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Direito Penal – Parte Geral O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-‐se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 1 www.cursoenfase.com.br Sumário 2. Os Sistemas de Teoria do Delito............................................................................. 2 2.4. Sistema Finalista -‐ Welzel ................................................................................ 2 2.4.1. Críticas ao Sistema Finalista.......................................................................... 4 2.5. Sistema Funcionalista ...................................................................................... 5 2.5.1. Funcionalismo de Roxin ................................................................................ 7 2.5.1. Funcionalismo de Jakobs .............................................................................. 7 Direito Penal – Parte Geral O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-‐se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 2 www.cursoenfase.com.br Professora: Ana Paula Viera 2. Os Sistemas de Teoria do Delito 2.4. Sistema Finalista -‐ Welzel Como mencionado no final do segundo bloco, há duas estruturas da natureza que possuem maior importância: i) o agir humano de natureza finalista (conceito finalista de ação); e ii) o livre arbítrio das pessoas. O livre arbítrio é a capacidade que o homem teria de escolher o caminho correto entre duas opções. Registre-‐se que a doutrina do Direito Penal não mais acredita nisso, eis que cientificamente considera-‐se impossível sua demonstração. Os finalistas, portanto, foram buscar especialmente estas duas estruturas para servir de base na construção de um novo Sistema para a Teoria do Delito. Quanto ao novo conceito de ação, Welzel percebeu que todas as ações humanas, e não somente as criminosas, são dirigidas a uma finalidade. Importante demarcar que até este momento, diferentemente de Welzel, os Sistemas apenas se preocuparam com o aspecto exterior das ações (ação causal) – um movimento mecânico do corpo que causa um resultado. Com as ideias de Welzel ganham importância as intenções (finalidades). Assim, seu conceito finalista passou a ser subjetivo-‐objetivo, pois dava importância ao aspecto objetivo (mecânico/externo) e ao subjetivo (intenção/finalidade). Toda a ação tem, dentro de si, uma finalidade. Welzel destaca que não criou a estrutura de ação finalista, mas tão somente a identificou na natureza. Para ele, a estrutura deve ser observada pelo Sistema jurídico-‐penal, do contrário as soluções jurídicas estarão incorretas. Partindo do princípio que algumas ações, não todas, são criminosas. É dizer, num conjunto universal de ações, todas possuem finalidade, mas nem todas são típicas e ilícitas. Apenas algumas ações têm sua finalidade descritas no tipo penal como proibidas. As finalidades descritas no tipo penal possuem um nome: dolo. Assim, o dolo é uma espécie de finalidade descrita no tipo penal. Alguns tipos penais selecionam ações que querem proibir. Exemplo: finalidade de matar. Os tipos descrevem ações e, segundo Welzel, dentro delas há finalidades. Direito Penal – Parte Geral O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-‐se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 3 www.cursoenfase.com.br Se os tipos descrevem ações e dentro das ações há finalidades proibidas (matar, como no exemplo acima) a que se chamam de dolo, onde deve residir esse dolo? R: Dentro do tipo. Por isso, pelo novo conceito de ação de Welzel, o dolo foi transferido da culpabilidade para o tipo. No Sistema Neoclássico o dolo era acoplado à consciência da ilicitude (dolus malus) – somente agia com dolo quem soubesse que a conduta era proibida. O finalismo separou os dois; são duas coisas diversas. A consciência da ilicitude passou a ser designada “Potencial Consciência da Ilicitude”, permanecendo dentro da culpabilidade. Além do dolo, o finalista também retirou da culpabilidade e trouxe para o tipo a culpa. Porquê o fez, se culpa não é finalidade, mas sim elemento objetivo? R: basta lembrar que no injusto se estuda o fato, isto é, o desvalor da ação