Capítulo 5 Culpa

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5. CULPA
5. CULPA
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5. CULPA
SUMÁRIO: 5.1 Culpado ou inocente? – 5.2 Anulação do
casamento – 5.3 Separação – 5.4 Nome – 5.5 Alimentos – 5.6
Sucessão.
Referências legais: CC 1.564, 1.572, 1.573, 1.578, 1.694 § 2.º,
1.702, 1.704 e 1.830.
5.1 Culpado ou inocente?
A apenação de um culpado só têm significado quando o agir de
alguém coloca em risco a vida ou a integridade física, moral, psíquica
ou patrimonial de outra ou de outras pessoas, ou de algum bem
jurídico tutelado pelo direito. Fora disso, não se encontram motivos
que levem o Estado a perseguir culpados e, muito menos, tentar puni-
los. A culpa sempre dispôs de espaço próprio no âmbito do direito
penal. No direito comercial e no direito civil, cabe ser perquirida tão só
na órbita obrigacional e contratual, em que o agir está ligado a um ato
de vontade.
A família, cantada e decantada como cellula mater da sociedade, é
alvo da especial proteção do Estado. O interesse em preservar o
casamento fez o instituto da culpa migrar para o âmbito do direito das
famílias. A tentativa sempre foi desestimular a dissolução do
matrimônio, intimidando os cônjuges com a inquirição de culpas e
identificação de culpados, acabando por aplicar penas, no mais das
vezes, de conteúdo econômico.
A história do direito das famílias revela a falta de sensibilidade para
com as especialidades da matéria familiar. O legislador prefere ignorar
que o bem jurídico tutelado é a dignidade das pessoas que compõem
a família e acaba fazendo importação de institutos, como a culpa, que
encontra em outros ramos do direito civil espaço mais propício à sua
assimilação e aplicação.1 Essa postura punitiva sempre contou com
um dado de ordem psicológica: a enorme dificuldade de qualquer
pessoa de romper vínculo que foi estabelecido para ser eterno. A
separação abala a própria identidade da pessoa e é difícil aceitar o fim
de uma união sem ceder à tentação de culpar e tentar punir quem
tomou a iniciativa de, finalmente, pôr fim à infelicidade. Havia uma
convergência de interesses na apenação de infratores, tanto que
vários institutos perseguiam culpados e lhes aplicavam sanções.
Com o advento da EC 66/10,2 desapareceu do panorama jurídico o
instituto da separação e com ele a possibilidade de imposição de
sanções pelo descumprimento dos deveres do casamento. Neste
sentido enunciado aprovado pelo IBDFAM.3 Assim, a culpa foi
abandonada como fundamento para a dissolução coacta do
casamento. Mesmo quem dá causa à dissolução da sociedade
conjugal não pode ser castigado. O “culpado” não fica sujeito a perder
o nome adotado quando do casamento. Nem mesmo no que diz com
os alimentos persiste o instituto da culpa, pois não mais cabe ser
questionada a responsabilidade pelo fim da união.
5.2 Anulação do casamento
Elenca a lei as causas que levam à necessária anulação do
casamento, bem como os motivos que ensejam a sua anulabilidade.
Ainda que, de forma expressa, estejam identificadas as hipóteses que
obrigam ou facultam a anulação do casamento, é permitida a
perquirição da motivações outras pela desconstituição do vínculo
matrimonial, com a imposição de pena de caráter pecuniário.
Diz a lei quem não pode casar (CC 1.521). Aquele que infringe
tais proibições pode ver o casamento declarado nulo (CC 1.548). O
pedido pode ser promovido a qualquer tempo, por qualquer
interessado e até pelo Ministério Público.
Quem desatende à recomendação legal de que não deve casar
(CC 1.523) se sujeita à anulação do casamento (CC 1.550). O prazo
prescricional para a desconstituição do casamento anulável é de
180 dias (CC 1.560 I e § 2.º).
