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Direito Penal – Parte Geral O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 1 www.cursoenfase.com.br Sumário 1. Teoria do Crime (Teoria do Delito) – Cont............................................................... 2 1.1. Responsabilidade Jurídico-penal pelo Resultado ............................................. 2 1.2. Teoria da Causalidade Adequada ..................................................................... 3 1.3. Teoria da Imputação Objetiva do Resultado .................................................... 4 1.3.1. A criação de um risco juridicamente desaprovado ....................................... 5 Direito Penal – Parte Geral O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 2 www.cursoenfase.com.br Professora: Ana Paula Viera 1. Teoria do Crime (Teoria do Delito) – Cont. 1.1. Responsabilidade Jurídico-penal pelo Resultado Ao final da aula passada falou-se sobre Responsabilidade Jurídico-penal pelo Resultado: na doutrina mais moderna, para responsabilizar alguém penalmente por um resultado não basta tão somente a relação de causalidade física (relação causa e efeito). Até o Finalismo, na tipicidade objetiva (no tipo objetivo) trabalhava-se apenas com a relação de causalidade física – teoria da conditio sine qua non com o método da eliminação hipotética. Como já mencionado na aula passada, relação de causalidade física leva a soluções muito amplas, gerando responsabilidade na prática para antecedentes muito longínquos do resultado. Para corrigir o problema os finalistas limitaram a responsabilidade pelo resultado na tipicidade subjetiva: dolo e culpa. Percebeu-se, com o tempo, que mesmo esta limitação não era suficiente, eis que muitas hipóteses não são bem trabalhadas no dolo ou na culpa, não devendo servir à responsabilidade penal. Hoje, para que alguém responda jurídico-penalmente por um resultado (ou seja, para que se receba uma pena maior em razão de determinado resultado) são necessários dois raciocínios: i) demonstrar que entre conduta e resultado há relação de causalidade física, isto é, aquela que existe no mundo da natureza. Necessário estabelecer, portanto, uma relação de causa e efeito. Apenas a primeira etapa não é suficiente para esgotar a ideia de fazer alguém responder penalmente pelo resultado. Será imprescindível passar por uma segunda etapa: o estudo da imputação. ii) Imputação – necessária, eis que, por vezes, a relação de causalidade leva a soluções muito amplas que não interessam para o Direito Penal. Aqui serão estudados princípios jurídicos. Portanto, sempre que se pensar em um tipo penal deve-se observar seu aspecto objetivo (aquilo que precisa acontecer no mundo – conduta, suas características e um Direito Penal – Parte Geral O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 3 www.cursoenfase.com.br resultado, se o crime assim o exigir) e, se o crime é doloso, o tipo subjetivo (as intenções que o agente deve apresentar para que a conduta seja típica) Até o Finalismo Depois do funcionalismo Com a imputação, foram incluídos no tipo objetivo uma série de questões e elementos valorativos novos. Estes novos elementos agem de forma a limitar, já no próprio tipo objetivo responsabilidade jurídico-penal pelo resultado. 1.2. Teoria da Causalidade Adequada Antes de se chegar a uma teoria da imputação objetiva, foi criada a teoria da causalidade adequada, que possuiu o mérito de apontar claramente a insuficiência da relação de causalidade física para determinação da responsabilidade penal. Porém, a teoria sofreu acertadas críticas por ter misturado duas etapas de análise diferentes, e que não deveriam ser misturadas: relação de causalidade física e juízo de valor (imputação). A primeira, não se valora, simplesmente se detecta – pois está no mundo dos fatos, da natureza. Já a segunda é somente juízo de valor. Portanto, são dois juízos diferentes. O resultado foi a criação de um critério pouco seguro para os operadores do direito. Para a teoria da causalidade adequada, causa, em sentido jurídico, é somente aquela adequada para produzir um resultado. Ficam excluídas aquelas condições que só por uma casualidade produziram o resultado. O objetivo desta teoria era trabalhar com os cursos causais extraordinários, vistos na aula passada no exemplo reproduzido abaixo. Exemplo1: tiro + incêndio no Hospital = morte. É considerada adequada uma condição quando ela eleva a possibilidade de produção de um resultado de maneira relevante; quando não é improvável que o comportamento traga consigo tal resultado. Tipo Objetivo Ação + relação de causalidade + resultado Tipo Subjetivo Dolo + elemento subjetivo especial Tipo Objetivo Ação + relação de causalidade + imputação + resultado Tipo Subjetivo Dolo + elemento subjetivo especial Direito Penal – Parte Geral O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 4 www.cursoenfase.com.br Resta claro que a diretriz criada pela Teoria da Causalidade Adequada é por demais vaga, gerando insegurança em sua utilização. É dizer, aplicando-se seu critério pode-se chegar a conclusões diferentes para um mesmo caso concreto. 