ser	
  
reprovada	
  porque	
  “A”	
  possui	
  livre	
  arbítrio	
  para	
  escolher	
  o	
  caminho	
  certo.	
  
Com	
   base	
   em	
   tudo	
   que	
   foi	
   falado,	
   pode-­‐se	
   afirmar	
   que	
   o	
   Sistema	
   Finalista	
   possui	
  
base	
   realista,	
   acreditando	
   que	
   o	
   conceito	
   ontológico	
   de	
   ação	
   é	
   vinculante	
   para	
   todo	
   o	
  
sistema	
  penal	
  (onto	
  =	
  ser	
  –	
  conceito	
  ontológico	
  é	
  aquele	
  que	
  se	
  extrai	
  da	
  realidade/do	
  ser).	
  
Viu-­‐se,	
   ainda,	
  que	
  para	
  os	
   finalistas	
  o	
   jurista	
  deve	
   respeitar	
  a	
   “lógica	
  da	
   coisa”	
   ,	
   as	
  
estruturas	
  lógico-­‐reais	
  (agir	
  humano	
  de	
  natureza	
  finalista	
  e	
  o	
  livre-­‐arbítrio).	
  
Ainda,	
  a	
  antijuridicidade	
  se	
  traduz	
  na	
  simples	
  ausência	
  de	
  causas	
  de	
  justificação,	
  que	
  
passam	
  a	
  possuir	
  elementos	
  subjetivos.	
  
Até	
  o	
  finalismo	
  tudo	
  que	
  era	
  subjetivo	
  residia	
  na	
  culpabilidade,	
  enquanto	
  tipicidade	
  e	
  
ilicitude	
  eram	
  exclusivamente	
  objetivas	
  (inclusive	
  as	
  causas	
  de	
  exclusão	
  da	
  ilicitude).	
  
Como	
  mencionado	
   no	
   bloco	
   anterior,	
   depois	
   do	
   finalismo	
   a	
   situação	
  muda	
   e,	
   por	
  
exemplo,	
  a	
  legítima	
  defesa	
  somente	
  se	
  sustenta	
  se	
  aquele	
  que	
  dela	
  se	
  utilizou	
  sabia	
  estar	
  se	
  
defendendo.	
  
	
  
2.4.1. Críticas	
  ao	
  Sistema	
  Finalista	
  
Nos	
  dias	
  atuais	
  quase	
  ninguém	
  mais	
  acredita	
  na	
   ideia	
  das	
   “estruturas	
   lógico-­‐reais”.	
  
Tal	
   noção	
   ficou	
   totalmente	
   para	
   trás,	
   pois	
   entende-­‐se	
   que	
   baseia-­‐se	
   num	
   raciocínio	
  
equivocado	
  conhecido	
  como	
  falácia	
  naturalista.	
  
Falácia	
  naturalista:	
  acreditar	
  equivocadamente	
  que	
  se	
  pode	
  retirar	
  do	
  mundo	
  do	
  ser	
  
soluções	
   para	
   o	
   dever-­‐ser,	
   uma	
   vez	
   que	
   na	
   natureza	
   não	
   existem	
   juízos	
   de	
   valor.	
   Para	
  
solucionar	
  os	
  problemas	
  jurídicos,	
  juízos	
  de	
  valor	
  deverão	
  ser	
  feitos	
  no	
  mundo	
  do	
  dever-­‐ser.	
  	
  
É	
  dizer:	
  na	
  natureza	
  não	
  existe	
  uma	
  valoração	
  pronta	
  passível	
  de	
  ser	
  trazida	
  para	
  o	
  
dever-­‐ser.	
  O	
  que	
  é	
  possível	
   encontrar	
  na	
  natureza	
   são	
  estruturas	
  que	
  podem	
  servir	
   como	
  
limitação	
  negativa.	
  Explica-­‐se:	
  
Exemplo:	
  o	
  que	
  é	
  um	
  gato	
  na	
  natureza,	
  tem	
  que	
  ser	
  um	
  gato	
  para	
  o	
  Direito	
  Penal.	
  
Quer	
  dizer,	
  o	
  Direito	
  Penal	
  não	
  pode	
  afirmar	
  que	
  elefante	
  é	
  gato	
  (tema	
  bem	
  trabalhado	
  por	
  
Zaffaroni).	
  
