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AGENCIAS REGULADORAS E SEU PODER NORMATIVO

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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ 
Rodrigo Andrey Freitas Irala 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
AGÊNCIAS REGULADORAS E SEU PODER NORMATIVO 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
CURITIBA 
2014
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
AGÊNCIAS REGULADORAS E SEU PODER NORMATIVO 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
CURITIBA 
2014
 
 
 
 
Rodrigo Andrey Freitas Irala 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
AGÊNCIAS REGULADORAS E SEU PODER NORMATIVO 
 
 
Monografia apresentada ao Curso de Direito 
da Faculdade de Ciências Jurídicas da 
Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito 
parcial para a obtenção do título de Bacharel 
em Direito. 
 
Orientador: Dr. Paulo Roberto Ferreira Motta 
 
 
 
 
 
 
 
 
CURITIBA 
2014
 
 
 
 
TERMO DE APROVAÇÃO 
Rodrigo Andrey Freitas Irala 
 
 
 
 
AGÊNCIAS REGULADORAS E SEU PODER NORMATIVO 
 
 
Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do titulo de Bacharel no curso de 
Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná. 
 
 
Curitiba, ________ de ___________________ de 2014. 
 
 
 
________________________________________ 
Bacharel em Direito 
Universidade Tuiuti do Paraná 
 
 
______________________________________ 
Orientador: Dr. Paulo Roberto Ferreira Motta 
 UTP 
 
 
_______________________________________ 
 Prof. 
 
 
________________________________________ 
 Prof. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Dedico este trabalho à minha esposa e 
companheira que me apoiou e apoia no curso 
de Direito, em minha carreira, em minha vida. 
 
Ainda ao Professor Dr. Paulo Roberto Ferreira 
Motta pelo esforço em me orientar. 
 
 
 
 
 
 
RESUMO 
 
O presente trabalho busca demonstrar o surgimento do Estado Regulador e o seu 
conceito, para, a partir daí, dar arrimo ao estudo sobre Agências Reguladoras. 
O surgimento do Estado moderno implicou a necessidade de regulação. O Estado 
Regulador é diretamente determinado pela concepção intervencionista do Estado de 
bem-estar social, ou seja, o Estado não pode ser enfocado como simples forma de 
manutenção de determinada situação socioeconômica. 
Prosseguiremos com análise das funções e características das Agências 
Reguladoras Brasileiras, e sobre os poderes a elas delegados, com enfoque 
especial ao Poder Normativo, que se trata do poder conferido às agências de criar e 
editar normas, atribuição antes exclusiva do Estado. 
Veremos que as Agências Reguladoras Brasileiras são autarquias especiais 
integrantes da Administração Pública Indireta, e, portanto, pertencentes ao Poder 
Executivo e que possuem autonomia em relação ao Poder Público. 
Foram criadas inicialmente para fiscalizar a execução de atividades que, até então, o 
texto original da Constituição de 1988 definia como privativas do Estado. 
Por fim, faremos análise crítica acerca do poder normativo das Agências, posto que 
o poder normativo que possuem tem caráter infralegal, criadas à luz do princípio da 
legalidade. 
 
 
 
Palavras chave: Estado Regulador, Modelo Regulatório, Agências Reguladoras, 
Poder Normativo. 
 
 
 
 
 
7 
 
 
 
SUMÁRIO 
 
RESUMO..................................................................................................................... 1 
SUMÁRIO ................................................................................................................... 7 
INTRODUÇÃO ............................................................................................................ 8 
1. A REFORMA DO ESTADO .................................................................................... 9 
1.1. O MODELO REGULATÓRIO ............................................................................. 11 
1.2. O ESTADO REGULADOR E SUAS CARACTERÍSTICAS PRINCIPAIS ........... 14 
1.3 FINALIDADES DA REGULAÇÃO ....................................................................... 16 
2. SURGIMENTO E CARACTERÍSTICAS DAS AGÊNCIAS REGULADORAS ...... 18 
2.1. AGÊNCIAS REGULADORAS NORTE-AMERICANAS ...................................... 18 
2.2. AGÊNCIAS REGULADORAS BRASILEIRAS .................................................... 21 
2.2.1 Natureza jurídica das Agências Reguladoras ................................................... 21 
2.2.2 Autonomia regulatória ...................................................................................... 22 
2.2.3 Criação, instituição e extinção das Agências Reguladoras .............................. 26 
3. OS PODERES DAS AGÊNCIAS REGULADORAS ............................................. 31 
3.1. O PODER REGULAMENTAR ............................................................................ 31 
3.2. O PODER MEDIADOR ....................................................................................... 32 
3.3. O PODER NORMATIVO .................................................................................... 34 
4. O PODER NORMATIVO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS .............................. 35 
4.1. A FUNÇÃO NORMATIVA ................................................................................... 35 
4.2. A FUNÇÃO ADMINISTRATIVA .......................................................................... 37 
4.3. A FUNÇÃO JURISDICIONAL ............................................................................. 38 
4.4. ANÁLISE CRÍTICA DA COMPETÊNCIA NORMATIVA DAS AGÊNCIAS .......... 40 
REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 46 
Usuário
Rectangle
8 
 
 
 
INTRODUÇÃO 
 
Com as mudanças no contexto mundial o capitalismo entrou em países antes 
socialistas e se fortaleceu onde este sistema jurídico-econômico já era dominante. 
Com isso os projetos de privatização foram se espalhando pelo mundo. 
No Brasil, com as privatizações levadas a termo nos últimos anos, muitas 
atividades que eram antes exercidas diretamente pelo Estado passaram a ser 
executadas por particulares, por empresas privadas. Com isso o papel do Estado 
passou de executor para fiscalizador. 
Veremos que as Agências Reguladoras brasileiras são autarquias especiais 
integrantes da Administração Pública Indireta, e, portanto, pertencentes ao Poder 
Executivo. Foram criadas inicialmente para fiscalizar a execução de atividades que, 
até então, o texto original da Constituição de 1988 definia como privativas do 
Estado. 
As Emendas Constitucionais n. 8, de 15/08/1995, e n. 9, de 09/11/1995, 
abriram à iniciativa privada os setores das telecomunicações e do petróleo, 
atribuíram à União competência para criar órgãos de regulação para os dois setores. 
Seguidas desses órgãos, outros em diferentes setores foram criados, nas esferas 
federal, estadual e municipal. 
Faremos também uma análise das funções e características das Agências 
Reguladoras Brasileiras, e sobre os poderes a elas delegados, com enfoque 
especial ao Poder Normativo, que se trata do poder conferido às agências de criar e 
editar normas, atribuição antes exclusiva do Estado. 
 
9 
 
 
 
1. A REFORMA DO ESTADO 
 
Diversas são as maneiras de se conceituar “estado”, isso porque depende do 
assunto que está sendo tratado. No presente estudo enfocaremos o “Estado” 
analisado pelo Direito Administrativo, como ente personalizado. 
O Estado deve funcionar de maneira eficiente e eficaz, ou seja, deveser um 
instrumento para o desenvolvimento nacional e prestar contas de suas atividades. 
Com as mudanças no contexto mundial, após a batalha dos Estados Unidos 
com a União Soviética, o capitalismo surgiu em países antes socialistas, adentrou 
territórios da Cortina de Ferro, bem como se fortaleceu em países onde o 
capitalismo já dominava o sistema jurídico-econômico. 
O então presidente dos EUA encontrou apoio com a mandatária do Reino 
Unido, Margaret Thatcher. Foi ela a pioneira na transformação de todo o sistema 
jurídico-econômico da Grã-Bretanha, com a desregulação e a privatização, a 
contratação externa de serviços financiados publicamente e a venda de 
propriedades públicas. Como resultado os projetos de privatização foram se 
espalhando pelo mundo. Cabe ressaltar que na América Latina, infelizmente, esses 
projetos não objetivam melhorar e aprimorar a prestação dos serviços públicos, mas 
sim uma maneira dos governos enfrentarem seus credores internacionais no 
(re)financiamento dos programas de estabilização econômica dos anos 90. 
Várias são as razões que tornam as reformas econômicas um assunto in loco: 
o desenvolvimento de um mercado mundial que destaca a incidência de atividades 
públicas sobre a competitividade nacional; a ideia de que a produtividade do setor 
público é inferior à do setor privado; a limitação do crescimento do setor público para 
que possa ser alcançado pelo setor privado; uma redução na capacidade de o poder 
10 
 