1.3. Teoria da Imputação Objetiva do Resultado Além da simples relação de causalidade, exige uma relação de risco. Assim, a Teoria da Imputação vai acrescentar um raciocínio à relação de causalidade física1. Os estudos do presente curso serão baseados no modelo de imputação de Roxin, já que o modelo de Jakobs no Brasil é pouco seguido. O Funcionalismo do Roxin possui algumas diretrizes valorativas de grande importância. A primeira delas, e a mais importante, é a de que o Direito Penal tem como função proteger bens jurídicos. É dizer: o Direito Penal não trata de condutas que não sejam perigosas ou lesivas para um bem jurídico. Tal noção foi desenvolvida dentro da tipicidade objetiva: uma conduta para ser típica precisa criar um risco para o bem jurídico. Pode ser que um conduta seja causa física para um resultado, mas se ela, juridicamente, não cria um risco para o bem jurídico, não interessará ao Direito Penal. Roxin, portanto, foi coerente com suas premissas sobre o sistema jurídico-penal: se o Direito Penal serve para proteger bens jurídicos, a teoria da imputação deve estar relacionada com tais noções. O tipo objetivo não se esgota mais nos elementos ação, resultado e relação de causalidade. A teoria da imputação criou outros dois: a) a criação de um risco juridicamente desaprovado; 1 A Professora indica que o melhor livro sobre Teoria da Imputação é a obra “Um panorama da Teoria da Imputação”, de Luís Greco. Tipo Objetivo 1) Ação + Relação de Causalidade + Resultado2) Imputação a) criação de um risco juridicamente desaprovado (avaliação ex ante) b) realização deste risco no resultado Direito Penal – Parte Geral O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 5 www.cursoenfase.com.br b) a realização deste risco no resultado. 1.3.1. A criação de um risco juridicamente desaprovado É um elemento ligado à tipicidade da conduta: se a conduta não é criadora de risco ela é atípica, mesmo que antes se tenha apurado a existência de uma relação de causa e efeito física. � Como aferir se uma conduta é criadora de risco para um bem jurídico? Primeiramente, deve-se imaginar que existe uma pessoa acompanhando a conduta enquanto ela é realizada (seria um “hipotético terceiro observador”). Este hipotético terceiro observador, acompanhando a conduta enquanto é realizada, deve fazer uma avaliação, antes do resultado acontecer (avaliação ex ante), apontando se a conduta é criadora de risco para um bem jurídico. Exemplo1: o sobrinho “A”, querendo receber uma herança do rico tio “B”, dirige-se ao guichê do aeroporto e compra uma passagem aérea para seu tio com destino a Milão. Não há nada de diferente quanto ao avião, trata-se de aeronave normal; mas “A” fornece a passagem a seu tio desejando muito que ele morra. Por azar de “B”, o avião efetivamente cai e não deixa qualquer sobrevivente. No exemplo há uma ação, um resultado, uma relação de causalidade física entre a ação e o resultado (pois não fosse a ação de comprar a passagem de avião, “B” não teria embarcado no voo e morrido). A primeira etapa está completa. Na segunda etapa, a imputação, o terceiro observador acompanha a conduta enquanto ela é realizada e, antes do resultado, perceberá o sobrinho indo ao guichê e comprando a passagem, bem como sua má fé ao fazê-lo. No entanto, a conduta do sobrinho é cotidiana; nela não é possível notar um risco desaprovado. O resultado desta análise é de que a conduta do sobrinho é atípica – mesmo existindo relação de causa e efeito entre a conduta do sobrinho e o resultado. Acrescente-se que para fazer sua avaliação de risco, o terceiro observador hipotético terá acesso a conhecimentos especiais de que o autor disponha. Assim, imagine-se a seguinte variação do exemplo anterior: Exemplo2: o sobrinho “A” ia comprar a passagem para Milão, mas chegando ao aeroporto ouviu uma conversa entre dois terroristas sobre uma bomba que seria colocado no voo para Dubai. Com este conhecimento especial, o sobrinho muda de ideia e trocando a passagem para Milão por uma passagem no voo para Dubai. Direito Penal – Parte Geral O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 6 www.cursoenfase.com.br O terceiro observador ao analisar o risco da conduta terá acesso a esse conhecimento especial. Assim, certamente o terceiro observador identificará que a conduta do sobrinho “A” apresenta risco desaprovado. Repise-se: se a conduta não cria risco ela é atípica, irrelevante para o Direito Penal. Em um crime doloso, se a conduta criou um risco, ela será típica e se estará, ao menos, diante de uma tentativa (a questão da consumação será analisada no próximo momento – “realização deste risco no resultado”). Em resumo, nesta primeira etapa da teoria da imputação - criação de um risco juridicamente desaprovado: • O Direito Penal, para proteger bens jurídicos e cumprir sua função preventiva, só pode proibir ações ex ante perigosas. • Análise ex ante, levando-se em conta os conhecimentos do observador objetivo, bem como os conhecimentos especiais de que o autor eventualmente disponha. A ideia de criação de um risco desaprovado