Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDO – UNIVERSIDADE CATÓLICA DE PERNAMBUCO PROFESSOR UBIRATAN – TEORIA GERAL DO PROCESSO (2016.2) I GQ MODOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS ■ Conceituação Conflito: há porque uma pessoa a) Ou deixa de satisfazer pretensão de outra, quando poderia voluntariamente antedê-la (ex: reparar dano causado). b) Ou está proibida de satisfazê-la, mesmo a querendo espontaneamente (ex: punição penal). c) Ou se insurge contra a aplicação do direito pretendido por seu adversário (quer seja aplicado outro: legítima defesa ao invés de homicídio, por exemplo). ■ Especificação Apreensão conceitual: solução resultante de poder decisório, exercido pelos próprios sujeitos, individual ou coletivamente, em conflito. Características: parcialidade da solução. O conflito é resolvido pelas próprias partes, seja individual ou coletivamente. Espécies: AUTOTUTELA OU AUTODEFESA Apreensão conceitual: solução decisória imposta por apenas um dos sujeitos do embate. Em outras palavras, a pessoa tutela a si próprio. Trata-se da exceção, e não da regra: se assim não fosse, equivaleria a legitimar a justiça com as próprias mãos. Só pode ser aplicado se estiver previsto no ordenamento jurídico. - Autodefesa: óbice (evitamento) à agressão. - Autotutela: revide à agressão. Justificativas: 1. Impossibilidade da presença do Estado-juiz sempre que um direito esteja sendo violado ou na iminência de sê-lo. 2. Ausência de confiança no altruísmo ensejador de possível autocomposição. ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDO UNICAP – UBIRATAN (TGP) 2016.2 – I GQ Exemplificação: • Direito Administrativo: auto-executoriedade dos atos administrativos. A auto-executoriedade consistirá na possibilidade de que certos atos administrativos ensejem imediatamente a direta execução pela Administração, sem necessitar contar com ordem judicial, pois tal execução é vista como legítima. Em outras palavras, o Poder Público poderá coagir o administrado, materialmente, ao cumprimento daquela obrigação, através de meios próprios. O Estado não pode, porém, auto-executar uma cobrança de tributo, por exemplo, pois isso precisa ser feito judicialmente. • Direito Civil a) Desforço possessório imediato (art. 1210, § 1º do CC). Caso em que uma pessoa é ameaçada de ser desapossada. Para cessar a ameaça, há a ação de manutenção de posse. O esbulhado, já desapossado, entra com uma ação de reintegração de posse. § 1º : “O possuidor turbado (ameaçado), ou esbulhado (desapossado), poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo”. Os atos de defesa ou de desforço não podem, dessa forma, ir além do indispensável à manutenção ou à restituição de posse. b) Corte de raízes e ramos limítrofes ultrapassadores da extrema do prédio (art. 1283 do CC). Dispõe tal artigo que, as raízes e os ramos de árvore, que ultrapassarem a extrema (divisão) do prédio, poderão ser cortados, até o plano vertical divisório, pelo proprietário do terreno invadido, sem autorização necessária para tal. c) Direito de retenção (art. 578, 644, 1219 e 1433, II, do CC). O direito de retenção tem a função de garantia, que se exercita através de uma autodefesa: o devedor, ao mesmo temo credor por uma relação creditória inerente à prestação que está obrigado a realizar, retém a coisa, até que lhe seja efetuado o pagamento da que, a seu turno, lhe é devida pela outra parte contratante. Exemplo: Maria mora em um imóvel alugado e, certo dia, uma forte tempestado levou boa parte do telhado. Ela, assim, procura o locador e ele diz que “Isso é problema seu, Maria! Eu não vou pagar nada”. Maria, assim, poderá fazer o serviço e, quando fosse a hora de restituir o imóvel, no término da locação, ela ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDO UNICAP – UBIRATAN (TGP) 2016.2 – I GQ se reteria do imóvel pelos dias correspondentes a despesa que não lhe foi ressarcida. Também poderia ocorrer a hipótese de o locador propor que Maria fizesse o serviço e tais despesas seriam descontadas do preço do aluguel. Obs: O direito de retenção só serve para as benfeitorias necessárias. Art. 578. Salvo disposição em contrário, o locatário goza do direito de retenção, no caso de benfeitorias necessárias, ou no de benfeitorias úteis, se estas houverem sido feitas com expresso consentimento do locador. Art. 644. O depositário poderá reter o depósito até que se lhe pague a retribuição devida, o líquido valor das despesas, ou dos prejuízos a que se refere o artigo anterior, provando imediatamente esses prejuízos ou essas despesas. Art. 1.219. O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis. Art. 1.433. O credor pignoratício tem direito: II - à retenção dela, até que o indenizem das despesas devidamente justificadas, que tiver feito, não sendo ocasionadas por culpa sua; d) Penhor legal (art. 1467 do CC). O penhor é uma espécie de garantia (bem móvel). Diferentemente da hipoteca que tem como garantia um bem imóvel. O penhor legal, por sua vez, são garantias instituidas por lei e independem da vontade das partes. Art. 1.467. São credores pignoratícios, independentemente de convenção: I - os hospedeiros, ou fornecedores de pousada ou alimento, sobre as bagagens, móveis, jóias ou dinheiro que os seus consumidores ou fregueses tiverem consigo nas respectivas casas ou estabelecimentos, pelas despesas ou consumo que aí tiverem feito; Exemplo: Um homem aluga um quarto de uma pousada e, após passar um mês no estabelecimento, na hora de pagar, ele afirma que não tem dinheiro. A pousada pode retirar do homem alguns bens equivalentes ao valor que ele não pôde pagar. II - o dono do prédio rústico ou urbano, sobre os bens móveis que o rendeiro ou inquilino tiver guarnecendo o mesmo prédio, pelos aluguéis ou rendas. e) Legítima defesa e estado de necessidade (arts. 188, I e II, 929 e 930 do CC). ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDO UNICAP – UBIRATAN (TGP) 2016.2 – I GQ • Direito Internacional: agressão bélica, ocupação, invasão, intervenção (inclusive econômica) e julgamento de inimigos por tribunais de adversários); • Direito Penal: legítima defesa e estado de necessidade (arts. 23 a 25 do CP); Depois que tais atos acontecerem, precisam ser submetidos ao privo do Judiciário para ser visto se houve ou não excesso. Caso exista, responderá o responsável. São atos típicos, mas não antijurídicos. • Direito Processual Penal: prisão em flagrante (arts. 5º, LXI da CF e 301 do CPP); LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei. Se em flagrante delito, qualquer pessoa que surpreenda a prática criminosa pode prender quem está cometendo. A atividade de quem prende se limita em imobilizar, prender, chamar duas testemunhas e entregar o criminoso para uma autoridade policial competente. • Direito Trabalhista: “lock-out” (art. 722 da CLT) e greve (Lei nº 7.783/89). A greve é uma forma de solucionar conflitos. Fala-se aqui da greve que que não chega aos tribunais pois, aqui, os conflitos são resolvidos antes disso, ou seja, uma das partes impõe uma solução. As greves que chegam aos tribunais fazem parte do grupo heterônomo de solução de conflitos. Nada impede que haja casos de greve que comecem em autotutela e terminem em autocomposição, pois as parteschegam a entrar em um acordo. A evidente diferença entre a greve e o lock-out, é que este, diante da atitude do empregador, atinge todos funcionários da empresa, pois trata-se de uma ato de “fechar as portas” da empresa não permitindo que nenhum funcionário adentre, independente da classe, função e hierarquia. Não deixa de ser um ato de defesa do empregador. Faz com que os empregados não trabalhem acarretando em prejuízo financeiro ao final do mês, pois o empregador, de costume, desconta os dias paralisados (não trabalhados pelos empregados) diante de seu ato unilateral. ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDO UNICAP – UBIRATAN (TGP) 2016.2 – I GQ Por tal circunstância é que nossa legislação não regulamenta o lock-out, ou seja, não trata-se de um direito, entretanto, diante da liberdade de atos que todos temos garantidos constitucionalmente, existe de modo indireto a liberdade de assim proceder, desde que devidamente explicada a necessidade. Em tal ponto surge a principal diferença em relação à greve, já que essa se inicia (para ser tida como legal) mediante edital de convocação ou em ata de reunião da assembléia sindical, dando plena liberdade a quem quiser aderir. Ou seja, enquanto no primeiro todos os funcionários são atingidos, no segundo, somente àqueles que quiserem aderir, sendo livre. O que vem acontecendo é que trabalhadores querem validar suas greves por meio do argumento indireto de lock-out. Vejamos: os trabalhadores fazem protestos, digamos abusivos, ocorrendo com que o trabalhador tenha que fechar as portas para se defender diante da ameaça de depredação do patrimônio. De tal modo, o ato de defesa do fechamento das portas não é tido como lock-out, pois originou de ilegalidade dos empregados e não patronal, ou seja, não foi um ato unilateral, ressalvando entendimentos diversos. Outrora, algum empregadores também agem de maneira inversa, após deflagração da greve, argumentam na necessidade de fechamento da portas sem contudo comprovar a real necessidade, operando assim o verdadeiro lock-out, atingindo todos os empregados da empresa, mesmo aqueles não optantes pela greve. Assim, finalizando o assunto, tecemos e chegamos à conclusão que o lock- out é um ato unilateral do empregador que consiste no fechamento de suas portas não permitindo a entrada de nenhum funcionário, causando assim prejuízos aos trabalhadores e, por tal motivo, nossa legislação não aceita e a declara como ilegal obrigando o empregador a arcar com os ônus de sua unilateral paralisação que afeta terceiros. Já a greve é ato de vontade, garantido constitucionalmente, com o fito de resguardar eventuais direitos dos empregadores, como melhoria salarial, de condições de laboro, horários e etc. Observação crítica de ALVIM, J. E. Carreira: “Esta forma de resolução dos conflitos é altamente perniciosa, a uma, porque não satisfaz os ideais de justiça, visto que o mais forte logrará sempre satisfação do próprio interesse, e, a outra, porque, envolvendo inicialmente dois contendores, pode transformar o conflito numa verdadeira guerra”. ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDO UNICAP – UBIRATAN (TGP) 2016.2 – I GQ AUTOCOMPOSIÇÃO Apreensão conceitual: solução consensual obtida por decisão a que chegam os próprios sujeitos do embate. A autocomposição não é permitida em todas as situações, como por exemplo nos crimes de ação pública, como o homicídio etc; é permitida, porém, em situações como pagamento de dívida. A autocomposição é um método de resolução de conflitos entre pessoas e consiste em: um dos indivíduos, ou ambos, abrem mão do seu interesse por inteiro ou de parte dele. Portanto, pode-se afirmar que é um ajuste de vontades entre as partes, podendo haver a participação de terceiros (conciliador ou mediador), podendo participar até mesmo um juiz, mas não é ele quem decide. A autocomposição pode ocorrer de três formas: DESISTÊNCIA: consiste em dar inicio á proteção do Direito lesado ou ameaçado de lesão, e desistir de protegê-lo (renúncia à pretensão). SUBMISSÃO: consiste na aceitação de resolução de conflito oferecido pela parte contraria. (renúncia à resistência oferecida à pretensão) TRANSAÇÃO: consiste na troca equilibrada e recíprocas entre as partes. (concessões recíprocas) Justificativas: - Altruismo, virtude humana, de um ou de ambos os sujetos do conflito. - Crença de que a solução das partes pode ser melhor que a de terceiro. No mais, a autocomposição, NO GERAL, tem como: ■ Pressuposto de admissibilidade: apenas conflitos que versem sobre direitos disponíveis, salvo na hipótese de transação adesiva, que admite certos direitos indisponíveis. ■ Classificação possível: • Quanto a quem, não sendo parte, pode concorrer para sua realização: a) Conciliador b) Mediador c) Ministério Público, quando atua no processo como fiscal da lei (custos legis) • Quanto ao local da sua ocorrência: a) Endoprocessual: no curso do proocesso judicial. b) Extraprocessual: fora do processo judicial. ■ EXTRAJUDICIAL = PRÉ-PROCESSUAL = PREVENTIVA ■ JUDICIAL = PROCESSUAL = ENDOPROCESSUAL = INCIDENTAL ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDO UNICAP – UBIRATAN (TGP) 2016.2 – I GQ Tipologia: CONCILIAÇÃO (apenas em conflitos não penais): É um meio alternativo de resolução de conflitos em que as partes confiam a uma terceira pessoa (neutra), o conciliador, a função de aproximá-las e orientá-las na construção de um acordo. Em outras palavras, é a possibilidade de realização de acordo entre as partes antes do início de ação judicial ou durante o andamento de um processo. O conciliador procura obter uma transação/acordo entre as partes (mutuas concessões), ou a submissão de um à pretensão do outro (no processo civil pelo “reconhecimento do pedido”), ou a desistência da pretensão (renúncia). Nas conciliações endoprocessuais, pode-se chegar à mera “desistência da ação”, ou seja, a revogação da demanda inicial para que o processo se extinga sem que o conflito receba solução alguma. Todos serão vistos lá na frente. Conforme o momento em que for feito o acordo, a conciliação pode se dar na forma processual (endoprocessual), quando a lide já está instaurada, ou pré- processual (extraprocessual), também denominada informal, quando os conflitos ainda não foram jurisdicionalizados. ■ Conciliação Judicial: A conciliação é judicial quando se dá em conflitos já ajuizados, nos quais atua como conciliador o próprio juiz do processo ou conciliador treinado e nomeado. Aqui, o procedimento é iniciado pelo magistrado ou por requerimento da parte, com a designação de audiência e a intimação das partes para o comparecimento. Em outras palavras, ocorre dentro do processo judicial, é um procedimento próprio da jurisdição, ou seja, a conciliar é uma atividade jurisdicional e legalmente instituída. Promover a conciliação é um dever legal do Juiz, todavia os juízes não foram e em geral, não são capacitados, a empregar os necessários e adequados para a realização da conciliação; ao contrário, são capacitados essencialmente para julgar. ■ Conciliação Extrajudicial: Na conciliação pré-processual, a parte comparece à unidade do Poder Judiciário apta a atendê-la – no, caso, as unidades de conciliação já instaladas ou os Juizados Especiais –, que marca uma sessão na qual a outra parte é convidada a comparecer. Na efetivação do acordo, o termo da audiência se transforma em título judicial. Assim, ocorrendo a conciliação propriamente dita, ou seja, o entendimento para a solução da controvérsia, e se desejarem uma maior segurança quanto ao foi acordado, as partes podem solicitar ao judiciário a homologação por sentença do mesmo. Na falta de acordo, é dado o ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDOUNICAP – UBIRATAN (TGP) 2016.2 – I GQ encaminhamento para o ingresso em juízo pelas vias normais, ou seja, se não houver êxito, as partes podem encaminhar ao Poder Judiciário, instituindo a conciliação endoprocessual. *Duvida se é pode ou deve. Em outras palavras, ocorre quando as partes, antes da instauração do processo, visam por fim ao litígio existente de forma a não precisarem solicitar a intervenção estatal por meio da jurisdição. “Esse procedimento se constitui em um método de prevenção de litígios e funciona como opção alternativa ao ingresso na via judicial, objetivando evitar o alargamento do número de demandas nos foros e a abreviação de tempo na solução das pendências, sendo acessível a qualquer interessado em um sistema simples ao alcance de todos”. A conciliação, no geral, pode ser feita: ► Pelo próprio Juiz Estadual ou Federal (art. 139, V do CPC) e do Trabalho (arts. 846 e 850 da CLT). 1 a) Atualmente b) Enquanto inexistirem os conciliadores c) Mesmo após a utilização ineficaz de outros métodos de solução consensual (art. 359 do CPC). Art. 359. Instalada a audiência, o juiz tentará conciliar as partes, independentemente do emprego anterior de outros métodos de solução consensual de conflitos, como a mediação e a arbitragem. Como ocorre: → Na Justiça Tradicional: Juiz de Direito da comarca e o Juiz Federal. O CPC impõe que a primeira audiência em que as partes ficarem frente a frente será uma audiência de conciliação mas, ao invés de ser na presença de um conciliador, será na presença do próprio juiz. Se essa audiência de conciliação é eficaz, o juiz dita os termos, lê para as partes, as partes e os advogados 1 Minha dúvida: o juiz só poderá mediar nos casos de conciliação processual? (CPC)Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe: V - promover, a qualquer tempo, a autocomposição, preferencialmente com auxílio de conciliadores e mediadores judiciais; (CLT)Art. 846 - Aberta a audiência, o juiz ou presidente proporá a conciliação. (CLT)Art. 850 - Terminada a instrução, poderão as partes aduzir razões finais, em prazo não excedente de 10 (dez) minutos para cada uma. Em seguida, o juiz ou presidente renovará a proposta de conciliação, e não se realizando esta, será proferida a decisão. (CPC)Art. 359. Instalada a audiência, o juiz tentará conciliar as partes, independentemente do emprego anterior de outros métodos de solução consensual de conflitos, como a mediação e a arbitragem. ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDO UNICAP – UBIRATAN (TGP) 2016.2 – I GQ assinam e o juiz extingue o processo. Consequentemente que nesse caso JÁ HÁ PROCESSO, ou seja, é endoprocessual. Quando a tentativa é frustrada, o juiz suspende a audiência e adia obrigatoriamente para outra data, para que ela continue como audiência de instrução, pois ele vai colher as provas orais e dar continuidade ao processo. O Código de Processo Civil atribui ao juiz o dever de “tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes” (art. 125, IV) e, em seu procedimento ordinário, inclui-se uma audiência preliminar (ou audiência de conciliação) na qual o juiz, tratando-se de causas versando direitos disponíveis*, deverá tentar a solução conciliatória antes de definir os pontos controvertidos a serem provados (embora, na prática, os juízos cíveis denotem forte impulso a não se empenhar em conciliação alguma). (CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO, 2014, p.49). Nos Juizados Especiais Estaduais e Federais, nas conciliações extraprocessuais, as partes se encontram com o conciliador antes do réu se defender. Só haverá resposta do réu (defesa) se a tentativa de negociação for ineficaz. Sendo ineficaz, o réu apresenta a sua contestação e o processo vai continuar perante a pessoa do juiz de Direito na Justiça Tradicional, ou seja, passa a ser endoprocessual. Nesse último caso, a conciliação pode ocorrer logo depois que a contestação (peça que comporta toda a defesa do réu) é apresentada, e quem funciona como conciliador é o Juiz