Direito	
  Penal	
  –	
  Parte	
  Geral	
  
O	
  presente	
  material	
  constitui	
  resumo	
  elaborado	
  por	
  equipe	
  de	
  monitores	
  a	
  partir	
  da	
  aula	
  
ministrada	
   pelo	
   professor	
   em	
   sala.	
   Recomenda-­‐se	
   a	
   complementação	
   do	
   estudo	
   em	
   livros	
  
doutrinários	
  e	
  na	
  jurisprudência	
  dos	
  Tribunais.	
  
	
  
5	
  
www.cursoenfase.com.br 
Todavia,	
   não	
   é	
   possível	
   encontrar	
   no	
   conceito	
   de	
   gato	
   ou	
   elefante	
   na	
   natureza	
   a	
  
solução	
   para	
   um	
   problema	
   jurídico.	
   Ao	
   contrário,	
   tal	
   solução	
   terá	
   que	
   ser	
   inventada	
   no	
  
mundo	
  do	
  dever-­‐ser.	
  Soluções	
  valorativas	
  não	
  existem	
  na	
  natureza.	
  
Em	
  suma:	
  não	
  é	
  possível	
  deduzir	
  soluções	
  de	
  problemas	
  jurídicos	
  a	
  partir	
  de	
  dados	
  
ontológicos.	
  
Em	
  alguns	
  manuais	
  de	
  Direito	
  Penal	
  no	
  Brasil	
  autores	
  seguem	
  usando	
  o	
  conceito	
  de	
  
ação	
   do	
   finalismo.	
   Não	
   há	
   incompatibilidade	
   em	
   reconhecer	
   que	
   o	
  método	
   finalista	
   ficou	
  
ultrapassado,	
  mas	
  que	
  o	
  conceito	
  de	
  ação	
  pode,	
  em	
  muitos	
  casos,	
  continuar	
  a	
  ser	
  aplicável.	
  
	
  
2.5. Sistema	
  Funcionalista	
  
Diante	
  da	
  percepção	
  dos	
  equívocos	
  do	
  método	
   finalista,	
   foi	
   desenvolvido	
  um	
  novo	
  
sistema	
  de	
  Teoria	
  do	
  Delito	
  chamado	
  Funcionalismo.	
  
Novamente,	
   remete-­‐se	
   à	
   figura	
   do	
   pêndulo:	
   o	
   momento	
   Finalista	
   representa	
   um	
  
afastamento	
   do	
   pêndulo	
   dos	
   valores;	
   o	
   momento	
   seguinte,	
   representado	
   pelo	
  
Funcionalismo	
  representa	
  uma	
  reaproximação	
  dos	
  valores.	
  
É	
  erro	
  comum	
  achar	
  que	
  a	
  mudança	
  de	
  Sistemas	
  está	
  sempre	
  calcada	
  em	
  um	
  novo	
  
conceito	
  de	
  ação.	
  Por	
  tudo	
  que	
  foi	
  estudado	
  até	
  aqui,	
  é	
  possível	
  observarque,	
  embora	
  na	
  
passagem	
   do	
   Neoclássico	
   para	
   o	
   Finalista	
   o	
   conceito	
   de	
   ação	
   tenha	
   sido	
   alterado,	
   tal	
  
mudança	
  não	
  ocorreu	
  na	
  passagem	
  do	
  Sistema	
  Clássico	
  para	
  o	
  Neoclássico,	
  eis	
  que	
  os	
  dois	
  
tomam	
  por	
  base	
  o	
  mesmo	
  conceito	
  de	
  ação.	
  
Na	
  passagem	
  do	
  Sistema	
  Finalista	
  para	
  o	
  Funcionalista	
  também	
  não	
  há	
  uma	
  relação	
  
de	
  causa	
  e	
  efeito	
  entre	
  um	
  novo	
  conceito	
  de	
  ação	
  e	
  a	
  mudança	
  de	
  Sistema,	
  ainda	
  que	
  seja	
  
verdadeiro	
   afirmar	
   que	
   os	
   autores	
   funcionalistas	
   trabalham	
   com	
   um	
   conceito	
   de	
   ação	
  
diferente	
  do	
  de	
  Welzel	
  (o	
  conceito	
  pessoal	
  de	
  ação	
  de	
  Roxin).	
  	