 
 
público dirimir os problemas econômicos e sociais com as tradicionais receitas; as 
exigências da população por maior qualidade nos serviços públicos. 
Deu-se início à reforma do Estado Brasileiro no governo de Fernando Collor 
de Mello, através da Medida Provisória nº 155, editada na data de 15/03/1990. Foi 
logo transformada na Lei nº 8.031, de 12 de abril de 1990, que criou o Programa 
Nacional de Desestatização e tinha como objetivo inicial a reordenação da posição 
estratégica do Estado na Economia, transferindo à iniciativa privada atividades 
indevidamente exploradas pelo setor público; visando reduzir a dívida pública, 
concorrendo para o saneamento das finanças do setor público e a retomada de 
investimentos nas empresas e atividades que viessem a ser transferidas à iniciativa 
privada, com a modernização do parque industrial do País, ampliando sua 
competitividade e reforçando a capacidade empresarial nos diversos setores da 
economia; permitindo que a Administração Pública concentrasse seus esforços nas 
atividades em que a presença do Estado fosse fundamental para a consecução das 
prioridades nacionais, bem como para o fortalecimento do mercado de capitais, 
através do acréscimo da oferta de valores mobiliários e da democratização da 
propriedade do capital das empresas que viessem a integrar o Programa1. 
O governo do então Presidente Collor foi marcado pela implementação 
do Plano Collor, pela abertura do mercado nacional às importações e pelo início de 
um programa nacional de desestatização. Seu Plano, embora parecesse desafiador 
e eficaz, acabou por aprofundar a recessão econômica, corroborada pela extinção, 
em 1990, de mais de 920 mil postos de trabalho e uma inflação na casa dos 1200% 
ao ano2. 
 
1
 Lei nº 8.031, de 12 de abril de 1990. Artigo 1º e incisos - Revogada pela Lei. nº 9.491, de 1997. 
2
 Disponível em http://acervo.estadao.com.br/noticias/topicos,impeachment-de-collor,887,0.htm. Consulta 
realizada em 30.03.14 às 14h24m. 
11 
 
 
 
Collor foi substituído por Itamar Franco, que convidou Fernando Henrique 
Cardoso para ocupar o cargo de Ministro da Fazenda. Fernando Henrique criou 
então, juntamente com equipe de economistas, o Plano Real. Estabilizou a moeda e 
os índices de inflação. Foi então que nas próximas eleições para presidência da 
República assumiu o mais alto cargo do Poder Executivo Federal. 
Em 09/09/1997 foi editada a Lei nº 9.491, que revogou a nº 8.031/1990, mas 
manteve em todos os seus termos a desestatização. 
Ainda hoje enfrentamos certa dificuldade na organização do Estado e na 
capacidade para implementar, equilibradamente, políticas públicas em áreas 
fundamentais para o desenvolvimento da sociedade, que devem ser a base central 
do seu planejamento: distribuição de renda, alimentação, empregos, segurança, 
educação, acesso à justiça, saúde, programas de infraestrutura para moradia, 
saneamento básico. 
 
1.1. O MODELO REGULATÓRIO 
 
Quando se fala em intervenção do Estado no domínio econômico, em sentido 
amplo, relaciona-se à ideia de um modelo regulatório. 
Pode-se dizer que desde o momento em que o Estado adquiriu o monopólio 
da produção jurídica (o que ocorreu a partir da idade média), existe um “Estado 
Regulador”. 
O Estado Regulador é, primeiramente, uma organização institucional que se 
relaciona às concepções do Estado de Direito. Pode-se afirmar, então, que práticas 
regulatórias são inerentes ao Estado em sua clássica configuração. 
12 
 
 
 
O surgimento do Estado moderno implicou a necessidade de regulação. 
Portanto, e de certa forma, a expressão “Estado Regulador” até poderia ser objeto 
de reprovação tanto quanto “Estado Interventivo”. Sua utilização se reporta, 
entretanto, a uma alteração qualitativa em face de concepções anteriores. 
Para Marçal Justen Filho3, para se compreender o conceito de Estado 
Regulador é necessário reconhecer a supremacia da ordem jurídica sobre a atuação 
política: 
A ideia de Estado de Direito resultou da conjugação de três princípios 
fundamentais, a saber: a supremacia constitucional, a generalização do 
princípio da legalidade e a universalidade da jurisdição. Daí derivou a 
concepção de que as atividades políticas desenvolvem-se dentro dos limites 
jurídicos, sendo impossível reconhecer outro fundamento de legitimidade 
dos atos estatais senão a validade. A compatibilidade com a ordem jurídica 
é o critério de aceitabilidade da atuação estatal. 
 
 
Para Justen Filho, sob esse ângulo, o Estado Regulador ao qual se alude, se 
vincula necessariamente à figura do Estado de Direito, que resulta das concepções 
desenvolvidas ao longo do século XIX. 
Importa ressaltar que a regulação econômica realizada através das agências 
independentes se caracteriza também pela sequência de procedimentos 
transparentes, com a possibilidade de participação dos interessados. Os mais 
importantes atos praticados pelas agências brasileiras têm como pressuposto 
necessário a sua prévia divulgação e debate público. 
Para que a regulação seja efetiva, é necessário que os atores econômicos 
sejam constantemente consultados. A legislação brasileira prevê, inicialmente, a 
possibilidade de participação popular em conselhos consultivos das agências, ou 
seja, podem ser indicadas a participar desses conselhos consultivos as pessoas 
 
3
 JUSTEN FILHO, Marçal. O direito das agências reguladoras independentes. São Paulo: Dialética, 2002. p. 16. 
13 
 
 
 
indicadas pelo Poder Legislativo, pelo Poder Executivo, pelas entidades 
representativas dos usuários e por entidades representativas da sociedade. 
Por exemplo, na Agência Reguladora Anatel, o Art. 33 da Lei n. 9.472/97 aduz 
que: “O Conselho Consultivo é o órgão de participação institucionalizada da 
sociedade na Agência”. 
Há, também, mecanismos que autorizam a interação dos particulares antes 
da edição de um ato normativo. Ocorre, por exemplo, a consulta e audiência pública, 
as quais garantem a publicidade dos atos das agências e permitem participação dos 
interessados no processo normativo. 
Insta frisar que no Brasil está previsto umprocedimento formal e participativo 
para a elaboração de normas pelas agências, mas não acontece qualquer 
negociação com os particulares, como acontece nos Estados Unidos. Lá há o 
negotiated rulemakin4, procedimento que possibilita a elaboração de normas por 
meio de negociação entre as agências reguladoras e representantes daqueles que 
serão atingidos pelo diploma normativo. 
Conclui-se que a previsão legal de procedimentos formais para a elaboração 
de normas e outras atividades pelos entes reguladores tem elevada importância 
como forma de controle da atuação de tais entes. 
 
 
 
 
 
 
4
 CUÉLLAR, Leila. Apontamentos acerca do poder normativo das agências reguladoras norte-americanas. In> 
CUÉLLAR, Leila; MOREIRA, Egon Bockmann. Estudos de direitos. Belo Horizonte: Fórum, 2004. p. 99-131. 
14 
 
 
 
1.2. O ESTADO REGULADOR E SUAS CARACTERÍSTICAS PRINCIPAIS 
 
Com a evolução das civilizações a configuração original do Estado de Direito 
foi superada, mas requícios foram mantidos e integram de modo inafastável à 
concepção de “Estado Regulador”. 
O conceito de “Estado Regulador” é diretamente determinado pela concepção 
intervencionista do Estado de Bem-estar Social. Afirmar o monopólio do Direito pelo 
Estado é insuficiente para justificar e legitimar os poderes estatais. O Estado não 
pode ser enfocado como simples forma de manutenção de determinada situação 
socioeconômica. Ao contrário, o Estado e os poderes jurídicos a ele outorgados são 
instrumento de alteração das relações estabelecidas entre os diferentes agentes 
sociais. 
A crise fiscal do Estado de Bem-estar conduziu a perspectiva de redução das 
dimensões do Estado e de sua intervenção direta no âmbito econômico. Passou-se 
a um novo modelo de atuação estatal, caracterizada preponderantemente pela 
utilização da competência normativa para disciplinar a atuação dos particulares. 
Essa concepção mudou, principalmente pela prevalência de concepções 
regulatórias do Estado. O novo paradigma se peculiariza não por integral rejeição da 
concepção intervencionista, mas pela diferenciação acerca dos limites e 
instrumentos adequados. 
Neste sentido, sobre a redução da intervenção estatal e o predomínio das 
funções regulatórias, preconiza Marçal Justen Filho5: 
 
No modelo desenvolvido ao longo dos últimos trinta anos, a atuação e a 
intervenção estatal diretas foram reduzidas sensivelmente. A contrapartida 
da redução da intervenção estatal consiste no predomínio de funções 
 
5
 JUSTEN FILHO, 2002, p. 21. 
15 
 
 
 
regulatórias. Postula-se que o Estado deveria não mais atuar como agente 
econômico, mas sim como árbitro das atividades privadas. Não significa 
negar a responsabilidade estatal pela promoção do bem-estar, mas alterar 
os instrumentos para a realização dessas tarefas. Ou seja, o ideário do 
Estado de Bem-Estar permanece vigente, integrado irreversivelmente na 
civilização ocidental. As novas concepções acentuam a impossibilidade de 
realização desses valores fundamentais através da atuação preponderante 
(senão isolada) dos organismos públicos. 
 