de Direito. O juiz, aqui, pergunta se é possível uma conciliação e deixa as partes negociarem perante sua presença. Nos casos da Justiça do Trabalho, há duas oportunidades de conciliação (antes e depois de colher a prova), como se verá adiante. OBS: Nos Juizados Especiais, a conciliação é um dos seus fundamentos. Todas as causas iniciam pela conciliação (Lei 9.099/95). Quando a demanda é proposta no juizado, a primeira vez em que as partes se encontram no fórum é diante do conciliador e não diante do juiz. Trata-se dos casos extraprocessuais, ainda. O conciliador vai propor a solução pactuada do conflito: se for eficaz, o conciliador elabora um termo de conciliação a partir do que foi pactuado (“reduzir a termo as palavras”) e leva para o juiz homologar; se ineficaz, o processo vai prosseguir com a escuta das testemunhas, com a audiência de instrução etc. → Na Justiça do Trabalho: Nesse caso, também é o o juiz (do trabalho) que propõe ao empregado e ao empregador a conciliação. Se essa ocorrer, encerra-se o processo; se não, o processo prossegue. Nesse processo laboral (processo que segue as leis trabalhistas), porém, há uma peculiaridade que o difere do item anterior: o juiz propõe obrigatoriamente a conciliação duas vezes, sob pena de nulidade. A primeira tentativa é de conciliação é no mesmo ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDO UNICAP – UBIRATAN (TGP) 2016.2 – I GQ momento que acontece o processo civil (antes da produção probatória) e parte do juiz; a segunda tentativa é depois da coleta das provas orais, quando o juiz faz novamente a pergunta para que havesse a possibilidade de acordo. ► Por Comissão de Conciliação Prévia ao juízo laboral (Lei 9.958/2000). A criação das Comissões de Conciliação Prévia, assim como dos juizados especiais de pequenas causas trabalhistas, é uma reivindicação antiga da doutrina, com o objetivo de desafogar a Justiça do Trabalho do excessivo número de processos e descentralizar o sistema de composição dos conflitos. A Comissão de Conciliação Prévia - CCP é um espaço de negociação e solução de conflitos trabalhistas entre empresas e trabalhadores, antes de se ingressar na Justiça do Trabalho com reclamação trabalhista. Pode-se dizer que é um “organismo de conciliação extrajudicial, de composição paritária, no âmbito das empresas ou grupo de empresas e no âmbito dos sindicatos, não possuindo qualquer relação administrativa ou jurisdicional com o Ministério do Trabalho e Emprego ou com a Justiça do Trabalho e não estando subordinados a qualquer registro ou reconhecimento de órgãos públicos”. Em síntese, pode-se concluir que a CCP é um instituto privado e facultativo, onde se busca a conciliação de empregado e empregador sem a interferência do poder estatal, podendo ser constituída no âmbito sindical ou no âmbito das empresas. Conciliado as partes, privilegiou a autonomia da vontade destas, impossibilitando, assim, que um terceiro proferisse uma decisão para o conflito. Aceita a conciliação, será lavrado termo assinado pelo empregado, pelo empregador ou seu preposto e pelos membros da Comissão, fornecendo-se cópias às partes. O termo de acordo na Comissão de Conciliação Prévia é título executivo extrajudicial, cuja competência para apreciá-lo é da Justiça do Trabalho. Feita a conciliação na CCP, o título tem eficácia liberatória geral em relação aos direitos trabalhistas, exceto quanto às parcelas expressamente ressalvadas. OBS: Demanda trabalhista será submetida à comissão (obrigatoriedade): Qualquer demanda de natureza trabalhista será submetida à Comissão de Conciliação Prévia se, na localidade da prestação de serviços, houver sido instituída a Comissão no âmbitoda empresa ou do sindicato da categoria, consoante o disposto no art. 625-D da CLT. Exemplo prático: Termina-se um contrato de trabalho havendo a sua homologação no ministério do trabalho. Depois de homologado, o ex- empregado percebe que faltou uma verba ou mais de uma verba trabalhista. Ele procura a empresa, então, que alega que não se pode fazer mais nada, visto que já foi homologado. O ex-empregador contesta, dizendo que vai abrir uma demanda trabalhista. A lei prevê, assim, uma Comissão paritária formada ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDO UNICAP – UBIRATAN (TGP) 2016.2 – I GQ por representantes da categoria econômica do empregador da própria empresa e representantes do empresariado para estimular a conciliação. Se essa atividade der frutos, elabora-se a conciliação, os litigantes e todos os membros da comissão assinam, evitando, assim, que o processo chegue à justiça do trabalho. Como se trata de uma lei muito recente, não se sabe se ela vai dar muitos frutos por ser uma questão de costume/prática cultural ingressar diretamente no judiciário. No ABC Paulista, por exemplo, há um maior exo da comissão prévia de conciliação, visto a grande militância sindical presente. ► Por Conciliador a) Conciliador do Juizado Especial Estadual (arts. 21-26 da Lei 9.099/1995) e do Juizado Especial Federal (arts. 1 e 12 da Lei 10.259/2001); b) Conciliador em Juízo de Direito e em Juízo Federal (art. 165, §2º do CPC): designado entre os incritos no correspodente cadastro oficial para tanto (art. 168, §2º do CPC), se as partes não elegerem, escolha essa que pode até recair entre não cadastrados (art. 168, §1º do CPC). O conciliador é um servidor do quadro do judiciário, ou uma pessoa credenciada pelo judiciário para esse papel. LEI 9.099/1995 Da Conciliação e do Juízo Arbitral Art. 21. Aberta a sessão, o Juiz togado ou leigo esclarecerá as partes presentes sobre as vantagens da conciliação, mostrando-lhes os riscos e as conseqüências do litígio, especialmente quanto ao disposto no § 3º do art. 3º desta Lei. Art. 22. A conciliação será conduzida pelo Juiz togado ou leigo ou por conciliador sob sua orientação. Parágrafo único. Obtida a conciliação, esta será reduzida a escrito e homologada pelo Juiz togado, mediante sentença com eficácia de título executivo. Art. 23. Não comparecendo o demandado, o Juiz togado proferirá sentença. Art. 24. Não obtida a conciliação, as partes poderão optar, de comum acordo, pelo juízo arbitral, na forma prevista nesta Lei. § 1º O juízo arbitral considerar-se-á instaurado, independentemente de termo de compromisso, com a escolha do árbitro pelas partes. Se este não estiver presente, o Juiz convocá-lo-á e designará, de imediato, a data para a audiência de instrução. § 2º O árbitro será escolhido dentre os juízes leigos. Art. 25. O árbitro conduzirá o processo com os mesmos critérios do Juiz, na forma dos arts. 5º e 6º desta Lei, podendo decidir por eqüidade. Art. 26. Ao término da instrução, ou nos cinco dias subseqüentes, o árbitro apresentará o laudo ao Juiz togado para homologação por sentença irrecorrível. LEI 10.259/2001 Dispõe sobre a instituição dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Federal. Art. 3o Compete ao Juizado Especial Federal Cível processar, conciliar e julgar causas de competência da Justiça Federal até o valor de sessenta salários mínimos, bem como executar as suas sentenças. Art. 12. Para efetuar o exame técnico necessário à conciliação ou ao julgamento da causa, o Juiz nomeará pessoa habilitada, que apresentará o laudo até cinco dias antes da audiência, independentemente de intimação das partes. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL Dos conciliadores e mediadores judiciais Art. 165. Os tribunais criarão centros judiciários de solução consensual de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição. § 2o O conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem. Art. 167. Os conciliadores, os mediadores e as câmaras privadas de conciliação e mediação serão inscritos em cadastro nacional e em cadastro de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal, que manterá registro de profissionais habilitados, com indicação de sua área profissional. Art. 168. As partes podem escolher, de comum acordo, o conciliador, o mediador ou a câmara privada de conciliação e de mediação. § 1o O conciliador ou mediador escolhido pelas partes poderá ou não estar cadastrado no tribunal. § 2o Inexistindo acordo quanto à escolha do mediador ou conciliador, haverá distribuição entre aqueles cadastrados no registro do tribunal, observada a respectiva formação. § 3o Sempre que recomendável, haverá a designação de mais de um mediador ou conciliador. ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDO UNICAP – UBIRATAN (TGP) 2016.2 – I GQ ► Por integrantes de Câmara Privada de Conciliação e Mediação, órgão colegiado: para a mesma situação prevista no ítem anterior “b” (art. 167 e parágrafo único do art. 175 do CPC). A Câmara Privada promoverá o contato entre as partes com o objetivo de auxiliá-las na busca por um acordo que, posteriormente, será homologado pelo Poder Judiciário. Poderão ser realizadas audiências pela internet, até mesmo por meio de plataformas móveis, como tablets smartphones. Trata-se de um serviço particular, com custos arcados pelas partes. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL Dos conciliadores e mediadores judiciais Art. 175. As disposições desta Seção não excluem outras formas de conciliação e mediação extrajudiciais vinculadas a órgãos institucionais ou realizadas por intermédio de profissionais independentes, que poderão ser regulamentadas por lei específica. Parágrafo único. Os dispositivos desta Seção aplicam-se, no que couber, às câmaras privadas de conciliação e mediação. ► Por membros de futura Câmara (não privada) de Mediação e Conciliação (art. 174 do CPC). Art. 174. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios criarão câmaras de mediação e conciliação, com atribuições relacionadas à solução consensual de conflitos no âmbito administrativo, tais como: I - dirimir conflitos envolvendo órgãos e entidades da administração pública; II - avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de conciliação, no âmbito da administração pública; III - promover, quando couber, a celebração de termo de ajustamento de conduta. A Lei 13.140, que dispõe sobre a mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública, prevê a criação facultativa, pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, de câmaras que atuem para a resolução administrativa de conflitos entre os próprios órgãos e entidades da Administração Pública, e entre estes e particulares, decorrentes de contratos públicos e de eventual desequilíbrio econômico-financeiro (art. 32 e parágrafos). A autocomposição administrativa poderá compreender ferramentas inovadoras, como (i) a mediação coletiva de conflitos relacionados à prestação de serviços públicos (art. 33); (ii) a transação por adesão em controvérsias jurídicas pacificadas por jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores (art. 35); (iii) a resolução de conflitos entre particulares perante as agências e órgãos reguladores de certas atividades (art. 43); (iv) a composição de controvérsias jurídico-tributárias perante a Receita Federaldo Brasil ou sobre a dívida ativa da União (art. 38). Todas essas iniciativas deverão ser detalhadas em regulamentos próprios (art. 32) que sabemos poderão trazer disposições conflitantes com a própria Lei 13.140. O conflito de normas irá exigir a intervenção do Judiciário, retirando da autocomposição administrativa a virtude de ser resolvida extrajudicialmente. ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDO UNICAP – UBIRATAN (TGP) 2016.2 – I GQ Entre outras disposições da Lei 13.140, é digna de registro a que sabiamente criou imunidade civil, criminal e administrativa para os servidores ou empregados públicos que atuarem nas câmaras de autocomposição de conflitos. A imunidade garantida na Lei irá afastar o receio de responsabilização pessoal por decisões tomadas nessas câmaras — como se sabe que hoje lamentavelmente acontece —, exceto, obviamente, em casos de corrupção (art. 40). - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Por sua vez a conciliação, entendida como o objetivo do procedimento conciliatório, ou seja, a harmonização do conflito existente com a assistência de um conciliador, pode se realizar por meio dos seguintes institutos: a) Renúncia do autor ao direito sobre o que se funda a ação: É o ato renunciativo pelo qual o demandante reconhece não possuir o direito alegado. É uma forma de desistência da pretensão. b) Reconhecimento do réu quanto a procedência do pedido: É a conduta do demandado que reconhece a procedência do pedido que lhe foi dirigido. É uma forma de submissão de um à pretensão do outro. c) Transação: É o negócio jurídico pelo qual as partes litigantes põem fim(ou o previnem) ao conflito existente, relacionado a direitos patrimoniais de caráter privado, mediante concessões mútuas. Trata-se do acordo propriamente dito. Se verá adiante, em tópico próprio. É indiscutível que o principal meio pela qual a conciliação se realiza é a transação, ou seja, o acordo. Todavia não se deve confundir transação com conciliação, pois a primeira é espécie da segunda que é o gênero. É plenamente possível conciliar sem transacionar, basta que o autor renuncie ao direito em que se fundamenta ação ou o réu reconheça que o pedido é procedente. Todos esses se verá adiante. MEDIAÇÃO : Na mediação um terceiro, mediador, atua como facilitador da resolução do problema, contribuindo para o reestabelecimento ou manutenção da comunicação entre as partes, para que se possam chegar a solução da controvérsia que gerou o conflito. Art. 1º da Lei 13.140 (...) Parágrafo único. Considera-se mediação a atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia. Qual é, então, a diferença entre a conciliação e a mediação? São institutos muito semelhantes. A diferença está apenas na técnica que é empregada. O CPC 2015, em seu art. 165, §§ 2º e 3º prevê as sutis diferenças entre eles: ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDO UNICAP – UBIRATAN (TGP) 2016.2 – I GQ CONCILIADOR • Tem uma participação mais ativa no processo de negociação. • Atua preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes. • Pode sugerir soluções para o litígio. MEDIADOR • Auxilia as partes a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos. • Atua preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes. • Não propõe soluções para os litigantes. Conciliação Mediação Arbitragem Forma de autocomposição do conflito. Forma de autocomposição do conflito. Forma de heterocomposição do conflito. O terceiro não decide o conflito. Ele facilita que as partes cheguem ao acordo. O terceiro não decide o conflito. Ele facilita que as partes cheguem ao acordo. O terceiro é quem decide o conflito. Atua preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes. Atua preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes Atua tanto em um caso como no outro. Propõe soluções para os litigantes. Não propõe soluções para os litigantes. Decide o conflito. A Mediação é tratada pela Lei 13.140 de 26.06.2015, que expressa explicitamente quais os Direitos que podem ser seu objeto. Esses, consequentemente, são os mesmos da conciliação, bem como os demais aspectos. ■ Admissibilidade: a) Direitos Disponíveis: são disponíveis por natureza, negociáveis e alienáveis. Podem ser objeto de arbitragem as questões referentes a direitos patrimoniais disponíveis. Tais direitos são aqueles referentes a patrimônio em que as partes podem usar, gozar e dispor, que podem transacionar livremente, de acordo com a vontade, pactuando entre si situações em conformidade com seus anseios. Alguns direitos patrimoniais podem ser indisponíveis. É o caso da pessoa titular de bens que, possuindo herdeiros necessários, não pode doar a totalidade deles. Também pode-se citar o bem que é recebido em doação ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDO UNICAP – UBIRATAN (TGP) 2016.2 – I GQ com cláusula de impenhorabilidade, de inalienabilidade ou de incomunicabilidade, pois tais situações não permitem que aquele que receba a doação possa dispor, transacionar o bem. Não é permitido pela lei a arbitragem sobre coisas extra commercium, como questões de estado e capacidade das pessoas. Existem outras situações que a lei define como indisponível o direito relativo a determinado bem, que embora integrando o patrimônio de uma pessoa, não pode ser objeto de transação entre as partes, impedindo que tal direito seja submetido ao instituto da arbitragem. Então, pode ser objeto de arbitragem todo e qualquer direito referente a um bem que, não existindo alguma restrição legal quanto a sua disposição por parte de seu titular, encontra-se livre e desembaraçado, pois somente são indisponíveis aqueles direitos que a legislação assim os define. b) Direitos Indisponíveis em sua essência, mas com possibilidade de transação em algum aspecto de seu exercício. - Judicial: nas ações sobre direito de família mencionadas nos arts. 693- 695 do CPC, demandas em que “o Ministério Público somente intervirá quando houver interesse de incapaz e deverá ser ouvido previamente à homologação de acordo” (art. 698 do CPC). Art. 693. As normas deste Capítulo aplicam-se aos processos contenciosos de divórcio, separação, reconhecimento e extinção de união estável, guarda, visitação e filiação. Parágrafo único. A ação de alimentos e a que versar sobre interesse de criança ou de adolescente observarão o procedimento previsto em legislação específica, aplicando-se, no que couber, as disposições deste Capítulo. Art. 694. Nas ações de família, todos os esforços serão empreendidos para a solução consensual da controvérsia, devendo o juiz dispor do auxílio de profissionais de outras áreas de conhecimento para a mediação e conciliação. Parágrafo único. A requerimento das partes, o juiz pode determinar a suspensão do processo enquanto os litigantes se submetem a mediação extrajudicial ou a atendimento multidisciplinar. Art. 695. Recebida a petição inicial e, se for o caso, tomadas as providências referentes à tutela provisória, o juiz ordenará a citação do réu para comparecer à audiência de mediação e conciliação, observado o disposto no art. 694. [...] - Não Judicial: em matéria de alimentos e salários, cujo consenso “deve ser homologado em juízo, exigida a oitiva do Ministério Público” (art. 3, §2º da Lei 13.140): lei específica.Art. 3o Pode ser objeto de mediação o conflito que verse sobre direitos disponíveis ou sobre direitos indisponíveis que admitam transação. § 1o A mediação pode versar sobre todo o conflito ou parte dele. § 2o O consenso das partes envolvendo direitos indisponíveis, mas transigíveis, deve ser homologado em juízo, exigida a oitiva do Ministério Público. ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDO UNICAP – UBIRATAN (TGP) 2016.2 – I GQ Em outras palavras, se envolver direitos indisponíveis, o acordo celebrado entre as partes deve ser homologado em juízo, com parecer do MP. ► Há direitos indisponíveis que admitem transação, sendo exemplo disso as questões de alimentos, guarda de filhos e outras causas de família, causas coletivas, demandas que envolvem entes públicos ◄ São inúmeras as hipóteses de autocomposição envolvendo interesse de ente público, não sendo temerário afirmar, por exemplo, que a maior parte dos conflitos fiscais se resolve por acordo de parcelamento firmado perante a repartição pública, longe das mesas de audiência do Poder Judiciário. A lei, inclusive, prevê expressamente a possibilidade de conciliação em demandas que dizem respeito aos entes federais. Em regra são situações em que a cobrança integral do valor é muito dispendiosa, se comparada com o seu possível resultado. A renúncia ou a transação acaba sendo de interesse público. Tem-se, então, que, mesmo quando se banaliza e generaliza a indisponibilidade do interesse público, para alcançar hipóteses que não a caracterizam, não fica vedada a transação, apenas que dependerá de homologação judicial. Mais especificamente, no âmbito do direito previdenciário, a própria Lei de Benefícios (Lei 8.213/1991) possui dispositivo que admite a prática de transação pelos procuradores que a representarem em juízo, consoante se extrai da redação do artigo 132 do referido diploma legal. Portanto, deve-se entender como ultrapassada a ótica de que nas causas que envolvam entes públicos federais, onde estão em apreço “direitos indisponíveis”, não se pode estabelecer conciliação, sobretudo se considerarmos que, muitas vezes, a prática conciliatória representa um respeito maior ao interesse público do que a manutenção da demanda judicial. ■ Espécies de mediadores (exercitáveis também através de Câmara Privativa de Conciliação e Mediação (art. 167 e paragrafo único do art. 175 do CPC)). Art. 167. Os conciliadores, os mediadores e as câmaras privadas de conciliação e mediação serão inscritos em cadastro nacional e em cadastro de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal, que manterá registro de profissionais habilitados, com indicação de sua área profissional. Art. 175. As disposições desta Seção não excluem outras formas de conciliação e mediação extrajudiciais vinculadas a órgãos institucionais ou realizadas por intermédio de profissionais independentes, que poderão ser regulamentadas por lei específica. Parágrafo único. Os dispositivos desta Seção aplicam-se, no que couber, às câmaras privadas de conciliação e mediação. ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDO UNICAP – UBIRATAN (TGP) 2016.2 – I GQ a) Extrajudiciais: mediador livremente escolhido pelos interessados na solução do caso (art. 9 da Lei 13.140). Dos Mediadores Extrajudiciais Art. 9º Poderá funcionar como mediador extrajudicial qualquer pessoa capaz que tenha a confiança das partes e seja capacitada para fazer mediação, independentemente de integrar qualquer tipo de conselho, entidade de classe ou associação, ou nele inscrever-se. Art. 10. As partes poderão ser assistidas por advogados ou defensores públicos. Parágrafo único. Comparecendo uma das partes acompanhada de advogado ou defensor público, o mediador suspenderá o procedimento, até que todas estejam devidamente assistidas. • Mediação extrajudicial: ocorre quando as partes optam por tentar resolver o conflito por meio da mediação antes de ingressarem na via judicial. Poderá funcionar como mediador extrajudicial qualquer pessoa capaz que tenha a confiança das partes e seja capacitada para fazer mediação (art. 9º da Lei). Essa pessoa escolhida como mediador não precisa estar vinculada a qualquer tipo de conselho, entidade de classe ou associação de mediadores. Na mediação extrajudicial, assim, as partes é quem escolhem livremente o mediador. Para ser mediador extrajudicial, a pessoa não precisa ter feito algum curso. “Poderá funcionar como mediador extrajudicial qualquer pessoa capaz que tenha a confiança das partes e seja capacitada para fazer mediação”. Diante do surgimento de um conflito, a parte que deseja o acordo faz um convite à outra para que elas iniciem o procedimento de mediação extrajudicial. Esse convite poderá ser feito por qualquer meio de comunicação e deverá estipular o escopo (objetivo) proposto para a negociação, a data e o local da primeira reunião. A parte que recebe o convite poderá: a) Aceitar o início da mediação; b) Recusar expressamente a mediação; c) Não responder, o que significa que recusou o convite. Isso porque a Lei prevê que o convite será considerado rejeitado se não for respondido em até 30 dias da data de seu recebimento (art. 21, parágrafo único). É possível que as partes prevejam no contrato que os litígios envolvendo aquele pacto serão resolvidos por meio de mediação. Assim, as partes se comprometem a tentar a mediação antes de buscarem o Poder Judiciário ou a arbitragem para decidir o conflito. A isso se dá o nome de “cláusula de mediação”. O ideal é que a cláusula de mediação prevista no contrato contenha no mínimo as seguintes informações: I - prazo mínimo e máximo para a realização da primeira reunião de mediação, contado a partir da data de recebimento do convite; II - local da primeira reunião de mediação; ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDO UNICAP – UBIRATAN (TGP) 2016.2 – I GQ III - critérios de escolha do mediador ou equipe de mediação; IV - penalidade em caso de não comparecimento da parte convidada à primeira reunião de mediação. Se havia cláusula de mediação e a parte recusou o convite, ela sofrerá alguma penalidade? A cláusula poderá prever uma penalidade em caso de não comparecimento da parte convidada à primeira reunião de mediação. Se a cláusula não trouxer a previsão dessa penalidade, mesmo assim a parte que não comparecer será punida tendo que pagar 50% das custas e honorários sucumbenciais caso venha a ser vencedora em procedimento arbitral ou judicial posterior, que envolva o escopo da mediação para a qual foi convidada (art. 22, § 2º, IV, da Lei). Prazo para iniciar a ação judicial ou procedimento arbitral: A cláusula de mediação poderá prever que as partes só poderão ajuizar ação ou iniciar procedimento arbitral para discutir o litígio após esperarem determinado tempo em busca da mediação. Ex: em um contrato firmado entre as empresas “A” e “B”, existe uma cláusula dizendo que as partes não poderão interpor ação judicial para discutir o contrato, salvo se tiverem tentado a mediação pelo prazo máximo de 6 meses. Se houver uma previsão nesse sentido e uma das partes não respeitá-la ajuizando a ação mesmo antes do prazo, o juiz deverá suspender o processo e aguardar o término do interregno estipulado. Isso está previsto expressamente na Lei n.° 13.140/2015: Art. 23. Se, em previsão contratual de cláusula de mediação, as partes se comprometerem a não iniciar procedimento arbitral ou processo judicial durante certo prazo ou até o implemento de determinada condição, o árbitro ou o juiz suspenderá o curso da arbitragem ou da ação pelo prazo previamente acordado ou até o implemento dessa condição. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica às medidas de urgência em que o acesso ao Poder Judiciário seja necessário para evitar o perecimentode direito. Partes podem ser acompanhadas por advogado ou Defensor Público na mediação: As partes poderão ser assistidas por advogados ou Defensores Públicos na reunião da mediação. Se uma das partes comparecer acompanhada de advogado ou Defensor Público e a outra estiver sem assistência jurídica, o mediador suspenderá o procedimento até que todas estejam devidamente assistidas (art. 10, parágrafo único da Lei). Em outras palavras, ou as duas partes participam da reunião sem advogado ou Defensor Público ou ambas deverão estar assistidas. Não pode uma das partes estar acompanhada e a outra não. b) Judiciais: mediador designado entre os inscritos no correspondente cadastro oficial para tanto (art. 168, §º2 do CPC), se as partes não elegerem, escolha que pode até recair entre os não cadastrados (art. 168, §1º do CPC). ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDO UNICAP – UBIRATAN (TGP) 2016.2 – I GQ Lei 13.140: Dos Mediadores Judiciais Art. 11. Poderá atuar como mediador judicial a pessoa capaz, graduada há pelo menos dois anos em curso de ensino superior de instituição reconhecida pelo Ministério da Educação e que tenha obtido capacitação em escola ou instituição de formação de mediadores, reconhecida pela Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados - ENFAM ou pelos tribunais, observados os requisitos mínimos estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça. Art. 12. Os tribunais criarão e manterão cadastros atualizados dos mediadores habilitados e autorizados a atuar em mediação judicial. § 1o A inscrição no cadastro de mediadores judiciais será requerida pelo interessado ao tribunal com jurisdição na área em que pretenda exercer a mediação. § 2o Os tribunais regulamentarão o processo de inscrição e desligamento de seus mediadores. Art. 13. A remuneração devida aos mediadores judiciais será fixada pelos tribunais e custeada pelas partes, observado o disposto no § 2o do art. 4o desta Lei. Explicando cada ponto desses artigos: • Mediação judicial: é a mediação que se dá após a ação já ter sido proposta, quando, então, as partes tentam um acordo facilitado pelo mediador. • Cadastro nacional e cadastros de cada Tribunal com nomes de mediadores: Os conciliadores, os mediadores e as câmaras privadas de conciliação e mediação serão inscritos em cadastro nacional e em cadastros dos Tribunais de Justiça ou dos Tribunais Regionais Federais, que