  
Não	
   é	
   necessário,	
   no	
   entanto,	
   para	
   ser	
   considerado	
   funcionalista,	
   que	
   o	
   autor	
  
utilize	
   o	
   conceito	
   pessoal	
   de	
   ação	
   de	
   Roxin.	
   Não	
   há	
   uma	
   vinculação	
   necessária	
   entre	
   o	
  
novo	
  conceito	
  de	
  ação	
  e	
  o	
  Funcionalismo.	
  
Exemplo1:	
   Juarez	
  Cirino	
  adota	
  a	
   Teoria	
  da	
   Imputação	
   (filha	
  do	
  Funcionalismo),	
  mas	
  
continua	
  utilizando	
  o	
  conceito	
  finalista	
  de	
  ação.	
  
Na	
   realidade,	
   a	
   grande	
   alteração	
   promovida	
   pelo	
   funcionalismo	
   foi	
   a	
  mudança	
   de	
  
método.	
  Percebeu-­‐se	
  que	
  o	
  método	
  do	
  Finalismo	
  estava	
  equivocado	
  e,	
  portanto,	
  deveria	
  ser	
  
alterado.	
  
Repise-­‐se:	
  no	
  Funcionalismo,	
  novamente,	
  o	
  método	
  será	
  referido	
  a	
  valores.	
  
Direito	
  Penal	
  –	
  Parte	
  Geral	
  
O	
  presente	
  material	
  constitui	
  resumo	
  elaborado	
  por	
  equipe	
  de	
  monitores	
  a	
  partir	
  da	
  aula	
  
ministrada	
   pelo	
   professor	
   em	
   sala.	
   Recomenda-­‐se	
   a	
   complementação	
   do	
   estudo	
   em	
   livros	
  
doutrinários	
  e	
  na	
  jurisprudência	
  dos	
  Tribunais.	
  
	
  
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Embora	
   reaproxime-­‐se	
   dos	
   valores,	
   o	
   Funcionalismo	
   é	
  muito	
   diferente	
   do	
   Sistema	
  
Neoclássico.	
  No	
  Funcionalismo	
  há	
  uma	
  diretriz	
  para	
  as	
   valorações	
  –	
   lembre-­‐se	
  que	
  a	
   falta	
  
delas	
  foi	
  uma	
  das	
  grandes	
  críticas	
  ao	
  Sistema	
  Neoclássico.	
  
Fundamental	
   para	
   entender	
   o	
   novo	
   Sistema	
   são	
   as	
   finalidades	
   do	
  Direito	
   Penal.	
  O	
  
Funcionalismo,	
  como	
  o	
  nome	
  diz,	
  parte	
  das	
  funções	
  que	
  deve	
  cumprir	
  o	
  Direito	
  Penal	
  para	
  
determinar	
  a	
  configuração	
  dos	
  elementos	
  que	
  compõem	
  a	
  teoria	
  do	
  delito.	
  
Há,	
  é	
  claro,	
  divergências	
  entre	
  os	
  dois	
  principais	
  pensadores	
  do	
  Funcionalismo:	
  Roxin	
  
e	
  Günther	
  Jakobs.	
  
Para	
   Roxin,	
   o	
   Direito	
   Penal	
   serve,	
   principalmente,	
   para	
   proteger	
   bens	
   jurídicos.	
  
Assim,	
  todo	
  o	
  seu	
  Sistema	
  Funcionalista	
  gira	
  em	
  torno	
  desta	
  noção:	
  bem	
  jurídico,	
   lesão	
  ou	
  
perigo	
   de	
   lesão	
   ao	
   bem	
   jurídico:	
   a	
   ideia	
   de	
   prevenção	
   geral.	
   O	
   Direito	
   Penal	
   serve	
   para	
  
proteger	
   bens	
   jurídicos	
   através	
   da	
   prevenção	
   geral	
   e	
   especial.	
   Onde	
   não	
   houver	
   lesão	
   ou	
  
perigo	
  de	
  lesão	
  ao	
  bem	
  jurídico	
  o	
  Direito	
  Penal	
  não	
  deve	
  interferir.	
  