 
 
Vale ressaltar que o modelo regulatório distancia-se efetivamente da ideia de 
dirigismo econômico que, na tentativa da realização do projeto de Bem-Estar, foi 
praticada em muitos países. 
Marçal Justen Filho6 afirma que o dirigismo correspondeu à pretensão de 
supressão da autonomia empresarial privada, assumindo, o Estado, competências 
amplas e ilimitadas no setor econômico. Esse modelo reconhecia a necessidade de 
planejamento centralizado e rejeitava espaços alheios ao Estado para implantação 
de projetos em outros moldes. 
O dirigismo manifestava-se como um projeto estatal de dominação por 
extensão e por intensidade. Sob o ângulo de extensão, o dirigismo levava a 
submeter ao poder estatal todas as atividades relevantes para o interesse coletivo. 
Pela intensidade, acarretava a intromissão estatal no íntimo das decisões 
pertinentes às diferentes unidades empresariais7. 
A concepção regulatória retrata uma redução num leque de dimensões da 
intervenção estatal no âmbito econômico. Mesmo que não seja possível delimitar um 
padrão predeterminado, a regulação incorpora a concepção da subsidiariedade. Isso 
importa reconhecer os princípios gerais da livre iniciativa e da livre empresa, 
reservando-se ao Estado o instrumento da regulação como meio de orientar a 
atuação dos particulares à realização de valores fundamentais. 
 
6
 JUSTEN FILHO, loc cit. 
7
 ALBINO DE SOUZA, Washington Peluso. Primeiras Linhas de Direrito Econômico. 2ª Ed. FBDE, 1992. p. 
147. 
16 
 
 
 
Sobre o tema, destaca Carlos Ari Sundfeld8: 
 
A regulação é – isso, sim – característica de um certo modelo econômico, 
aquele em que o Estado não assume diretamente o exercício de atividade 
empresarial, mas intervém enfaticamente no mercado utilizando 
instrumentos de autoridade. Assim, a regulação não é própria de certa 
família jurídica, mas sim de uma opção de política econômica.” 
 
Conclui-se que a regulação é característica de determinado tipo econômico 
onde o Estado atua, reservando-se ao Estado o instrumento da regulação como 
meio de orientar a atuação dos particulares à realização de valores fundamentais. 
 
1.3 FINALIDADES DA REGULAÇÃO 
 
Na doutrina econômica é comum apontar a regulação estatal como meio 
efetivo para preencher as lacunas do mercado. 
É indispensável destacar que a ideia de um Estado Regulador não envolve 
abraçar concepções economicamente reducionistas. Se a ideia de regulação se 
envolveu nesse âmbito, a tanto não pode ser limitada. As finalidades regulatórias 
relacionam-se à realização dos valores fundamentais consagrados pela Nação, 
sejam eles de natureza econômica ou não. 
Para Marçal Justen Filho9, seria um reducionismo (já praticado no passado) 
imaginar que a regulação estatal se relaciona apenas à obtenção da maior eficiência 
econômica possível. Essa concepção se revelou defeituosa, especialmente a partir 
da análise da regulação comunitária europeia. Nesse caso em especial a regulação 
 
8
 SUNDFELD, Carlos Ari. Serviços Públicos e Regulação Estatal, em Direito Administrativo Econômico. 
Malheiros – SBDP, 2000. p. 23. 
9
 JUSTEN FILHO, 2002, p. 16. 
 
17 
 
 
 
foi utilizada visando à obtenção de determinados fins econômicos de curto, médio e 
longos prazos. 
Obviamente que a regulação é um instrumento da realização de fins 
escolhidos pelo Estado. Mais do que isso, é imperioso tomar consciência dessa 
condição instrumental da atividade regulatória do Estado, sob pena de neutralizar-se 
eticamente a ação estatal. Isso equivaleria a subordinar a atuação estatal à 
realização exclusiva de valores econômicos, alterando o núcleo fundamental da 
Constituição. 
Neste sentido, Marçal Justen Filho10 afirma que por essas razões é que a 
regulação é considerada um conjunto ordenado de políticas públicas: 
 
Defende-se, por isso, a concepção de ser a regulação um conjunto 
ordenado de políticas públicas, que busca a realização de valores 
econômicos e não econômicos, reputados como essenciais para 
determinados grupos ou para a coletividade. Essas políticas envolvem a 
adoção de medidas de cunho legislativo e de natureza administrativa, 
destinadas a incentivar práticas privadas desejáveis e a reprimir tendências 
individuais e coletivas incompatíveis com a realização dos valores prezados. 
As políticas regulatórias envolvem inclusive a aplicação jurisdicional do 
Direito. 
 
 
 
A configuraçãode um modelo regulatório significa uma inovação 
característica, consistente na estruturação sistemática da atividade regulatória. 
Anteriormente, a produção da regulação era aleatória, desorganizada e eventual. 
Era uma alternativa secundária para a realização dos fins do Estado. 
Diante do exposto, conclui-se que o modelo regulatório é uma importante via 
de realização de interesses públicos, e, deste modo, a regulação deixa de ser 
apenas um meio de intervenção econômica para tomar uma dimensão cada vez 
maior e mais importante para as políticas sociais, econômicas e organizacionais. 
 
10
 JUSTEN FILHO, 2002, p. 40. 
18 
 
 
 
2. SURGIMENTO E CARACTERÍSTICAS DAS AGÊNCIAS 
REGULADORAS 
 
2.1. AGÊNCIAS REGULADORAS NORTE-AMERICANAS 
 
O instituto jurídico da regulação e a criação dos entes competentes surgiram 
na Inglaterra. Aparece a figura do common calling, profissional que oferecia seus 
serviços de interesse às comunidades em troca de uma remuneração, que possuíam 
qualificações especializadas, e por isso eram muito requisitados. É neste momento 
histórico que emergiu o instituto jurídico das atividades de utilidade pública e sua 
regulação (com a tabelação dos valores cobrados)11. 
Nos Estados Unidos a regulação das atividades públicas teve início na 
metade do século XIX, com a criação de autoridades de controle (regulatory 
agencies) por atividades e setores. As primeiras agências reguladoras norte-
americanas datam de 1839 e 1844 em Rhode Island e New Hampshire, com um 
restrito poder no controle ferroviário (JUSTEN FILHO, 2002, p. 70-72). 
Os Estados Unidos foi o berço do surgimento das agências reguladoras. A 
doutrina internacional é unânime ao publicar que o marco da regulação das public 
utilities se deu com uma decisão tomada pela Suprema Corte dos Estados Unidos 
da América do Norte no ano de 1876, no famoso caso Munn versus Illinois, 94 US 
113 (1876)12. 
Em resumo, trata-se de um litígio onde Munn e Scott, proprietários de um 
silo para armazenamento de grãos, na cidade de Chicago. Foram acusados e 
condenados na Suprema Corte americana de subir os preços das taxas de 
armazenamento de grãos em desconformidade com a legislação estadual. 
 
11
 JUSTEN FILHO, 2002, p. 71. 
12
 Id., 2002, p. 75. 
19 
 
 
 
O professor Dr. Paulo Motta13 esclarece importantes conclusões acerca do 
supracitado julgado, marco do aparecimento das agências reguladoras: 
 
A primeira é a de que a mais alta instância do Judiciário norte-americano 
reconheceu que o Estado, no exercício de sua soberania, tem o dever-
poder de regular a conduta de seus cidadãos, inclusive no exercício de suas 
atividades privadas, notadamente quando destas depende a coletividade. 
[...] A segunda, que determinadas atividades.necessárias ao bem comum – 
public utilities -, desde tempos imemoriais, sempre foram reguladas no país 
onde nasceu o common Law e, nos Estados Unidos, a fixação de um preço 
máximo a ser cobrado pelos serviços é matéria básica de regulação estatal. 
A terceira, que os dispositivos constitucionais devem ser interpretados de 
acordo com a época em que estão sendo aplicados, ou seja, que é tarefa da 
jurisprudência, bem como da doutrina, modificar a interpretação dos 
dispositivos legais, sendo desnecessária, portanto, a modificação legislativa 
para que a evolução do direito se proceda. Surge aqui, quer nos parecer, o 
caráter incerto e casuístico do instituto [...]. 
A quarta, ao contrário dos países que adotaram o sistema do civil Law, o 
common Law pressupõe que a “outorga” (melhor seria consignar 
“conquista”) para o exercício de determinadas atividades não se faz pelo 
Estado, mas sim pelos próprios agentes privados que prestam e utilizam 
aquela atividade. 
A quinta, que no verdadeiro federalismo praticado nos Estados Unidos da 
América do Norte, mesmo nas matérias econômicas mais fundamentais, os 
Estados-membros gozam de ampla competência legislativa. 
 