manterão registro de profissionais habilitados, com indicação de sua área profissional (art. 167 do CPC 2015). Em outras palavras, os TJs e TRFs terão nomes de conciliadores e mediadores em uma espécie de cadastro. Dados de cada conciliador ficarão disponíveis para a população: No cadastro do Tribunal constarão todos os dados relevantes para a atuação dos conciliadores e mediadores, tais como o número de processos de que participaram, o sucesso ou insucesso da atividade, a matéria sobre a qual versou a controvérsia, bem como outros dados que o tribunal julgar relevantes. Tais dados serão classificados sistematicamente pelo tribunal, que os publicará, ao menos anualmente, para conhecimento da população e para fins estatísticos e de avaliação da conciliação, da mediação, das câmaras privadas de conciliação e de mediação, dos conciliadores e dos mediadores. • Quais são os requisitos para ser mediador judicial? a)Ser civilmente capaz; b)Possuir graduação há pelo menos 2 anos em curso de ensino superior de instituição reconhecida pelo MEC; c)Ter feito curso de capacitação em escola ou instituição de formação de mediadores, reconhecida pela Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados - ENFAM ou pelos Tribunais, observados os requisitos mínimos estabelecidos pelo CNJ em conjunto com o Ministério da Justiça. Cumpridos esses requisitos, o conciliador ou o mediador poderá requerer sua inscrição no cadastro nacional e no cadastro do TJ ou TRF. ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDO UNICAP – UBIRATAN (TGP) 2016.2 – I GQ • PONTO POLÊMICO: As partes poderão escolher o mediador no caso de mediação judicial? → Segundo o CPC 2015, SIM! Art. 168. As partes podem escolher, de comum acordo, o conciliador, o mediador ou a câmara privada de conciliação e de mediação. § 1º O conciliador ou mediador escolhido pelas partes poderá ou não estar cadastrado no tribunal. * Não explicita o termo “mediador judicial”, abrangendo, portanto, tais condições ao mediador judicial e ao mediador extrajudicial. → Segundo a Lei 13.140/2015, NÃO! Art. 25. Na mediação judicial, os mediadores não estarão sujeitos à prévia aceitação das partes, observado o disposto no art. 5º desta Lei. Pela redação dos dois dispositivos, percebe-se que o CPC 2015 permite que as partes escolham livremente o mediador judicial, dispensando até mesmo que ele esteja previamente cadastrado no Tribunal. A Lei da Mediação, ao contrário, na redação do seu art. 25, impõe o mediador judicial às partes, sendo este designado pelo Tribunal mediante distribuição. A doutrina deverá, portanto, resolver esse impasse. Particularmente, apesar de a regra do CPC 2015 ser melhor e mais consentânea com os princípios da mediação, penso que, tecnicamente, deve prevalecer a Lei n.° 13.140/2015 considerando que se trata de lei específica em detrimento ao CPC (que é norma geral), além do fato de que o art. 25 da Lei n.° 13.140/2015 derrogou o § 1º do art. 168 do CPC 2015 ainda durante a vacatio legis. Sobre este ponto, vale ressaltar que é perfeitamente possível que uma lei revogue outra que nem entrou em vigor, ou seja, que ainda está em vacatio legis. • Existe algum critério para a escolha dos mediadores que irão atuar nos processos judiciais? SIM. Será feita uma lista com os nomes dos conciliadores e mediadores que atuam naquela comarca/seção judiciária e, sempre que for necessário algum profissional, será selecionado um nome dessa lista, sendo que essa escolha deverá ser feita de forma alternada e aleatória, respeitado o princípio da igualdade dentro da mesma área de atuação profissional (§ 2º do art. 167 do CPC 2015). Essa parte final em cinza revela que a designação do mediador que irá atuar no processo deverá respeitar a área de atuação do profissional. Assim, por exemplo, em um processo que trate sobre disputa societário entre duas empresas, não irá ser designado um mediador que tenha atuação profissional em direito de família (psicólogo, assistente social etc.). Deverá ser escolhido um dos mediadores que atue na área de direito societário. ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDO UNICAP – UBIRATAN (TGP) 2016.2 – I GQ • Auxiliar da justiça: Se a mediação ocorre judicialmente, o mediador é considerado um auxiliar da justiça. • Em vez de cadastrar conciliadores e mediadores externos, o Tribunal poderá ter um corpo próprio desses profissionais? SIM. O Tribunal poderá optar pela criação de quadro próprio de conciliadores e mediadores, a ser preenchido por concurso público de provas e títulos (§ 6º do art. 167 do CPC 2015). • O trabalho do mediador judicial é remunerado? REGRA: SIM. Se o conciliador ou mediador for servidor concursado do Tribunal (§ 6º do art. 167 do CPC 2015), ele receberá remuneração mensal pelo exercício do cargo. Se o conciliador ou mediador for profissional externo, cadastrado no banco de dados do Tribunal: deverá receber por cada trabalho que realizar, com remuneração prevista em tabela fixada pelo Tribunal, conforme parâmetros estabelecidos pelo CNJ (art. 169 do CPC 2015). A remuneração devida aos mediadores judiciais será custeada pelas partes. Obs: deverá ser assegurada a gratuidade da mediação para os litigantes que forem economicamente necessitados (§ 2º do art. 4º da Lei). Obs: EXCEÇÃO: a mediação e a conciliação podem serrealizadas como trabalho voluntário, observada a legislação pertinente e a regulamentação do Tribunal (§ 1º do art. 169 do CPC 2015). ■ Função do mediador: “conduzirá o procedimento de comunicação entre as partes, buscando o entendimento e o consenso e facilitando a resolução do conflito” (art. 4, §1º da Lei 13.140). ■ Produto final exitoso: Acordo. AUTOCOMPOSIÇÃO POR MEIO DA ADVOCACIA PUBLICA (Lei nº 13.140 de 20.06.2015). ■ Objeto: conflitos extrajudiciais entre sujeitos de: • Direito público x Direito público: para dirimir os conflitos entre eles. São os casos entre qualquer Sujeito de Direito Público x União. A Agu entra para evitar que dois sujeitos de direito público briguem entre si. • Direito público x Direito privado: para “avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de autocomposição” (art. 32, II), à luz da existência de autorização legal para tanto, em razão da indisponibilidade ôntica do direio conflituoso. ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDO UNICAP – UBIRATAN (TGP) 2016.2 – I GQ Para que a Agu entre para defender a União em tais casos, é preciso que a lei permita. ■ Produtos finais: composição e termo de ajustamento de conduta. Atualmente, existe uma série de atos normativos que regulamentam a possibilidade de conciliação, e os seus limites, pelos membros da Advocacia Geral da União, superando-se a idéia de que os entes públicos não podem transigir (fazer um acordo) sobre os direitos em litígio. Com efeito, a AGU vem difundindo, cada vez mais, a prática conciliatória aos seus membros, recebendo amplo respaldo, também, do Poder Judiciário. A edição de súmulas pela AGU, com efeitos vinculantes aos seus membros, no sentido de estabelecer orientações sobre as demandas em que se deve desistir ou propor acordos, é um exemplo contundente da superação da concepção de uma advocacia de Estado (sobretudo no âmbito federal) preocupada em estender litígios e procrastinar o pagamento de condenações pecuniárias. Hodiernamente está consolidado no âmbito da AGU o entendimento de que a prática conciliatória, em diversos casos, é a solução mais adequada e menos dispendiosa à solução dos conflitos. Não há dúvidas de que a conciliação contribui para um encerramento mais célere da demanda, o que implica na redução da incidência de juros e correção monetária, sendo que a sua prática pelos advogados públicos federais tem servido também como importante instrumento de defesa econômica dos entes públicos. Em decorrência dessa nova postura institucional, tem sido possível a prática de conciliação em questões já consolidadas na esfera jurisprudencial, evitando-se assim o prolongamento desnecessário e dispendioso de demandas judiciais. REGRAS GERAIS SOBRE A AUTOCOMPOSIÇÃO DE CONFLITOS SENDO UMA DAS PARTES PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO • Conflitos envolvendo a Administração Pública: Os órgãos e entidades da Administração Pública também podem se envolver em conflitos. Esses conflitos podem ser tanto com particulares (situação mais comum) como também com outros órgãos ou entidades da própria Administração Pública (ex: dois órgãos disputando a posse de um imóvel). Pela visão tradicional do Direito Administrativo, em caso de conflitos envolvendo em um dos polos uma pessoa jurídica de direito público, a questão deveria ser, obrigatoriamente, resolvida por meio de sentença judicial. Isso porque, segundo a posição clássica, o princípio da indisponibilidade do ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDO UNICAP – UBIRATAN (TGP) 2016.2 – I GQ interesse público impediria que a Administração Pública se submetesse à conciliação, mediação ou arbitragem. !Essa visão tradicional está atualmente superada! O art. 1º, § 1º da Lei n.° 9.307/96 de Arbitragem (com redação dada pela Lei n.°13.129/2015) prevê que a administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da ARBITRAGEM para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis. A Lei n.° 13.140/2015, nesse mesmo sentido, autoriza e incentiva que a Administração Pública preveja e resolva seus conflitos por meio da conciliação e mediação (art. 32). • Câmaras de prevenção e resolução administrativa de conflitos: A Lei n.