e o desvalor do resultado. Ao contrário, na culpabilidade se estuda o agente. A culpa, por sua vez, está relacionada ao desvalor da ação, eis que é uma forma de realização da conduta. No esquema abaixo observa-‐se o que mudou em relação ao Sistema NeoclássicoFica claro que a concepção de culpabilidade no finalismo não possui qualquer elemento subjetivo. O único elemento de tal natureza era o dolo, que foi retirado da culpabilidade e inserido no tipo. Restou à culpabilidade, portanto, apenas elementos normativos. Por isso se convencionou denominá-‐la Concepção Normativa Pura da Culpabilidade. O formato de culpabilidade estabelecido pelos Finalistas é usado até os dias de hoje – ainda que as ideias dentro dela tenham sido repensadas com o advento do Funcionalismo, Injusto Ação + Relação de Causalidade + Resultado Dolo e Culpa Culpabilidade 1) Imputabilidade 2) Potencial Consciência da ilicitude 3) Exigibilidade de conduta diversa Direito Penal – Parte Geral O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-‐se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 4 www.cursoenfase.com.br eis que na culpabilidade de Welzel a base do juízo de reprovação é o livre arbítrio, noção já ultrapassada nos dias de hoje. Se o agente “A” tem determinada conduta. Sabe-‐se que “A” é maior de idade, tem capacidade de entendimento, compreende a proibição e não vivia condições anormais no momento em que agiu. Porquê reprovar sua conduta? R: Para os finalistas, a resposta é o livre arbítrio. Isto é: a conduta de “A” pode ser reprovada porque “A” possui livre arbítrio para escolher o caminho certo. Com base em tudo que foi falado, pode-‐se afirmar que o Sistema Finalista possui base realista, acreditando que o conceito ontológico de ação é vinculante para todo o sistema penal (onto = ser – conceito ontológico é aquele que se extrai da realidade/do ser). Viu-‐se, ainda, que para os finalistas o jurista deve respeitar a “lógica da coisa” , as estruturas lógico-‐reais (agir humano de natureza finalista e o livre-‐arbítrio). Ainda, a antijuridicidade se traduz na simples ausência de causas de justificação, que passam a possuir elementos subjetivos. Até o finalismo tudo que era subjetivo residia na culpabilidade, enquanto tipicidade e ilicitude eram exclusivamente objetivas (inclusive as causas de exclusão da ilicitude). Como mencionado no bloco anterior, depois do finalismo a situação muda e, por exemplo, a legítima defesa somente se sustenta se aquele que dela se utilizou sabia estar se defendendo. 2.4.1. Críticas ao Sistema Finalista Nos dias atuais quase ninguém mais acredita na ideia das “estruturas lógico-‐reais”. Tal noção ficou totalmente para trás, pois entende-‐se que baseia-‐se num raciocínio equivocado conhecido como falácia naturalista. Falácia naturalista: acreditar equivocadamente que se pode retirar do mundo do ser soluções para o dever-‐ser, uma vez que na natureza não existem juízos de valor. Para solucionar os problemas jurídicos, juízos de valor deverão ser feitos no mundo do dever-‐ser. É dizer: na natureza não existe uma valoração pronta passível de ser trazida para o dever-‐ser. O que é possível encontrar na natureza são estruturas que podem servir como limitação negativa. Explica-‐se: Exemplo: o que é um gato na natureza, tem que ser um gato para o Direito Penal. Quer dizer, o Direito Penal não pode afirmar que elefante é gato (tema bem trabalhado por Zaffaroni). Direito Penal – Parte Geral O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-‐se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 5 www.cursoenfase.com.br Todavia, não é possível encontrar no conceito de gato ou elefante na natureza a solução para um problema jurídico. Ao contrário, tal solução terá que ser inventada no mundo do dever-‐ser. Soluções valorativas não existem na natureza. Em suma: não é possível deduzir soluções de problemas jurídicos a partir de dados ontológicos. Em alguns manuais de Direito Penal no Brasil autores seguem usando o conceito de ação do finalismo. Não há incompatibilidade em reconhecer que o método finalista ficou ultrapassado, mas que o conceito de ação pode, em muitos casos, continuar a ser aplicável. 