 
As decisões da Suprema Corte Norte-americana continuaram e fixaram novos 
e fundamentais marcos para a questão regulatória, pois conferiram ao Poder 
Legislativo a competência para a devida regulação destas atividades econômicas. 
Para a Suprema Corte, os Estados federados norte-americanos dispunham de 
ampla liberdade para adotar qualquer política econômica, que, promovesse de modo 
equilibrado o bem-estar da população. As leis de conteúdo econômico gozavam de 
ampla presunção de validade e constitucionalidade, restando aos Tribunais a 
invalidação apenas quando houvesse excesso de Poder Legislativo. 
Paulo Motta (2003, p. 68) conclui que as agências norte-americanas possuem 
uma natureza jurídica própria. O ponto central do sistema jurídico norte-americano, o 
 
13
 MOTTA, Paulo Roberto Ferreira de. Agências Reguladoras. Barueri, SP: Manole, 2003. p. 58-59. 
20 
 
 
 
due processo of Law, em todas as suas formas, é verificado em todos os 
procedimentos. As funções normativas são materializadas por atos administrativos 
das agências competentes. A função administrativa possui um caráter de prevenção 
de conflitos, havendo expressa previsão de negociações prévias. A participação da 
população em todas as agências se faz por exigência legal e devem incentivar essa 
participação. As funções jurisdicionais não prescindem, jamais, da observância total 
de todos os direitos e garantias asseguradoras do due processo f Law. 
Ainda, segundo o professor Dr. Paulo Motta14 dois pontos devem ser 
destacados quando se analisam as agências norte-americanas. O primeiro é a 
função administrativa realizada pelas agências no direito norte-americano, em que é, 
a todo tempo, destacado o papel de prevenção realizado por estes entes, no intuito 
de evitar conflitos entre usuários e concessionários, na medida em que se possa 
usar a expressão concessionário no direito norte-americano, e usuários contra 
usuários. 
O segundo ponto, segundo Motta, a ser observado é o papel jurisdicional 
exercido pelas agências nos Estados Unidos. Existe ampla e específica 
regulamentação para que a decisão dos conflitos caiba a pessoa sem vínculo com 
as agências, aos chamados árbitros independentes. O Code of Federal Regulations, 
ao tratar das regras práticas e procedimentos, define regras para as negociações e 
arbitragem para a solução de conflitos. 
Foram aqui demonstradas as características emblemáticas das agências 
reguladoras norte-americanas, base das Agências Reguladoras que surgiram no 
Brasil. 
 
14
 MOTTA, 2003, p. 69-70. 
21 
 
 
 
2.2. AGÊNCIAS REGULADORAS BRASILEIRAS 
 
As agências reguladoras foram criadas no Brasil a partir de 1996, na esteira 
do processo de privatizações e reformas do Estado, tendo sua concepção 
profundamente influenciada pela doutrina neoliberal. 
Essas entidades começaram a ser criadas com o objetivo de modernizar e 
conferir maior eficiência à atuação do Estado em determinados setores. 
O direito brasileiro adotou o termo “agências” para batizar essas novas 
entidades por influência da terminologia utilizada pelo Direito norte-americano, onde 
o termo “agência” é largamente utilizado como sinônimo de órgãos públicos. 
O modelo das agências reguladoras foi adotado no Brasil como 
consequência de alterações no texto constitucional destinadas a abrir a economia e 
o mercado brasileiros à ação do capital estrangeiro (representado pelas empresas e 
grupos transnacionais), abertura que foi largamente estimulada pelos Estados 
Unidos e pelos demais países desenvolvidos, e intermediadapor instituições 
internacionais de crédito como o FMI e o Banco Mundial. Os alvos principais desse 
processo foram a exploração de recursos naturais e a prestação de serviços 
públicos, áreas até então protegidas constitucionalmente contra a ação de entidades 
estrangeiras e que consistiam nos setores mais atraentes do ponto de vista 
econômico. 
 
 
2.2.1 Natureza jurídica das Agências Reguladoras 
 
As agências reguladoras brasileiras são autarquias de regime especial, que 
possuem autonomia em relação ao Poder Público. 
22 
 
 
 
Hely Lopes Meirelles15 explica o regime especial diferenciado: 
 
“O regime especial diferenciado significa que à entidade autárquica são 
conferidos privilégios específicos, visando aumentar sua autonomia em 
relação às autarquias comuns, sem infringir os preceitos fundamentais 
pertinentes a essas entidades de personalidade jurídica”. 
 
 
Além das características de competência regulatória, com a ampliação das 
funções normativas e judicantes da Administração Pública indireta, pode-se 
congregar os seguintes elementos confirmadores da autonomia das Agências 
Reguladoras: organização colegiada, impossibilidade de exoneração ad nutum aos 
seus dirigentes, autonomia financeira e orçamentária, e independência decisória. 
Cabe ressaltar, que as Agências Reguladoras somente terão condições de 
desempenhar adequadamente seu papel se ficarem preservadas de ingerências 
externas inadequadas, especialmente por parte do Poder Público, tanto no que diz 
respeito a suas decisões político-administrativas, quanto a sua capacidade 
financeira. Por isso que, constatada a evidência, o ordenamento jurídico cuidou de 
estruturá-las como autarquias especiais, dotadas de autonomia político-
administrativa e autonomia econômico-financeira16. 
 
2.2.2 Autonomia regulatória 
 
As Agências Reguladoras são entidades autônomas em relação ao poder 
central, sendo, de certa forma, detentora de independência decisória. 
 
15
 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 18º ed. São Paulo: Malheiros, 1993. p. 315. 
16
 BARROSO, Luis Roberto. Apontamentos sobre as Agências Reguladoras. In: MORAES, Alexandre de (Org.). 
Agências Reguladoras. São Paulo: Atlas, 2002. p.121. 
23 
 
 
 
Vital Moreira17 aponta diversas razões para defesa da autonomia regulatória 
das Agências. A primeira seria a separação entre a política e a economia, de modo 
que a economia não permaneça nas mãos do Governo; a segunda seria a garantia 
de estabilidade e segurança no quadro regulatório (inamovibilidade do mandato dos 
reguladores), de modo a não depender do ciclo eleitoral, mantendo a confiança dos 
agentes regulados, quanto à estabilidade do ambiente regulatório. Segue 
sustentando, como razão para a autonomia, o favorecimento do profissionalismo e a 
neutralidade política, mediante o recrutamento de especialistas profissionais, ao 
invés de correligionários políticos dos governantes. Tem-se, ainda, a separação do 
Estado-empresário do Estado Regulador, com o indispensável tratamento isonômico 
entre os operadores públicos e privados. Destaca a “blindagem” contra a captura 
regulatória, mediante a criação de reguladores afastados das constrições próprias 
da luta partidária e do ciclo eleitoral, proporcionando melhores condições de 
resistência às pressões dos regulados e, por fim, a garantia do autofinanciamento, 
de modo que a entidade reguladora potencialize a sua autonomia em relação ao 
Governo e aos regulados. 
O conjunto de funções exercidas pelas agências reguladoras pode ser 
sintetizado em três principais: o poder de polícia, o fomento e as atribuições de 
poder concedente. 
A organização dessas entidades autárquicas especiais estruturou-se de 
forma que as suas decisões definitivas tenham uma forma colegiada, onde o 
Conselho Diretor seja composto pelo Direitor-Presidente e demais diretores, com 
quorum deliberativo por maioria absoluta. As nomeações desses dirigentes são 
 
17
 MOREIRA, Vital. Por uma regulação ao serviço da economia de mercado e do interesse público: a 
“declaração de condeixa”. In: GUERRA, Sergio. Agências Reguladoras: da organização administrativa piramidal 
à governança em rede. Belo Horizonte: Forum, 2012. p. 119. 
24 
 
 
 
feitas por prazos certos e não coincidentes, havendo impossibilidade de exoneração 
ad nutum. 
A autonomia financeira e orçamentária está assegurada nas leis que 
instituírem cada Agência Reguladora, em que pese o contingenciamento de recursos 
(retardamento ou inexecução de parte da programação de despesa prevista na Lei 
Orçamentária) que essas autarquias vêm ocasionalmente enfrentando. 
Os recursos das Agências Reguladoras advêm das chamadas taxas de 
fiscalização ou regulação pagas por aqueles que exercem as respectivas atividades 
econômicas reguladas, de modo a que inexista dependência de recursos do 
orçamento do tesouro. 
A independência decisória representa o estabelecimento do Conselho 
Diretor da Agência Reguladora como última instância decisória, pela sua vinculação 
administrativa ao respectivo Ministério (e não por subordinação hierárquica). 
Sobre a independência decisória, Sergio Guerra ressalta que a doutrina não 
é unânime acerca da possibilidade ou não de interposição de recurso hierárquico 
impróprio contra as decisões das Agências Reguladoras18. 
Se por um lado não se discute que a Administração Pública é um todo coeso 
e orgânico, que deve articular todas as unidades administrativas, sejam os órgãos 
ou entidades da administração direta ou indireta, por outro, não é uníssono o 
entendimento doutrinário de que as Agências Reguladoras, por terem natureza 
autárquica especial, devem se sujeitar a uma supervisão ministerial e do Chefe do 
Poder Executivo, que permita à Administração Pública direta rever os atos 
regulatórios por meio do controle administrativo. 
 