As causas que geram tanto a nulidade absoluta, como a nulidade
relativa do casamento são declinadas de modo detalhado. Mesmo
assim, o legislador não resiste. Busca impor penas a quem
eventualmente pode ter tido alguma responsabilidade pela anulação
do casamento. O culpado perde as vantagens havidas do cônjuge
inocente (CC 1.564 I). Mas somente no regime da comunhão
universal há a possibilidade de haver benefício em favor dos cônjuges,
em face da comunicabilidade dos bens particulares. Também o
culpado é obrigado a cumprir as promessas feitas no pacto
antenupcial (CC 1.564 II). Assim, ainda que a anulação do casamento
subtraia a eficácia do pacto, permanece sua higidez no que diz
respeito às obrigações assumidas no contrato nupcial.
5.3 Separação
O legislador sempre tentou impedir a dissolução dos vínculos
conjugais, tanto que não previa a possibilidade de um dos cônjuges
buscar a separação se não conseguisse provar um dos motivos
elencados na lei que pudesse imputar ao outro. Nítida a postura
punitiva do Estado e a intenção de manter, a qualquer preço, o laço
matrimonial. Quem nada tinha contra o par e não conseguia identificar
uma causa culposa atribuível ao cônjuge não podia buscar a
separação. Assim, aquele que havia praticado qualquer ato que
importava grave violação dos deveres do casamento, de modo a
tornar insuportável a vida em comum, não podia pedir a separação.
Somente o “inocente” tinha legitimidade para a ação. O responsável
pelo fim do casamento ficava refém da vontade do outro. Não
concordando o “inocente” com a separação consensual, era
necessário aguardar o decurso do prazo de um ano do fim da vida em
comum para buscar a separação (CC 1.572 § 1.º) ou de dois anos
para obter o divórcio (CC 1.580 § 2.º). Com a EC 66/10 tudo isso
mudou, porquanto ocorreu a extinção do instituto da separação.
Elenca o Código Civil um rol de “culpas” (CC 1.573), impondo ao
cônjuge o ônus de identificar o comportamento do par. Era necessário
que o autor revelasse como o casal vivia no interior do lar, o que
infringia o cânone constitucional do direito à privacidade e à
intimidade não de apenas um, mas de ambos os cônjuges. Ora, o
casamento não outorga o direito de invadir essa auréola da
individualidade. Portanto, de todo incabível que, para a dissolução do
casamento, obrigasse a lei que um dos cônjuges expusesse a vida do
outro ao juiz, para que ele avaliasse a conveniência de pôr fim ao
vínculo matrimonial. Além da indevida ingerência na vida privada, era
despropositado impor a alguém a prova da conduta culposa do seu
consorte para conseguir desvencilhar-se do casamento.
Parece que a lei não atentou que a Constituição prioriza a
dignidade da pessoa humana, consagrando como fundamental o
direito à liberdade. Assim, não há como condicionar a dissolução do
casamento ao decurso de prazos ou à identificação de causas. Talvez
o mais surpreendente era: se o autor não conseguia provar a culpa do
réu pelo fim do casamento, a ação corria o risco de ser julgada
improcedente e as partes continuarem casadas, mesmo depois de
todo o desgaste de um processo judicial em que segredos foram
revelados, tendo havido troca de acusações e exposição de mágoas e
ressentimentos.
O legislador, no entanto, não contemplou a única causa que pode
tornar insuportável a vida em comum. Nenhuma das diversas
hipóteses elencadas permite a identificação de um culpado. O que traz
a lei são meras consequências. A causa é uma só. Comete adultério,
tenta matar, agride, abandona, mantém conduta desonrosa quem não
ama mais. As atitudes previstas são meros reflexos do fim do amor. O
esgotamento do vínculo de afetividade é que leva alguém a violar os
deveres do casamento. Como diz Rodrigo da Cunha Pereira, o litígio
conjugal é a falência do diálogo. Cada um acredita estar dizendo a
verdade e quer que o Estado-juiz diga quem é o certo ou errado, isto
é, quem é culpado ou inocente.4
Felizmente – e em boa hora – a Emenda Constitucional 66/10
derrogou quase todo o capítulo do Código Civil que trata da dissolução
do casamento e do vínculo conjugal (arts. 1.571 a 1.582). Atendendo
aos reclamos da doutrina e à tendência dos tribunais, todas as
referências à imputação de culpa para efeitos de obtenção da
separação, por não guardarem consonância com a redação atualda
norma constitucional, estão derrogadas. Agora admite-se
exclusivamente a dissolução do vínculo conjugal por meio do
divórcio. Não há mais prazos nem perquirição de culpas para
qualquer dos cônjuges, a qualquer tempo, buscar o divórcio.