A	
  noção	
  geral	
  de	
  Roxin	
  é	
  desenvolvida	
  nos	
  vários	
  institutos,	
  em	
  especial	
  na	
  Teoria	
  da	
  
Imputação:	
   além	
   da	
   relação	
   de	
   causalidade,	
   deve	
   haver	
   um	
   risco	
   ao	
   bem	
   jurídico,	
   do	
  
contrário	
  não	
  haverá	
  imputação.	
  
Quanto	
   à	
   culpabilidade,	
   Roxin	
   desenvolveu	
   a	
   ideia	
   de	
   responsabilidade	
   calcada	
   na	
  
prevenção	
  geral.	
  
Conclui:	
   o	
  Direito	
   Penal	
   serve	
   para	
   resolver	
   problemas	
   jurídico-­‐penais	
   através	
   de	
  
valorações	
  que	
  tomarão	
  em	
  conta	
  as	
  funcionalidades	
  do	
  Direito	
  Penal.	
  
Já	
  o	
  Funcionalismo	
  de	
  Jakobs,	
  o	
  Direito	
  Penal	
  serve	
  para	
  garantir	
  a	
  credibilidade	
  no	
  
sistema	
  normativo,	
  a	
  confiança	
  na	
  norma.	
  Jakobs	
  não	
  acredita	
  em	
  bem	
  jurídico.	
  Portanto,	
  
seu	
  funcionalismo	
  é	
  desenhado	
  a	
  partir	
  disso.	
  
Pode-­‐se	
  dizer	
  que	
  o	
  que	
  se	
  tem	
  hoje	
  são	
  Funcionalismos,	
  uma	
  vez	
  que,	
  comum	
  aos	
  
autores,	
  é	
  o	
  fato	
  de	
  terem	
  descartado	
  o	
  método	
  finalista,	
  bem	
  como	
  sua	
  reaproximação	
  das	
  
valorações.	
  
É	
   dizer:	
   tais	
   autores	
   acreditam	
   na	
   ideia	
   principal	
   de	
   que	
   o	
   Direito	
   Penal	
   deve	
   ser	
  
construído	
  a	
  partir	
  de	
  seus	
  fins.	
  Este	
  é	
  o	
  laço	
  que	
  os	
  une.	
  O	
  que	
  os	
  separa	
  é	
  que	
  os	
  fins	
  do	
  
Direito	
   Penal	
   são	
   diferentes	
   para	
   cada	
   um	
   deles	
   (proteger	
   bens	
   jurídicos	
   x	
   confiança	
   no	
  
sistema	
  normativo).	
  
Aqui,	
  a	
  construção	
  do	
  sistema	
  penal	
  não	
  pode	
  vincular-­‐se	
  a	
  dados	
  ontológicos	
  (ação,	
  
causalidade,	
   estruturas	
   lógico-­‐reais),	
   mas	
   sim	
   orientar-­‐se	
   exclusivamente	
   pelos	
   fins	
   do	
  
direito	
  penal.	
  Não	
  se	
  trata	
  de	
  descartar	
  por	
  completo	
  os	
  dados	
  ontológicos,	
  mas	
  de	
  saber	
  
que	
  deles	
  não	
  se	
  pode	
  esperar	
  uma	
  solução	
  completa	
  (apenas	
  como	
  limitação	
  negativa).	
  
Direito	
  Penal	
  –	
  Parte	
  Geral	
  
O	
  presente	
  material	
  constitui	
  resumo	
  elaborado	
  por	
  equipe	
  de	
  monitores	
  a	
  partir	
  da	
  aula	
  
ministrada	
   pelo	
   professor	
   em	
   sala.	
   Recomenda-­‐se	
   a	
   complementação	
   do	
   estudo	
   em	
   livros	
  
doutrinários	
  e	
  na	
  jurisprudência	
  dos	
  Tribunais.	
  
	
  
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Exemplo2:	
  “A”	
  atira	
  em	
  “B”	
  e	
  mata	
  “B”.	
  Entre	
  ação	
  e	
  resultado	
  há	
  uma	
  clara	
  relação	
  
de	
   causalidade	
   que	
   é	
   física,	
   isto	
   é,	
   existe	
   na	
   natureza	
   –	
   e	
   tem	
   que	
   existir	
   para	
   que	
   se	
  
responda	
  por	
  um	
  homicídio	
  consumado.	
  