pode ser desdobrada em outras três situações: i) a diminuição do risco – se uma conduta para ser típica deve criar um risco ao bem jurídico, é evidente que se tal conduta diminui um risco já existente será atípica. • sem a criação, ao mesmo tempo, de novos riscos • Pressupõe a redução de uma mesma linha de risco. Não vale a substituição de um risco por outro (poderia ser enquadrado como estado de necessidade); • A diminuição do risco se avalia ex-ante Exemplo3: “A” observa que uma pedra vai cair e esmagar o indivíduo “B”. “A” decide empurrar a pedra afastando-a o máximo possível do contato com “B”. A conduta de “A” evita que “B” seja esmagado pela pedra, mas não consegue evitar que o dedo de “B” seja por ela quebrado. “A” diminuiu uma linha de risco já existente, por isso sua conduta em relação ao resultado dedo quebrado é atípica. O exemplo não se enquadra em estado de necessidade, uma vez que para configurar o mesmo a conduta de “A” deveria ser típica (estado de necessidade é causa de exclusão da ilicitude, não da tipicidade). Atenção: para usar a ideia de diminuição de risco, deve-se trabalhar dentro da mesma linha de risco já existente. Não pode ser criada uma nova linha de risco. Exemplo4: a mesma situação do Exemplo3, mas com uma alteração – “A” ao invés de empurrar a pedra, empurra “B”, que acaba caindo e quebrando a perna. Ainda que nas duas Direito Penal – Parte Geral O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 7 www.cursoenfase.com.br situações “A” tenha agido para salvar “B”, no presente caso “A” não seguiu a mesma linha de risco, ao contrário, criou uma nova linha com a conduta de empurrar “B”. Aqui, a conduta de “A” será típica, porém não será ilícita em razão do estado de necessidade. O exemplo abaixo é o clássico, utilizado por muitos doutrinadores para demonstrar a situação de diminuição de risco. Exemplo5: “C” é envenenado e “D”, para salvar sua vida, dá um antídoto para “C”. A vida de “C” é salva, mas o antídoto causou lesões graves. Aqui, o antídoto é causa física da lesão, uma vez que se não existisse o resultado não teria ocorrido como ocorreu. Todavia, existiu efetiva diminuição do risco numa mesma linha e, por isso, a conduta de “D” é atípica. ii) a não criação de um risco juridicamente relevante – se na visão do observador objetivo a conduta não cria risco, ela é atípica. • risco insignificante e risco pequeno, dada a utilidade social da conduta. Aqui a ideia é a eventual criação de um risco muito pequeno, tão pequeno que pode ser considerado irrelevante. Nestes casos, como dito, a conduta também será atípica. Exemplo6: uma barragem está para estourar. “A” joga um balde de água e a barragem estoura. A conduta de “A” é causa física do resultado, pois a quantidade de água acrescentada vai contribuir de alguma forma para o resultado. Porém, o terceiro observador, observando a conduta enquanto ela é realizada, analisará que o risco criado por “A” em relação ao ocorrido era muito pequeno, irrelevante. Conclui-se que a conduta de “A” é atípica. iii) o risco permitido - o autor cria um risco juridicamente relevante que, porém, é permitido. São situações cotidianas que envolvem certa margem de risco, mas são toleradas por serem situações importantes para a vida em comunidade. Estabelece-se uma determinada margem de risco aceitável como limite. Exemplo6: meios de transporte, indústrias, esportes arriscados, tratamentos médicos nos limites da lex artis. Exemplo7: como dirigir umautomóvel é uma atividade de risco, o Poder Público cria uma série de regras de segurança que, se obedecidas, farão com que o risco seja reduzido até chegar em uma margem tolerável de risco permitido. Mantendo-se dentro desta margem, a conduta do agente será atípica. Direito Penal – Parte Geral O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 8 www.cursoenfase.com.br Na doutrina mais antiga, as situações aqui descritas eram tratadas dentro do exercício regular de um direito, como uma causa de exclusão da ilicitude. A teoria de imputação tragou tais situações para dentro da tipicidade. Ao estudar tipicidade será possível observar que ela foi ganhando complexidade com o tempo e o desenvolvimento da doutrina. Mesmo antes da teoria da imputação, a teoria conglobante de Zaffaroni já trazia tais situações para dentro da tipicidade. • O princípio da confiança: é de extrema importância neste momento, pois está ligado às atividades que demandam um atuar conjunto entre pessoas. Explica-se: Sempre que se atua em conjunto com outras pessoas, o Direito Penal espera que cada indivíduo aja com a postura de cumprir seu papel adequadamente. Isto é, para que a conduta seja considerada atípica, o Direito Penal confia que cada pessoa envolvida na ação conjunta cumprirá seu papel adequadamente. Exemplo8: no trânsito é possível confiar que, se uma pessoa deseja entrar na frente de outra, o indicará com a seta. O Direito Penal não exige que um indivíduo desconfie o tempo todo das demais pessoas que praticam a atividade conjunta para que a conduta seja considerada atípica.
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