° 13.140/2015 e o CPC 2015 afirmam que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão criar câmaras de prevenção e resolução administrativa de conflitos. Essas câmaras de mediação funcionarão dentro dos órgãos da Advocacia Pública (AGU, PGE e PGM) e terão competência para: I - dirimir conflitos entre órgãos e entidades da administração pública; II - avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de composição*, no caso de controvérsia entre particular e pessoa jurídica de direito público; III - promover, quando couber, a celebração de termo de ajustamento de conduta*. * São os produtos finais, como disposto no segundo ponto do tópico de Autocomposição pela Advocacia Pública. x Não se incluem na competência das referidas câmaras: controvérsias que somente possam ser resolvidas por atos ou concessão de direitos sujeitos à autorização do Poder Legislativo. Em outras palavras, se a providência necessária depender de autorização do Parlamento, não é possível que a questão seja levada à câmara porque o sucesso do acordo ainda precisaria da concordância de outro Poder independente. PONTO DE DESTAQUE : Discussão sobre equilíbrio econômico-financeiro de contratos. É possível que sejam resolvidas por meio de acordo (autocomposição) na câmara os conflitos que envolvam a discussão sobre o equilíbrio econômico-financeiro de contratos celebrados pela administração com particulares. Ex: se uma empresa contratada pela Administração Pública alega que está havendo um desequilíbrio do contrato, em vez de buscar diretamente o Poder Judiciário, essa empresa poderá pedir que a câmara decida o conflito por meio de autocomposição (acordo). ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDO UNICAP – UBIRATAN (TGP) 2016.2 – I GQ PONTO DE DESTAQUE : Mediação coletiva de conflitos envolvendo prestação de serviços públicos. A Advocacia Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios poderá instaurar, de ofício ou mediante provocação, procedimento para mediação coletiva de conflitos relacionados à prestação de serviços públicos. Ex: foi constatado que centenas de moradores estão com problemas no serviço municipal de coleta de lixo domiciliar; diante disso, a fim de evitar que inúmeras ações judiciais sejam propostas contra o Município, a PGM poderá instaurar, na câmara de mediação administrativa, uma mediação coletiva para resolver os conflitos relacionados com a prestação desse serviço. • Facultativa: A submissão do conflito às câmaras é facultativa. As partes podem preferir ir direto ao Poder Judiciário. • Título executivo extrajudicial: Se as partes chegarem a um consenso, o acordo será reduzido a termo e constituirá título executivo extrajudicial. • Suspensão da prescrição: A instauração de procedimento administrativo para a resolução consensual de conflito no âmbito da administração pública suspende a prescrição (art. 34 da Lei). Considera-se instaurado o procedimento quando o órgão ou entidade pública emitir juízo de admissibilidade, retroagindo a suspensão da prescrição à data de formalização do pedido de resolução consensual do conflito (art. 34, § 1º da Lei). Em se tratando de matéria tributária, a suspensão da prescrição deverá observar o disposto no CTN (art. 34, § 2º da Lei). • Enquanto não forem criadas as câmaras de mediação: Enquanto não forem criadas as câmaras de mediação, os conflitos poderão ser dirimidos nos termos do procedimento de mediação previsto na Lei n.°13.140/2015. REGRAS ESPECÍFICAS PARA OS CONFLITOS ENVOLVENDOA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL A Lei n.° 13.140/2015 fixou regras gerais sobre a câmara de mediação administrativa e deixou para os que os Estados, DF e Municípios complementassem as normas segundo suas realidades regionais e locais. No entanto, quanto aos conflitos envolvendo a Administração Pública Federal, a Lei n.° 13.140/2015 previu regras mais detalhadas, que serão estudadas a seguir: • Transação por adesão ou Transação por adesão: A Lei n.° 13.140/2015 previu a figura da “transação por adesão”. Isso significa que, em determinados temas que estão gerando muitos conflitos envolvendo a Administração Pública federal, poderá o órgão ou entidade propor, de forma ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDO UNICAP – UBIRATAN (TGP) 2016.2 – I GQ geral, ou seja, para todos os interessados que façam um acordo com o Poder Público, nas condições por ele oferecidas. Em outras palavras, é uma proposta de acordo com os parâmetros fechados. Daí ser chamada de “transação por adesão” (a parte aceita ou não; não havendo margem ampla para negociação). Restrita à administração pública federal direta, suas autarquias e fundações (Lei 13.140/2015). ■ Objeto: apenas conflitos extrajudiciais. ■ Pressuposto de admissibilidade (art. 35). - Ou por “autorização do Advogado-Geral da União, com base na jurisprudência pacífica do STF ou de tribunais superiores” (Inciso I) - Ou por “parecer do Advogado-Geral da União, aprovado pelo Presidente da República” (Inciso II) ■ Produtos finais: composição e termo de ajustamento de conduta. Exemplo: diversos servidores públicos federais aposentados estão ingressando com ações judiciais pedindo o pagamento de uma gratificação que está sendo concedida aos servidores ativos. A jurisprudência é amplamente favorável ao pleito dos servidores. A AGU poderá formular uma proposta de acordo prevendo o pagamento imediato dessa gratificação com deságio (desconto) de 20%. Os servidores que concordarem aceitam a transação por adesão e recebem o valor sem precisar recorrer ao Poder Judiciário. Requisitos para que haja a transação por adesão As controvérsias jurídicas que envolvam a administração pública federal direta, suas autarquias e fundações poderão ser objeto de transação por adesão, com fundamento em: I - autorização do Advogado-Geral da União, com base na jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal ou de tribunais superiores; ou II - parecer do Advogado-Geral da União, aprovado pelo Presidente da República. Os demais requisitos e as condições da transação por adesão serão definidos em resolução administrativa própria. Ao fazer o pedido de adesão, o interessado deverá juntar prova de atendimento aos requisitos e às condições estabelecidos na resolução administrativa. A resolução administrativa terá efeitos gerais e será aplicada aos casos idênticos, tempestivamente habilitados mediante pedido de adesão, ainda que solucione apenas parte da controvérsia. ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDO UNICAP – UBIRATAN (TGP) 2016.2 – I GQ Parte que aceita a transação renuncia ao direito: A parte que aceita a transação por adesão, renuncia ao direito sobre o qual se fundamenta a ação ou o recurso, eventualmente pendentes, de natureza administrativa ou judicial. Em outras palavras, a parte não poderá mais questionar, judicial ou administrativamente, os pontos que foram objeto da resolução e do acordo. Se o interessado for parte em processo judicial inaugurado por ação coletiva, a renúncia ao direito sobre o qual se fundamenta a ação deverá ser expressa, mediante petição dirigida ao juiz da causa (§ 5º do art. 36). PONTO DE DESTAQUE : O fato de a Administração Pública propor a transação não interfere no prazo prescricional, que continua correndo normalmente. O § 6º do art. 35 da Lei n.° 13.140/2015 é importantíssimo e preconiza o seguinte: § 6º A formalização de resolução administrativa destinada à transação por adesão não implica a renúncia tácita à prescrição nem sua interrupção ou suspensão. Vamos explicar esse dispositivo com um exemplo: Imagine que a União tenha deixado de pagar, em fevereiro de 2012, uma verba que seria devida a todos os servidores públicos do Ministério da Saúde. Isso significa que, nesta data, surgiu o direito de os servidores públicos cobrarem o pagamento da quantia pela Administração Pública federal. A partir daqui começa a correr o prazo prescricional para que os lesados ajuízem ação pleiteando a verba. Vale ressaltar que o prazo prescricional contra a Administração Pública é de 5 anos, nos termos do art. 1º do Decreto 20.910/32. Logo, a prescrição se consumará em fevereiro de 2017. Suponha, no entanto, que, em fevereiro de 2015, a AGU tenha formalizado uma resolução administrativa propondo transação por adesão aos servidores públicos para que eles recebam, sem precisar ingressar na Justiça, a verba devida com desconto de 40%. Segundo determinou o § 6º do art. 35 da Lei n.