18
 GUERRA, 2012, p. 126. 
 
25 
 
 
 
O que se pode concluir da análise das doutrinas que tratam deste assunto, é 
que não deve ser admitido recurso hierárquico impróprio contra decisões finais das 
Agências Reguladoras (cuja lei de criação disponha que suas decisões se dêem em 
último grau), quando exercerem as funções executivas, normativas ou judicantes 
dentro dos limites de suas competências preponderantemente técnicas. Porém, se 
as Agências Reguladoras usurparem competência legal dos Ministérios e atuarem 
em flagrante contraste às normas legais, pode-se admitir recurso hierárquico 
impróprio. 
O Parecer AGU/MS-04/06, de 23 de maio de 2006, da lavra do Consultor da 
União, Marcelo de Siqueira Freitas, foi adotado por meio do despacho do Consultor 
Geral da União nº 436/06, para os fins do art. 41 da Lei Complementar nº 73, de 10 
de fevereiro de 1993. 
O Presidente da República aprovou o parecer em 13 de junho de 2006, 
vinculando toda a organização administrativa federal às seguintes premissas: a) o 
recurso hierárquico próprio, decorrente do princípio e da organização hierárquica no 
âmbito próprio de cada instância ou nível administrativo, tendente a submeter à 
autoridade superior o ato ou decisão praticada pela autoridade inferior, na escala 
organizacional, tem sempre cabimento, independente da previsão legal, salvo se, 
excepcionalmente, a lei ou o regulamento excluí-lo, de modo explícito; b) o recurso 
hierárquico impróprio, entendido como aquele que devolve à autoridade superior, 
estranha ao corpo administrativo da entidade, mas incumbida de sua vigilância e 
controle, os atos e decisões emanados dos Órgãos da AdministraçãoIndireta, tem 
irrefutável cabimento quando expressamente previsto em lei, e na extensão em que 
previsto; c) cabe, implicitamente, o recurso hierárquico impróprio, das decisões finais 
dos órgãos da Administração Indireta, em virtude do poder de supervisão ministerial, 
26 
 
 
 
quando os atos e decisões possam suscitar, mediante o recurso, o controle 
repressivo (Art. 25, I; Art. 26, I, do DL nº 200-67), quer se tenha por objeto a 
proteção de direitos subjetivos legítimos, quer o resguardo do interesse público; d) 
não terá cabimento, porém, o recurso impróprio, quando a própria lei atribuir, de 
modo induvidoso, a determinados atos e decisões, caracteres de definitividade e 
preclusão, no âmbito administrativo, de modo que somente tenha lugar o seu 
controle e revisão no âmbito da apreciação judicial; e) em qualquer caso, porém, 
embora numa colocação e efeitos diversos da matéria recursal, todo assunto em 
curso na esfera da Administração Federal é sujeito à avocação de competência pelo 
Presidente da República, desde que ocorra relevante motivo de interesse público, 
operando-se uma substituição do poder decisório nos termos do art. 170 do DL nº 
200-67 (Parecer CGR L-084/1975, aprovado pelo Presidente da República e 
publicado no DOU de 02.12.1975). 
 
2.2.3 Criação, instituição e extinção das Agências Reguladoras 
 
As Agências Reguladoras, sendo autarquias, estão submetidas a regras 
especiais que disciplinam o modo pelo qual devem validamente nascer e se extinguir 
as pessoas jurídicas de Direito Público. Assim, como entidades de natureza Pública, 
não se lhes aplicam os dispositivos contidos no Título II do Código Civil Brasileiro, 
que tratam da criação e extinção das pessoas jurídicas de Direito Privado. As 
Agências se sujeitam aos princípios e normas do regime jurídico-administrativo. 
No Brasil a falta de lei sobre o regime das agências reguladoras em geral 
leva à conclusão de que só podem ser criadas e extintas através de lei específica. 
27 
 
 
 
Neste sentido, determina o Art. 37, inciso XIX, da Constituição Federal: 
“somente por lei específica poderá ser criada autarquia [...]”. Na mesma esteira, o 
Decreto-lei nº 200/1967 define autarquias como entidades “criadas por lei” (Art. 5º, I). 
Porém, a unanimidade doutrinária e jurisprudencial em torno dos pontos 
mencionados contrasta com o silêncio a respeito de duas questões correlatas: a) o 
que se deve entender por “lei específica”? b) quais os desdobramentos jurídicos 
decorrentes da criação de agência reguladora por meio de instrumento normativo 
adequado? O deslinde da questão a respeito do significado da expressão “lei 
específica” depende da análise de dois pontos: o que se entende por lei e qual o 
conteúdo do qualificativo “específica”. 
Das onze agências reguladoras federais existentes até agora, oito foram 
criadas mediante lei ordinária: ANEEL (Lei nº 9.427/96), a ANATEL (Lei nº 9.472/97), 
a ANP (Lei nº 9.478/97), a ANS (Lei nº 9.961/2000), a ANA (Lei nº 9.984/2000), a 
ANVISA (Lei nº 9.782/99), a ANTT (Lei nº 10.233/2001) e a ANTAQ (Lei nº 
10.233/2001). 
Três foram criadas por medidas provisórias: a ANCINE (Medida Provisória nº 
2.219/2001, atualmente MP nº 2.228-1, de 06/09/2001), a ADA (Medida Provisória nº 
2.157-5/2001) e a ADENE (Medida Provisória nº 2.156-5/2001). 
Além disso, apenas três desses diplomas normativos cuidaram 
exclusivamente de criar as respectivas agências reguladoras – a Lei nº 9.427/96 
(ANEEL). Nos demais casos, os diplomas normativos tratam de diversos assuntos, 
inclusive a criação das agências. 
Houve também uma única lei (Lei nº 10.233/2001) que criou, 
simultaneamente, três autarquias: a ANTT (Agência Nacional de Transportes 
Terrestres), a ANTAQ (Agência Nacional de Transportes Aquaviários) e o DNIT 
28 
 
 
 
(Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes). Isso apenas foi possível 
por haver conexão entre as correspondentes áreas de atuação. 
Por isso que o sentido literal da expressão “lei específica”, prevista no artigo 
37, XIX, da Constituição Federal, é fundamental para analisar se as agências 
reguladoras brasileiras foram criadas validamente. 
O vocábulo “lei” é empregado em vários sentidos. O artigo 5º, II, da 
Constituição Federal determina: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer 
alguma coisa senão em virtude de lei”. 
O mesmo artigo, em seu inciso XXXVI diz: “a lei não prejudicará o direito 
adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. O artigo 59 da Constituição 
Federal elenca todas as espécies legislativas: emendas à Constituição, leis 
complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos 
legislativos e resoluções. 
Por essa abrangência do vocábulo “lei” é que deve-se interpretar qual dos 
sentidos está sendo utilizado no artigo 37, inciso XIX, da CF, que normatiza a 
criação das Agências Reguladoras. 
Outro detalhe que vale ressaltar é que a lei que cria Agência Reguladora é 
de iniciativa privativa do Presidente da República, conforme disposto no Art. 61, § 1º, 
II. Alíneas “a” e “e”, da Constituição Federal. 
Desta maneira, conclui-se ser impossível que uma agência reguladora seja 
criada através de lei delegada, decreto legislativo ou de resolução. 
Quanto à hipótese de uma agência reguladora ser criada através de emenda 
constitucional e lei complementar, não há impedimentos jurídicos para que isso 
ocorra, mas é mais raro, em função dos quóruns mais rigorosos. 
29 
 
 
 