Todavia,	
   a	
   partir	
   desta	
   relação	
   de	
   causalidade	
   é	
   que	
   serão	
   desenvolvidos	
   outros	
  
juízos	
  valorativos	
  (juízos	
  da	
  imputação)	
  para	
  averiguar	
  se	
  o	
  resultado	
  pode	
  ser	
  imputável.	
  
Exemplo3:	
   “A”	
   atira	
   em	
   “B”.	
   “B”	
   é	
   levado	
   para	
   o	
   hospital	
   e,	
   enquanto	
   no	
   hospital,	
  
ocorre	
  um	
  incêndioe	
  “B”	
  morre.	
  Prossegue	
  o	
  tiro	
  dado	
  por	
  “A”	
  sendo	
  causa	
  física	
  (eis	
  que,	
  
sem	
  ele,	
  “B”	
  não	
  teria	
  ido	
  ao	
  hospital).	
  
No	
   Exemplo3	
   segue-­‐se	
   tendo	
   ação,	
   relação	
   de	
   causalidade	
   física	
   e	
   resultado.	
  
Todavia,	
  é	
  no	
  mínimo	
  estranho	
  para	
  o	
  Direito	
  Penal	
  reconhecer	
  que	
  “A”	
  matou	
  “B”,	
  quando	
  
“B”	
  morreu	
   em	
  um	
   incêndio.	
   Sente-­‐se,	
   neste	
   ponto,	
  a	
   necessidade	
   de	
   criar	
   outros	
   juízos	
  
valorativos	
  para	
  além	
  da	
  relação	
  de	
  causalidade,	
  de	
  modo	
  que	
  “A”	
  possa	
  responder	
  dentro	
  
do	
  Direito	
  Penal	
  por	
  homicídio	
  consumado.	
  
Para	
  encontrar	
  a	
  solução	
  justa,	
  outros	
  valores	
  deverão	
  ser	
  encontrados	
  no	
  mundo	
  do	
  
dever-­‐ser.	
  
Como	
   já	
  dito,	
  o	
   Funcionalismo	
  parte	
  das	
   funções	
  que	
  deve	
   cumprir	
  o	
  direito	
  penal	
  
para	
  determinar	
  a	
  configuração	
  dos	
  elementos	
  que	
  compõem	
  a	
  teoria	
  do	
  delito.	
  	
  
A	
  natureza	
  tem	
  o	
  papel	
  tão	
  somente	
  de	
  limitação	
  negativa.	
  
	
  
2.5.1. Funcionalismo	
  de	
  Roxin	
  
Como	
  já	
   introduzido,	
  Roxin	
  toma	
  em	
  conta	
  a	
  missão	
  constitucional	
  do	
  Direito	
  Penal	
  
de	
  proteção	
  de	
  bens	
  jurídicos	
  através	
  da	
  prevenção	
  geral	
  e	
  especial.	
  
O	
  parâmetro	
  de	
  valores	
  de	
  Roxin	
  origina-­‐se	
  nos	
   fundamentos	
  político-­‐criminais	
  das	
  
modernas	
  teorias	
  da	
  pena.	
  
Novamente,	
   cabe	
   afirmar	
   que	
   em	
   Roxin	
   o	
   pensamento	
   sintetiza	
   o	
   ontológico	
   e	
   o	
  
valorativo	
   (não	
   se	
   descarta	
   o	
   ontológico,	
   ao	
   contrário,	
   a	
   natureza	
   serve	
   de	
   limitação	
   o	
  
negativa	
  aos	
  valores).	
  
	
  
2.5.1. Funcionalismo	
  de	
  Jakobs	
  
Diferente	
  de	
  Roxin,	
  Jakobs	
  entende	
  que	
  o	
  objetivo	
  central	
  do	
  Direito	
  Penal	
  é	
  a	
  busca	
  
pela	
  estabilização	
  da	
  norma	
  –	
  reestabelecer	
  a	
  confiança	
  no	
  sistema.	
  