2.5. Sistema Funcionalista Diante da percepção dos equívocos do método finalista, foi desenvolvido um novo sistema de Teoria do Delito chamado Funcionalismo. Novamente, remete-‐se à figura do pêndulo: o momento Finalista representa um afastamento do pêndulo dos valores; o momento seguinte, representado pelo Funcionalismo representa uma reaproximação dos valores. É erro comum achar que a mudança de Sistemas está sempre calcada em um novo conceito de ação. Por tudo que foi estudado até aqui, é possível observarque, embora na passagem do Neoclássico para o Finalista o conceito de ação tenha sido alterado, tal mudança não ocorreu na passagem do Sistema Clássico para o Neoclássico, eis que os dois tomam por base o mesmo conceito de ação. Na passagem do Sistema Finalista para o Funcionalista também não há uma relação de causa e efeito entre um novo conceito de ação e a mudança de Sistema, ainda que seja verdadeiro afirmar que os autores funcionalistas trabalham com um conceito de ação diferente do de Welzel (o conceito pessoal de ação de Roxin). Não é necessário, no entanto, para ser considerado funcionalista, que o autor utilize o conceito pessoal de ação de Roxin. Não há uma vinculação necessária entre o novo conceito de ação e o Funcionalismo. Exemplo1: Juarez Cirino adota a Teoria da Imputação (filha do Funcionalismo), mas continua utilizando o conceito finalista de ação. Na realidade, a grande alteração promovida pelo funcionalismo foi a mudança de método. Percebeu-‐se que o método do Finalismo estava equivocado e, portanto, deveria ser alterado. Repise-‐se: no Funcionalismo, novamente, o método será referido a valores. Direito Penal – Parte Geral O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-‐se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 6 www.cursoenfase.com.br Embora reaproxime-‐se dos valores, o Funcionalismo é muito diferente do Sistema Neoclássico. No Funcionalismo há uma diretriz para as valorações – lembre-‐se que a falta delas foi uma das grandes críticas ao Sistema Neoclássico. Fundamental para entender o novo Sistema são as finalidades do Direito Penal. O Funcionalismo, como o nome diz, parte das funções que deve cumprir o Direito Penal para determinar a configuração dos elementos que compõem a teoria do delito. Há, é claro, divergências entre os dois principais pensadores do Funcionalismo: Roxin e Günther Jakobs. Para Roxin, o Direito Penal serve, principalmente, para proteger bens jurídicos. Assim, todo o seu Sistema Funcionalista gira em torno desta noção: bem jurídico, lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico: a ideia de prevenção geral. O Direito Penal serve para proteger bens jurídicos através da prevenção geral e especial. Onde não houver lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico o Direito Penal não deve interferir. A noção geral de Roxin é desenvolvida nos vários institutos, em especial na Teoria da Imputação: além da relação de causalidade, deve haver um risco ao bem jurídico, do contrário não haverá imputação. Quanto à culpabilidade, Roxin desenvolveu a ideia de responsabilidade calcada na prevenção geral. Conclui: o Direito Penal serve para resolver problemas jurídico-‐penais através de valorações que tomarão em conta as funcionalidades do Direito Penal. Já o Funcionalismo de Jakobs, o Direito Penal serve para garantir a credibilidade no sistema normativo, a confiança na norma. Jakobs não acredita em bem jurídico. Portanto, seu funcionalismo é desenhado a partir disso. Pode-‐se dizer que o que se tem hoje são Funcionalismos, uma vez que, comum aos autores, é o fato de terem descartado o método finalista, bem como sua reaproximação das valorações. É dizer: tais autores acreditam na ideia principal de que o Direito Penal deve ser construído a partir de seus fins. Este é o laço que os une. O que os separa é que os fins do Direito Penal são diferentes para cada um deles (proteger bens jurídicos x confiança no sistema normativo). Aqui, a construção do sistema penal não pode vincular-‐se a dados ontológicos (ação, causalidade, estruturas lógico-‐reais), mas sim orientar-‐se exclusivamente pelos fins do direito penal. Não