Portanto, apesar de existir possibilidade de se criar uma agência reguladora 
por emenda constitucional e lei complementar, o veículo normativo próprio é a lei 
ordinária, proposta pelo Presidente da República (Art. 61, § 1º, CF), com discussão e 
votação iniciadas na Câmara dos Deputados (Art. 64, caput, CF), e revisão pelo 
Senado (Art. 65, CF), havendo a possibilidade de ser feito o pedido de urgência pelo 
Presidente da República na apreciação (Art. 61, § 1º, CF). Se aprovado nas duas 
Casas, o projeto será enviado ao Chefe do Executivo para sanção ou veto (Art. 66, § 
1º, CF) e finalmente sua promulgação (Art. 66, § 7º, CF). 
Cabe acrescentar, que é igualmente válida a lei que, criando certa agência, 
extingue pessoa jurídica carregada das mesmas atribuições. 
Criar autarquia e constituí-la são eventos distintos. A criação se dá através 
de lei específica, por manifestação de vontade do Estado revestida de força 
inaugural, é seu nascimento jurídico. 
A instituição, ao contrário, opera-se através de decreto, que regulamenta a 
lei que criou e faz surgir a entidade. 
De acordo com Celso Antonio Bandeira de Mello19 não deve ser confundida 
a criação das autarquias com sua instituição: 
 
“Não se deve confundir o problema da criação das autarquias com o de sua 
instituição. O Executivo, para dar cumprimento efetivo à vontade legal de 
criar uma autarquia necessita praticar atos complementares. Incumbe-lhe 
não só regulamentar a lei, como ainda tomar as providências indispensáveis 
ao funcionamento da nova pessoa administrativa afetando-lhe os recursos 
humanos e materiais previstos. Por isso existem decretos que “instituem 
autarquias”. Correspondem a manifestações do Executivo subordinadas ao 
efetivo cumprimento da lei.” 
 
 
Cabe ao decreto presidencial instituidor da entidade aprovar o regime 
interno, atribuição que, no caso das agências reguladoras, consta expressamente 
 
19
 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Natureza e regime jurídico das Autarquias. São Paulo: Ed. RT, 1968 p. 
419. 
30 
 
 
 
nas suas leis de criação: Art. 34 da Lei nº 9.427/1997, Art. 10 da Lei 9.472/1997, Art. 
77 da Leinº 9.478/1997, Art. 5º da Lei nº 9.782/1999, Art. 2º da Lei nº 9.961/2000, 
Art. 26 da Lei nº 9.984/2000, e Art. 99 da Lei nº 10.233/2001. 
As Agências Reguladoras Federais foram instituídas pelos seguintes 
decretos: Aneel – Decreto nº 2.235/1997, Anatel - Decreto nº2.338/1997, ANP - 
Decreto nº 2.455/1998, ANS - Decreto nº 3.327/2000, ANA - Decreto nº 3.692/2000, 
Anvisa - Decreto nº 3.029/1999, ANTT - Decreto nº 4.130/2002, Antaq - Decreto nº 
4.122/2002, Ancine - Decreto nº 4.121/2002, ADA - Decreto nº 4.125/2002 e Adene - 
Decreto nº 4.126/2002. 
As atuais agências reguladoras federais foram criadas por prazo 
indeterminado, e só podem ser extintas por lei específica. 
Sobre o tema, Celso Antonio Bandeira de Mello20 discorre: 
 
“Só a lei extingue autarquia. O que foi feito em nível de norma primária, só 
neste nível pode ser desfeito. Obviamente, nem o decreto, nem a simples 
vontade autárquica podem derrogar preceito legal”. 
 
 
 
É claro que, se para a criação das autarquias a Constituição Federal exige 
lei, a extinção delas também depende de lei. 
É o que se extrai do Art. 17 da Lei criadora da Anatel – Lei 9.472/1997: “A 
extinção da agência somente ocorrerá por lei específica”. 
 
20
 BANDEIRA DE MELLO, 1968, p. 425. 
31 
 
 
 
3. OS PODERES DAS AGÊNCIAS REGULADORAS 
 
Como já vimos, as agências reguladoras são dotadas de autonomia ao 
realizar suas funções. Por isso, é essencial compreender os poderes especiais que 
possuem as agências reguladoras. 
Devido seu status de ente independente, foi-lhes dada a prerrogativa de 
produção de normas abstratas, o qual chamamos de poder normativo; prestar 
funções administrativas, definidas pelo poder regulamentar; e o chamado poder 
mediador, com a função de mediar litígios entre os envolvidos no processo 
regulatório. 
É verdade que, o fato de uma agência reguladora reunir tais poderes 
especiais trouxe à tona uma série de discussões acerca dos limites e validade 
desses poderes, já que se trata de um ente dotado de autonomia e independência, 
inclusive dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário. 
 
3.1. O PODER REGULAMENTAR 
 
O Poder Regulamentar é a faculdade que possuem os chefes do Poder 
Executivo (Presidente da República, Governadores e Prefeitos) de expedir decretos, 
regulamentos e instruções para que determinada lei seja executada de maneira 
correta. 
Ressalte-se que este poder à eles conferido não pode ser delegado a outros 
(assessores, etc.), por isso dizemos ser personalíssimo. 
32 
 
 
 
Há uma ressalva quanto aos limites desse poder regulamentar, que é com 
relação às matérias submetidas à reserva legal (aquelas que conforme reza a 
Constituição são apenas normatizadas por lei). 
Caso seja verificada alguma irregularidade, abuso ou erro, o Congresso 
Nacional pode sustar tais atos normativos, conforme preconiza o Art. 49, inciso V da 
Constituição Federal: “É da competência exclusiva do Congresso Nacional: V - 
sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar 
ou dos limites de delegação legislativa”. 
O Poder Regulamentar é prerrogativa do Presidente da República e dos 
Ministros de Estado (Art. 84, IV, e 87, II, CF), porém não o exercem com 
exclusividade, pois outros entes da Administração Pública possuem essa 
prerrogativa especial. 
Apesar de possuírem este poder especial regulamentar, as agências 
reguladoras possuem restrições, quais sejam: devem submeter os regulamentos à 
norma maior e à lei, por se tratar de regulamentos inferiores, e que não podem 
contrastar com a lei; é vedada a inovação de matéria; é vedado versar sobre matéria 
de reserva legal; não possuem efeito ex tunc; sua fundamentação deve ser precisa; 
e são sujeitas ao controle do Poder Judiciário. 
Conclui-se que as agências reguladoras possuem esse Poder 
Regulamentar, porém com restrições e vedações. 
 
3.2. O PODER MEDIADOR 
 
Também conhecido como poder "quase judicial", o Poder Mediador possui a 
prerrogativa de mediar embates entre os envolvidos nos atos das agências. 
33 
 
 
 
Alguns doutrinadores dos Estados Unidos referem-se ao Poder Mediador 
como aquele que possui "discricionariedade técnica". Em outras palavras, para eles, 
a faculdade de mediar litígios das agências, seria de forma essencialmente técnica, 
vedada a interferência no mérito da questão, e limitada ao controle das agências 
apenas quanto à legalidade. 
Porém essa tese de vedação de controle pelo Poder Judiciário nas agências 
regulatórias não foi acatada nem nos Estados Unidos, nem no Brasil. O fato das 
agências reguladoras possuírem a prerrogativa de mediar embates, não se pode 
ignorar o Princípio da Inafastabilidade da tutela jurisdicional. 
A verdade é que não há esfera de discricionariedade na Administração 
Pública brasileira que não esteja sujeita ao controle judicial. 
Sobre o tema discorre Carlos Ari Sundfeld21: 
 
O Judiciário, com a estrutura que lhe foi dada no século passado, não é 
capaz de conhecer todos os conflitos decorrentes da vida moderna e das 
normas editadas para transformar em valores jurídicos os novos valores que 
foram sendo incorporados pela sociedade. Mesmo assim resistimos à ideia 
de que outros órgãos ou entes possam ter um papel que de algum modo 
corresponda, ou se assemelhe, no novo tempo, àquilo que o judiciário fez 
no passado em caráter de exclusividade. 
 
 
A grande questão que se coloca quanto a esse aspecto da regulação é a 
efetividade do controle judicial sobre as decisões das agências reguladoras. 
Por se tratarem as agências reguladoras de entidades especializadas é clara 
a dificuldade do Poder Judiciário de analisar conflitos que possuam caráter técnico. 
Insta ressaltar que o fato de as agências reguladoras serem tecnicamente 
especializadas foi um dos principais motivos que levou à criação das agências 
reguladoras, a crescente evolução tecnológica, a especialização, o peso técnico dos 
 
21
 SUNDFELD, Carlos Ari. Introdução às Agências Reguladoras. In: SUNDFELD, Carlos Ari (Coord.). Direito 
Administrativo Econômico. São Paulo: Malheiros, 2002. 
34 
 
 
 
entes regulados, e que, levou, logicamente, a Administração Pública a especializar-
se. 
Conclui-se que há um controle do Poder Judiciário, mas apenas de caráter 
formalista, não havendo, na maioria das vezes, como ponderar as decisões tomadas 
pelas agências reguladoras. 
 