Ambos	
  acreditam	
  que	
  as	
  estruturas-­‐lógico	
  reais	
  do	
  finalismo	
  são	
  uma	
  ideia	
  que	
  ficou	
  
para	
  trás	
  e,	
  ao	
  mesmo	
  tempo,	
  acreditam	
  que	
  o	
  fator	
  determinante	
  na	
  Teoria	
  do	
  Delito	
  é	
  a	
  
construção	
  de	
  suas	
  várias	
  categorias	
  a	
  partir	
  das	
  finalidades	
  do	
  Direito	
  Penal.	
  
Direito	
  Penal	
  –	
  Parte	
  Geral	
  
O	
  presente	
  material	
  constitui	
  resumo	
  elaborado	
  por	
  equipe	
  de	
  monitores	
  a	
  partir	
  da	
  aula	
  
ministrada	
   pelo	
   professor	
   em	
   sala.	
   Recomenda-­‐se	
   a	
   complementação	
   do	
   estudo	
   em	
   livros	
  
doutrinários	
  e	
  na	
  jurisprudência	
  dos	
  Tribunais.	
  
	
  
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Para	
  ambos	
  o	
  ponto	
  central	
  são	
  as	
  finalidades	
  do	
  Direito	
  Penal.	
  
Para	
   Jakobs,	
   o	
   objetivo	
   da	
   sanção	
   penal	
   é	
   reforçar	
   a	
   confiança	
   da	
   população	
   na	
  
vigência	
  da	
  norma	
  que	
  foi	
  desafiada.	
  Então,	
  para	
  ele	
  não	
  existe	
  bem	
  jurídico	
  e	
  a	
  função	
  do	
  
Direito	
  Penal	
  não	
  é	
  proteger	
  algo.	
  
Ainda,	
  o	
  funcionalismo	
  de	
  Jakobs	
  renuncia	
  por	
  completo	
  ao	
  conteúdo	
  prejurídico	
  dos	
  
conceitos	
  de	
  ação,	
  causalidade,	
  entre	
  outros.	
  Para	
  ele,	
  a	
  realidade	
  não	
  tem	
  qualquer	
  função,	
  
nem	
  mesmo	
  negativa.	
  
Na	
  visão	
  da	
  Professora,	
  a	
  inexistência	
  de	
  qualquer	
  limite	
  é	
  um	
  perigo,	
  pois	
  pode	
  gerar	
  
a	
  construção	
  de	
  conceitos	
  sem	
  qualquer	
  vinculação	
  com	
  a	
   realidade,	
  necessária	
  para	
   todo	
  
operador	
  do	
  direito.	
  
Há	
  algumas	
  críticas	
  à	
  visão	
  de	
  Jakobs,	
  dentre	
  elas:	
  
Sua	
  concepção	
  não	
  leva	
  em	
  conta	
  o	
  conteúdo	
  da	
  norma	
  a	
  ser	
  estabilizada:	
  impede	
  a	
  
crítica	
   interna	
   do	
   sistema	
   quando	
   a	
   aplicação	
   da	
   norma	
   apresentar	
   distorções.	
   Como	
  não	
  
leva	
   em	
   conta	
   o	
   conteúdo,	
   pode	
   estabilizar	
   qualquer	
   norma,	
   ainda	
   que	
   extremamente	
  
injusta.	
  
Exemplo:	
  escravidão.	
  Como	
  não	
  olha	
  o	
  conteúdo,	
  a	
  Teoria	
  do	
  Delito	
  segundo	
  Jakobs	
  
permitiria	
  que	
  o	
  Direito	
  Penal	
  estabilizasse	
  as	
  normas	
  sobre	
  escravidão.	
  
Numa	
  análise	
  comparativa,	
  observa-­‐se	
  que	
  o	
  Sistema	
  proposto	
  por	
  Roxin	
  permite	
  a	
  
crítica	
  interna,	
  eis	
  que	
  se	
  a	
  norma	
  jurídica	
  não	
  protege	
  qualquer	
  bem	
  jurídico	
  ela	
  é	
  ilegítima.	
  
Ainda	
  em	
  Jakobs,	
  a	
  norma,	
  e	
  não	
  mais	
  o	
  homem,	
  passa	
  a	
  ser	
  o	
  sujeito	
  em	
  torno	
  do	
  
qual	
  se	
  organiza	
  o	
  sistema	
  jurídico-­‐penal.

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