se trata de descartar por completo os dados ontológicos, mas de saber que deles não se pode esperar uma solução completa (apenas como limitação negativa). Direito Penal – Parte Geral O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-‐se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 7 www.cursoenfase.com.br Exemplo2: “A” atira em “B” e mata “B”. Entre ação e resultado há uma clara relação de causalidade que é física, isto é, existe na natureza – e tem que existir para que se responda por um homicídio consumado. Todavia, a partir desta relação de causalidade é que serão desenvolvidos outros juízos valorativos (juízos da imputação) para averiguar se o resultado pode ser imputável. Exemplo3: “A” atira em “B”. “B” é levado para o hospital e, enquanto no hospital, ocorre um incêndioe “B” morre. Prossegue o tiro dado por “A” sendo causa física (eis que, sem ele, “B” não teria ido ao hospital). No Exemplo3 segue-‐se tendo ação, relação de causalidade física e resultado. Todavia, é no mínimo estranho para o Direito Penal reconhecer que “A” matou “B”, quando “B” morreu em um incêndio. Sente-‐se, neste ponto, a necessidade de criar outros juízos valorativos para além da relação de causalidade, de modo que “A” possa responder dentro do Direito Penal por homicídio consumado. Para encontrar a solução justa, outros valores deverão ser encontrados no mundo do dever-‐ser. Como já dito, o Funcionalismo parte das funções que deve cumprir o direito penal para determinar a configuração dos elementos que compõem a teoria do delito. A natureza tem o papel tão somente de limitação negativa. 2.5.1. Funcionalismo de Roxin Como já introduzido, Roxin toma em conta a missão constitucional do Direito Penal de proteção de bens jurídicos através da prevenção geral e especial. O parâmetro de valores de Roxin origina-‐se nos fundamentos político-‐criminais das modernas teorias da pena. Novamente, cabe afirmar que em Roxin o pensamento sintetiza o ontológico e o valorativo (não se descarta o ontológico, ao contrário, a natureza serve de limitação o negativa aos valores). 2.5.1. Funcionalismo de Jakobs Diferente de Roxin, Jakobs entende que o objetivo central do Direito Penal é a busca pela estabilização da norma – reestabelecer a confiança no sistema. Ambos acreditam que as estruturas-‐lógico reais do finalismo são uma ideia que ficou para trás e, ao mesmo tempo, acreditam que o fator determinante na Teoria do Delito é a construção de suas várias categorias a partir das finalidades do Direito Penal. Direito Penal – Parte Geral O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-‐se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 8 www.cursoenfase.com.br Para ambos o ponto central são as finalidades do Direito Penal. Para Jakobs, o objetivo da sanção penal é reforçar a confiança da população na vigência da norma que foi desafiada. Então, para ele não existe bem jurídico e a função do Direito Penal não é proteger algo. Ainda, o funcionalismo de Jakobs renuncia por completo ao conteúdo prejurídico dos conceitos de ação, causalidade, entre outros. Para ele, a realidade não tem qualquer função, nem mesmo negativa. Na visão da Professora, a inexistência de qualquer limite é um perigo, pois pode gerar a construção de conceitos sem qualquer vinculação com a realidade, necessária para todo operador do direito. Há algumas críticas à visão de Jakobs, dentre elas: Sua concepção não leva em conta o conteúdo da norma a ser estabilizada: impede a crítica interna do sistema quando a aplicação da norma apresentar distorções. Como não leva em conta o conteúdo, pode estabilizar qualquer norma, ainda que extremamente injusta. Exemplo: escravidão. Como não olha o conteúdo, a Teoria do Delito segundo Jakobs permitiria que o Direito Penal estabilizasse as normas sobre escravidão. Numa análise comparativa, observa-‐se que o Sistema proposto por Roxin permite a crítica interna, eis que se a norma jurídica não protege qualquer bem jurídico ela é ilegítima. Ainda em Jakobs, a norma, e não mais o homem, passa a ser o sujeito em torno do qual se organiza o sistema jurídico-‐penal.
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