3.3. O PODER NORMATIVO 
 
As agências reguladoras são legalmente dotadas de prerrogativas para 
edição de normas sobre as matérias de sua competência e especialidade. Trata-se 
do Poder Normativo das agências, assunto polêmico na doutrina brasileira. 
A Lei da Anatel, em seu Art. 22, inciso IV (Lei n. 9.472/97), determina: 
“Compete ao Conselho Diretor editar normas sobre matérias de competência da 
Agência.” Este poder de “editar” normas a que se refere a Lei da Anatel é o Poder 
Normativo que possuem as Agências Reguladoras, e que dá a elas o status de 
independentes, e que será mais detalhadamente estudado no próximo capítulo. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
35 
 
 
 
4. O PODER NORMATIVO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS 
 
4.1. A FUNÇÃO NORMATIVA 
 
Como vimos nos capítulos anteriores, as agências reguladoras foram criadas 
com o intuito de regrar o jogo do mercado, a pretexto de modernizar e conferir maior 
eficiência à atuação do Estado em determinados setores. O qualitativo 
“reguladoras”, retirado da linguagem econômica e de vaga significação para o 
Direito, sugere competências voltadas a normatizar,controlar e fiscalizar. 
As Agências Reguladoras foram legalmente dotadas de competência para 
edição de normas sobre matérias de sua especialidade (técnica). 
A administração Pública desenvolve atividades funcionais, ou seja, atua a 
defesa de interesses da coletividade, buscando mediante a utilização de 
prerrogativas instrumentais, cumprir as finalidades prefixadas em lei. 
Nesta linha, preconiza Celso Antonio Bandeira de Mello22: 
 
 
“Tendo em vista este caráter de assujeitamento do poder a uma finalidade 
instituída no interesse de todos - e não da pessoa exercente do poder -, as 
prerrogativas da administração não devem ser vistas ou denominadas como 
“poderes” ou como “poderes-deveres”. Antes se qualificam e melhor se 
designam como “deveres-poderes”, pois nisto se ressalta sua índole própria 
e se atrai atenção para o aspecto subordinado do poder em relação ao 
dever, sobressaindo, então, o aspecto finalístico que as informa, do que 
decorrerão suas interentes limitações.” 
 
 
 
Celso Antonio Bandeira de Mello afirma que, ao invés de utilizarmos a 
expressão “poder normativo”, poderíamos falar em “dever normativo”, que bem 
ressalta a natureza instrumental da supradita atribuição. 
 
22
 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17ª Ed. São Paulo: Malheiros Editores, 
2004. p. 62-63. 
 
36 
 
 
 
 A legislação atribuiu às agências reguladoras competências para editar 
normas sobre determinadas matérias (especializadas). Mas o que se questiona é 
qual a natureza e a extensão desse dever normativo. 
Para Norberto Bobbio23, o dever normativo é: 
 
“aquele voltado à edição de proposições prescritivas cuja violação causa 
uma resposta proveniente do grupo social (sanção externa) e que, além 
disso, são aplicadas por órgãos estatais especializados, de acordo com 
regras preestabelecidas (sanção institucionalizada).” 
 
Insta ressaltar, que o dever normativo atribuído às agências reguladoras não 
inclui a competência para edição de todas as espécies de normas jurídicas. Por 
exemplo, as Agências Reguladoras não podem editar normas de cunho 
constitucional. 
Também as Agências Reguladoras são proibidas de criar disposições de 
natureza legislativa, ou seja, normas que inovem originariamente na ordem jurídica. 
Pois, no Brasil, a delegação o exercício de função legislativa ao Poder Executivo só 
pode ser realizada pelo Congresso Nacional em favor do Presidente da República, 
através de Resolução, conforme disposto no Art. 68 da Constituição Federal. 
O professor Marçal Justen Filho24 afirma ser inconstitucional delegar às 
Agências Reguladoras o poder de editar determinadas normas: 
 
“[...] enfim, seria inconstitucional constituir uma agência e delegar a ela, de 
modo permanente e definitivo, o pode para editar normas legais sobre 
certos assuntos. Não poderia reputar-se como constitucional uma lei 
estabelecer que uma agência reguladora seria dotada dos poderes para 
disciplinar um certo setor de atividades, editando todas as normas 
necessárias para tanto.” 
 
 
23
 BOBBIO, Norberto. Teoria da Norma Jurídica. 1ª Ed. Bauru: Edipro, 2001. p. 159. 
24
 JUSTEN FILHO, Marçal. Op cit. p. 512. 
37 
 
 
 
Conclui-se, então, que o dever normativo tem caráter infralegal, mesmo 
porque a própria legislação criadora das agências reguladoras determina 
expressamente a subordinação de tais entidades ao princípio da legalidade (Art. 38 
da Lei n. 9.472/1997, art. 17 da Lei n. 9.478/1997 e art. 66 da Lei n. 10.233/2001), 
cujo conteúdo enuncia a superioridade da lei em relação aos atos praticados pela 
Administração Pública. 
Também são vedadas as Agências Reguladoras de emitirem prescrições de 
natureza jurisdicional, caracterizadas pela aptidão jurídica de resolver, com força de 
coisa julgada, conflitos de interesse, já que tal função cabe, nos Estados onde vigora 
a unidade de jurisdição, exclusivamente ao Poder Judiciário. 
Por fim, resta afirmar que o dever normativo das Agências Reguladoras não 
envolve a expedição de atos regidos pelo Direito Privado, uma vez que tais 
entidades, sendo expressão da vontade da Administração Pública, atuam, única e 
exclusivamente, na defesa dos interesses públicos. 
Em síntese podemos dizer que, o legislador, ao conferir às Agências 
Reguladoras prerrogativa para editar normas sobre matérias de sua competência, 
não conferiu a elas aptidão jurídica para editar normas de natureza constitucional, 
legislativa, jurisdicional ou privada. 
 
4.2. A FUNÇÃO ADMINISTRATIVA 
 
As Agências Reguladoras foram criadas com a intenção de melhorar os 
serviços públicos prestados à população. Na execução das leis que regulam esses 
serviços, todas as Agências Reguladoras atuam através do binômio prevenção-
fiscalização e exercem funções administrativas. 
38 
 
 
 
O Professor Dr. Paulo Motta25 bem esclarece sobre a função administrativa 
que possuem as Agências Reguladoras: 
 
“Importante salientar, até mesmo como homenagem ao legislador nacional, 
que as agências reguladoras brasileiras possuem, em tese, à exceção das 
que são submetidas ao contrato de gestão. Uma notável separação em 
relação ao Poder Executivo, podendo, em consequência, no gozo de suas 
autonomias, exercer a função administrativa, notadamente no campo 
fiscalizatório, com expressiva autonomia.” 
 
 
Ainda afirma o ilustre professor Motta que todo o trabalho regulatório, no 
campo da fiscalização, deve ser o de impedir a prática de políticas anticoncorrência 
por parte das empresas prestadoras, até porque uma das razões pela qual a 
regulação foi criada foi como “ferramenta de combate aos monopólios, duopólios e 
trustes, principalmente em relação aos serviços que, por questões técnicas, 
impedem ou dificultam, a competição”. 
Uma das maiores dificuldades da função administrativa é definir os valores 
das tarifas a serem cobradas. A dificuldade está em achar um ponto de equilíbrio 
entre um bom serviço prestado e uma tarifa justa por ele. 
Conclui-se, que às agências reguladoras brasileiras compete o dever de 
cumprir com autonomia, neutralidade e lealdade suas funções de prevenir e bem 
fiscalizar, com a finalidade de que os serviços públicos, ou de interesse social que 
regulam estejam ao alcance, com qualidade, de toda a população. 
 
 
4.3. A FUNÇÃO JURISDICIONAL 
 
 
Quando se fala em função jurisdicional das agências reguladoras, deve-se 
esclarecer que não se trata da função jurisdicional exercida pelo Poder Judiciário, 
 
25
 MOTTA, Paulo F., op. cit., p. 188. 
39 
 
 
 
pois as agências não operam coisas julgadas. Fala-se aqui, da função jurisdicional 
das Agências Reguladoras, que é substancialmente a função administrativa. 
O Professor Dr Paulo Motta explica que no exercício da função de aplicar a 
lei ao caso concreto e resolver conflitos, as agências reguladoras receberam do 
legislador instrumentos incompletos. Para ele deveria existir um Código de Processo 
Administrativo único para as agências reguladoras, pois a dificuldade processual 
devido a ausência de instrumentos processuais limita a cidadania e impede a 
eficácia plena e material do direito positivo criado sobre a regulação dos serviços 
públicos brasileiros. 
Sobre a função jurisdicional, o Professor Dr. Paulo Motta26 faz importante 
observações: 
 
“Consigne-se, por importante, que qualquer decisão tomada pelas agências 
reguladoras será, sempre, passível de apreciação judicial. E, em virtude da 
autonomia que gozam as agências reguladoras no direito brasileiro, inexiste 
o duplograu de jurisdição nos processos administrativos, uma vez que as 
decisões tomadas por elas não são passíveis, através de recurso 
hierárquico, ou impróprio, ser reexaminadas por outras entidades do 
Executivo.” 
 