° 13.140/2015, essa resolução administrativa não interfere no curso do prazo prescricional que continua a correr normalmente. A Lei afirmou que o fato de a Administração Pública ter proposto o acordo não significa que ela está renunciando ao seu prazo prescricional nem que isso possa ser caracterizado como interrupção ou suspensão desse prazo. Logo, mesmo tendo havido a proposta de transação, o prazo prescricional para aqueles que não aceitarem terminará em fevereiro de 2017. Se não houvesse essa previsão do § 6º do art. 35, o ato da Administração Pública poderia ser encarado como reconhecimento da procedência do direito dos servidores e seria classificado pela jurisprudência como renúncia ao direito à prescrição ou, no mínimo, como ato interruptivo do prazo, nos termos do art. 202, VI, do Código Civil. PONTO DE DESTAQUE : Conflitos envolvendo dois órgãos ou entidades da administração pública federal. No caso de conflitos que envolvam controvérsia jurídica entre órgãos ou entidades de direito público que integram ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDO UNICAP – UBIRATAN (TGP) 2016.2 – I GQ a administração pública federal, a Advocacia-Geral da União deverá realizar composição extrajudicial do conflito, observados os procedimentos previstos em ato do Advogado-Geral da União. Se não houver acordo quanto à controvérsia jurídica, caberá ao Advogado-Geral da União dirimi-la, com fundamento na legislação. Nos casos em que a resolução da controvérsia implicar o reconhecimento da existência de créditos da União, de suas autarquias e fundações em face de pessoas jurídicas de direito público federais, a Advocacia-Geral da União poderá solicitar ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão a adequação orçamentária para quitação das dívidas reconhecidas como legítimas. Se não houver acordo e o AGU não dirimir a questão, é possível imaginar ação judicial envolvendo órgãos/entidades da Administração Pública federal, um contra ou outro? SIM. É possível, mas a propositura de ação judicial em que figurem concomitantemente nos polos ativo e passivo órgãos ou entidades de direito público que integrem a administração pública federal deverá ser previamente autorizada pelo Advogado-Geral da União (art. 39 da Lei). Apuração das responsabilidades do servidor responsável pelo dano: A composição extrajudicial do conflito não afasta a apuração de responsabilidade do agente público que deu causa à dívida, sempre que se verificar que sua ação ou omissão constitui, em tese, infração disciplinar. Se o tema estiver sendo discutido em ação de improbidade ou em processo no TCU: Nas hipóteses em que a matéria objeto do litígio estiver sendo discutida em ação de improbidade administrativa ou sobre ela haja decisão do Tribunal de Contas da União, a conciliação dependerá da anuência expressa do juiz da causa ou do MinistroRelator. Se o conflito envolver, de um lado, órgão/entidade federal e de outro órgão/entidade estadual ou municipal, ele poderá ser resolvido por meio de mediação feita pela AGU? SIM. É facultado aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, suas autarquias e fundações públicas, bem como às empresas públicas e sociedades de economia mista federais, submeter seus litígios com órgãos ou entidades da administração pública federal à Advocacia-Geral da União, para fins de composição extrajudicial do conflito (art. 37). Responsabilidade dos servidores e empregos que participarem do acordo: Os servidores e empregados públicos que participarem do processo de composição extrajudicial do conflito, somente poderão ser responsabilizados civil, administrativa ou criminalmente quando, mediante dolo ou fraude, receberem qualquer vantagem patrimonial indevida, permitirem ou facilitarem sua recepção por terceiro, ou para tal concorrerem (art. 40). ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDO UNICAP – UBIRATAN (TGP) 2016.2 – I GQ COLABORAÇÃO PREMIÁVEL (Lei 12.850/2013): Acordo celebrado entre autoridade policial, investigado, seu defensor e MP, homologado judicialmente, que torna viável perdão judicial, redução de pena, substituição da penalidade de restrição de liberdade por restritiva de direito “a quem colaborar efetiva e voluntariamente com a invetigação ou com o processo penal, desde que dessa colaboração advenha resultados significativos para a Justiça criminal”. Consiste em ato do acusado que, admitindo a participação no delito, fornece às autoridades informações eficazes, capazes de contribuir para a resolução do crime. Ele só fará jus aos benefícios da delação premiada se suas informações forem efetivamente eficazes para a resolução do delito. PERDÃO DO OFENDIDO (desistência) : No plano Penal, nos crimes de ação privada2, o perdão do ofendido, aceito pelo ofensor, extingue a punibilidade (arts. 105, 106 e 107, V, do CP e arts. 51, 52, 53, 58 e 59 do CPP). Este mesmo fenômeno, pelas lentes da Teoria Processual, é uma forma de autocomposição. É um ato blateral, pelo qual o ofendido ou seu representante legal desiste de prosseguir com o andamento do processo já em curso, desculpando o ofensor pela prática do crime, dependendo de aceitação do ofendido. 2 * Só ocorrem nos crimes de ação penal privadas, que são aquelas de iniciativa da vítima ou de seu representante legal. Embora o direito de punir continue sendo do Estado, a iniciativa se tranfere ao ofendido quando os delitos atingem sua intimidade, de forma que pode optar por não levar a questão a juizo. ■ QUERELANTE = ACUSADOR ■ QUERELADO = ACUSADO ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDO UNICAP – UBIRATAN (TGP) 2016.2 – I GQ RECONHECIMENTO JURÍDICO DO PEDIDO PELO RÉU (submissão), nos processos cíveis (art. 487, III, “a” do CPC). Quando o réu demandado (que está no polo passivo da relação processual) é certificado da pretensão de tutela contra ele ajuizadp, ele lê a petição inicial e os documentos que as instruem, reconhece que realmente não tem o direito, mas que quem tal direito é, realmente, o demandante. Assim, o demandado consulta seu advogado, que constata que ele realmente não tem o direito. O advogado entra com um pedido de reconhecimento jurídico do pedido do autor. O juiz homologa e extingue o processo. Tal reconhecimento é a submissão do réu à pretensão materual formulada pelo autor. A aceitação é unilateral e provoca a extinção do processo com julgamento de mérito, porque o reonheimento vincula o juiz que deve pronunciar sentença favorável ao autor. Reconhecer o pedido é se submeter a toda consequência da pretensão do autor. Art. 487. Haverá resolução de mérito quando o juiz: I - acolher ou rejeitar o pedido formulado na ação ou na reconvenção; II - decidir, de ofício ou a requerimento, sobre a ocorrência de decadência ou prescrição; III - homologar: a) o reconhecimento da procedência do pedido formulado na ação ou na reconvenção; b) a transação; c) a renúncia à pretensão formulada na ação ou na reconvenção. RENÚNCIA AUTORAL A DIREITO FUNDANTE: O autor ajuíza a demanda, o réu faz a sua defesa e demole argumento por argunebto da petição inicial de forma fundamentada em documentos. O juiz recebe, sem dizer sim ou não, e solicita a réplica. O autor, ao invés de impugnar a contestação do réu, é por imposição moral levado ao convencimento de que o réu tem razão. A renúncia, como aprendido no Direito Civil, é irretratável (manifestada a renúncia, não pode mais desistir dela). Não se renuncia ao processo, as ao direito que dá fundamento ao pedido. Desistir do processo significa que, por exemplo, João ajuizou um processo contra Maria e, antes dela tomar ciência dele, João percebe que nele há um defeito grave. João, assim. Desiste do processo, para depois repropor aquela mesma demanda. Exemplo 1: Locador e Locatário – Ação de despejo. Bruno pediu o despejo de José da sua propriedade alugada por esse último, alegando que José conratou o imóve para residir e o transformou em estabelecimento comercial, um bar. Na contestação, José alegu que Bruno aceitou tacitamente a mudança de destinação. Quando há a replica, Bruno renuncia o direito de propor uma ação ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDO UNICAP – UBIRATAN (TGP) 2016.2 – I GQ de despejo com fundamento na mudança de destinação do imóvel. Ele poderá propor tal ação de novo, porém, com outro fundamento, no futuro. Poderá, por exemplo, propor a ação de despejo se José atrasar o pagamento. Bruno só renunciou à ação com fundamento da destinação, e o novo fundamento é a falta de pagamento. Exemplo 2: Ação anulatória de casamento civil. João entra com uma ação anulatória de casamento civil com base na coação. Após a contestação, quando João vai replicar, ele percebe que não foi coagido, ou seja, que foi livre para tomar a decisão de se casar ou não. Assim, sabendo que vai perder, ele renuncia. Nada impede que no futuro ele possa propor uma ação anulatória do mesmo casamento civil com base no erro, dolo, simulação ou fraude, visto que se trata de outro fundamento. Desistência do processo, assim, é ato distinto da renúncia ao direito sore que se funda a demanda. Ambos são atos processuais dispositivos, que exigem do advogado poder especial para agir, mas a desistência não se refere ao direio demandado, mas apenas ao prosseguimento do processo (implica decisão terminativa); a renúncia dis respeito ao próprio direio em que se pauta a demanda (implica a extinção do processo com julgamento de mérito). DESISTÊNCIA (renúncia via processual) - O autor desiste de prosseguir com a ação naquele processo. - Após o juiz homologar a desistência, o autor poderá repropor a mesma ação. - Se o réu já tiver apresentado contestação, é obrigatório que o réu consinta com a desistência. - A sentença que homologa a desistência é terminativa (extingue o processo sem resolução do mérito – art. 267, VIII). - A sentença faz apenas coisa julgada formal. - Produz efeitos meramente processuais. RENÚNCIA (ao direito que se funda a ação) - O autor abre mão do direito material que alegava possuir. - O autor não poderá propor nova ação fundada naquele direito material que foi objeto de renúncia. - Não existe obrigatoriedade legal de ouvir o réu sobre a renúncia do direito manifestada pelo autor. - A sentença que reocnhece a renúncia é definitiva (extingue o processo com resolução do mérito – art. 269, V). - A sentença faz coisa julgada formal e material. - Produz efeitos materiais. ■ Atos dispositivos são aqueles por meio dos quais as partes renunciam a algum direito ou vantagem processual,
Compartilhar