Por fim, cabe ainda frisar, que as agências reguladoras poderão aplicar 
sanções que estejam normatizadas em seus regulamentos, no exercício da função 
jurisdicional. 
Para o Professor Dr. Paulo Motta, a criação de tipos administrativos em 
regulamentos e resoluções, é inconstitucional, isto depois de analisada a função 
normativa que possuem as agências reguladoras, e sobre a qual faremos uma 
análise crítica no próximo tópico. 
 
 
 
26
 MOTTA, Paulo F., op. cit., p. 190. 
40 
 
 
 
4.4. ANÁLISE CRÍTICA DA COMPETÊNCIA NORMATIVA DAS AGÊNCIAS 
 
Como vimos anteriormente, a legislação atribuiu às agências reguladoras 
competências para editar normas sobre determinadas matérias (de sua 
especialização). 
Entretanto, as leis e regulamentos das Agências Reguladoras não definem a 
natureza, nem limitam o alcance desse poder normativo, o que leva a discussões 
acerca do tema entre os doutrinadores. 
Obviamente que as Agências Reguladoras não têm o poder de editar todas 
as espécies de normas jurídicas. Por isso o termo utilizado “norma jurídica” deve ser 
limitado àquilo que é de competência das Agências Reguladoras. A começar pelas 
normas constitucionais, que não podem de maneira alguma serem editadas pelas 
Agências Reguladoras. 
Nesta linha, também não pode ser admitido que as Agências Reguladoras 
editem normas de disposição legislativa, justamente porque elas não possuem o 
condão de inovar originariamente qualquer matéria. 
A justificativa para tal restrição é, tão somente, porque o exercício da função 
legislativa é do Poder Executivo e só pode ser realizada pelo Congresso Nacional 
em favor do Presidente da República, através de Resolução, conforme o art. 68 da 
Constituição Federal. 
O doutrinador Marçal Justen Filho27 justifica tal restrição legislativa às 
Agências Reguladoras: 
 
“[...] em primeiro lugar, a regra alude à delegação ao Presidente 
da República, sendo inviável admitir a possibilidade de eleger-se como 
destinatário da delegação um outro órgão estatal. Depois, a delegação faz-
 
27
 JUSTEN FILHO, Marçal. Op. cit. p. 512. 
41 
 
 
 
se caso a caso, a propósito de questões específicas e determinadas. 
Ademais disso, hão há cabimento de o art. 68 albergar a transferência para 
outro órgão de um poder legiferante permanente e estável. A delegação 
legislativa versa sobre o poder de elaborar um conjunto de normas sobre 
determinado tema. Não pode resultar da transferência da competência 
legislativa propriamente dita. Anote-se que a própria Constituição, no art. 25 
do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, determinou a 
invalidação de atos de delegação de competência (especialmente 
legiferante) eventualmente produzidos sob a vigência da Carta anterior.” 
 
Ou seja, o que se conclui é que seria inconstitucional delegar a uma agência 
reguladora a prerrogativa de editar normas de determinadas matérias. Não teria 
como admitir que uma agência reguladora possua tal poder de normatizar sobre 
temas que não sejam de sua alçada. 
O Professor Dr. Paulo Motta28 discorre sobre o tema: 
 
“Resta, neste momento, perguntar se no atual estágio da Constituição de 
1988, mesmo após todo o processo de emendas sofrido pelo Texto original, 
existem, ou não, permissivos para que as agências reguladoras brasileiras 
possam exercer função normativa ou apenas expedir atos administrativos. 
 
Analisando ainda mais profundamente, podemos afirmar que, para que as 
Agências Reguladoras possam ter tal prerrogativa legislativa, a de editar normas (de 
qualquer matéria), a Constituição Federal de 1988 deveria sofrer mudanças. 
Portanto, a função normativa das Agências Reguladoras tem caráter 
infralegal, tanto é que as próprias leis que criam as Agências Reguladoras são muito 
claras que estes entes devem ser subordinados ao Princípio da Legalidade. 
Como o Professor Dr. Paulo Motta29 conclui: 
 
“É neste contexto que a função normativa a ser exercida pelo Parlamento 
lócus da representação popular, sofre fissuras. Pluralizam-se as fontes 
normativas, a fim de que o capital, notadamente o circulante, e por isso 
especulativo, não sofra restrições nos seus trajetos lucrativos. Neste 
 
28
 MOTTA, Paulo F., op. cit., p. 154. 
29
 MOTTA, Paulo F., op. cit., p. 154. 
 
42 
 
 
 
panorama de crise de poder, é que as Agências Reguladoras encontram 
crescimento.” 
 
43 
 
 
 
CONSIDERAÇÕES FINAIS 
 
Com os processos de democratização acontecendo pelo mundo todo, o 
modelo intervencionista brasileiro deu lugar a um modelo temperado, que fez parte 
de um movimento neoliberal, que teve início na Europa nos meados da década de 
80. 
No Brasil surge, então, com a Constituição Federal de 1988, o modelo de 
Estado Regulador, tendo como objetivo central a busca da dignidade da pessoa 
humana. Juntamente com esse novo modelo, iniciaram-se processos de 
desestatizações (privatizações), passando do Estado para os particulares a 
concessão de serviços antes públicos. 
 Como vimos, a configuração de um modelo regulatório significa uma 
inovação característica, consistente na estruturação sistemática da atividade 
regulatória. Anteriormente, a produção da regulação era aleatória, desorganizada e 
eventual. Era uma alternativa secundária para a realização dos fins do Estado. 
O modelo das agências reguladoras foi adotado no Brasil como 
consequência de alterações no texto constitucional destinadas a abrir a economia e 
o mercado brasileiros à ação do capital estrangeiro 
Dentre outras medidas, o Estado criou as autarquias especiais, categoria de 
entes com funções também especiais para controlar e regular alguns setores 
econômicos e prestação de serviços públicos. 
As agências reguladoras brasileiras são autarquias de regime especial, que 
possuem autonomia em relação ao Poder Público. 
44 
 
 
 
O conjunto de funções exercidas pelas agências reguladoras pode ser 
sintetizado em três principais: o poder de polícia, o fomento e as atribuições de 
poder concedente. 
Além das características de competência regulatória, com a ampliação das 
funções normativas e judicantes da Administração Pública indireta, pode-se 
congregar os seguintes elementos confirmadores da autonomia das Agências 
Reguladoras: organização colegiada, impossibilidade de exoneração ad nutum aos 
seus dirigentes, autonomia financeira e orçamentária, e independência decisória. 
Vimos que as agências Reguladoras possuem 3 poderes especiais: 
regulador, mediador e normativo. 
Este poder de “editar” normas é o Poder Normativo que possuem as 
Agências Reguladoras, e que dá a elas o status de independentes. 
O que se questionou é, quais são os limites desse poder normativo? Quais 
as consequências que essas normas editadas por autarquias especiais podem 
acarretar? Seria constitucional? 
O objetivo deste trabalho não foi de esgotar o tema, e sim trazer à discussão 
essas questões quanto à edição de normas por agências “independentes”, mas 
submetidas ao Poder Público. 
Concluímos, portanto, que o poder normativo que possuem as Agências 
Reguladoras tem caráter infralegal, tanto é que as próprias leis que criam as 
Agências Reguladoras são muito claras que estes entes devem ser subordinados ao 
Princípio da Legalidade. 
Por fim verificamos que, para que as Agências Reguladoras possamter 
prerrogativa legislativa, a de editar normas (de qualquer assunto), a atual 
Constituição Federal Brasileira deveria sofrer radicais mudanças. E enquanto se 
45 
 
 
 
opera desta maneira, as agências reguladoras atuam, de certa forma, 
inconstitucionalmente. 
 
46 
 
 
 
REFERÊNCIAS 
 
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Nacional - PRODECINE, autoriza a criação de Fundos de Financiamento da 
Indústria Cinematográfica Nacional - FUNCINES, altera a legislação sobre a 
Contribuição para o Desenvolvimento da Indústria Cinematográfica Nacional e dá 
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