Ao menos agora há uniformidade de tratamento, uma vez que, na
união estável, nunca foi exigida identificação de causas ou
averiguação de culpas.
5.4 Nome
A lei punia quem se afastava do casamento. O culpado pelo seu
fim ficava sujeito a perder a própria identidade, pois o uso do nome
dependia da benemerência do “inocente” (CC 1.578). Reconhecida a
culpa do cônjuge que havia adotado o nome do outro, só havia a
possibilidade de continuar a usá-lo se com isso concordasse o “dono”
do nome. Fora disso, o “culpado” precisava provar que a mudança do
nome acarretava evidente prejuízo para a sua identificação; manifesta
distinção entre o seu nome de família e o dos filhos; ou dano grave
assim reconhecido pelo juiz.
Com o desaparecimento do instituto da separação, sumiu a
perversa punição a que ficava sujeito o culpado de perder um de seus
atributos da personalidade: o direito de usar o nome que adotou ao
casar. Nome que é seu, pois não lhe foi emprestado pelo cônjuge, que
o usava desde o nascimento. Mesmo que persistam na Lei Civil os
arts. 1.571 § 2.º e 1.578 são letra morta.
Agora quem, ao casar, adotou o sobrenome do outro, quando do
divórcio pode livremente escolher sua exclusão ou o retorno ao nome
de solteiro.
5.5 Alimentos
Impõe a lei a solidariedade familiar de forma recíproca,
estabelecendo a obrigação alimentar entre parentes, cônjuges e
companheiros, para viver de modo compatível com sua condição
social e atender às necessidades de educação (CC 1.694). Além de
identificar quem são os obrigados, são estabelecidos limites para a
quantificação do valor dos alimentos: necessidade de quem pede e
possibilidade de quem paga (CC 1.694 § 1.º).
No entanto, se a situação de necessidade resultasse da culpa de
quem os pleiteia, diz a lei que os alimentos serão limitados ao
indispensável à sobrevivência (CC 1.694 § 2.º). A previsão é
nitidamente punitiva. Não explicita a lei quais credores se sujeitam a
essa limitação. Pelo jeito, a restrição atingiria até a obrigação
decorrente do poder familiar. No entanto, não se pode olvidar que os
genitores têm obrigações que a postura dos filhos não afasta. Desse
modo, mesmo que o filho tenha dado causa ao pagamento dos
alimentos – por exemplo, se afastou do convívio familiar –, o encargo
não pode ser limitado. Até parece que o pai não teria sequer a
obrigação de lhe assegurar o acesso à educação se ele. Às claras que
tais hipóteses se afastam, em muito, dos deveres decorrentes do
poder familiar, que tem assento constitucional (CF 229).
A partir da EC 66/10, estão derrogados os arts. 1.702 e 1.704 do
Código Civil. Tais dispositivos mitigavam um pouco a verdadeira pena
de morte que a legislação passada impunha ao culpado pela
separação. A culpa excluía o direito a alimentos.
Com o fim da separação, a culpa deixa de existir como redutor do
encargo alimentar. Não mais persiste a possibilidade de o valor da
obrigação alimentar ser apenas o indispensável à subsistência,
revelando-se descabido averiguar eventual responsabilidade de quem
os pleiteia (CC 1.694 § 2.º).
Como a verba alimentar é indispensável à sobrevivência, os
parâmetros para sua fixação estão atrelados tão só à necessidade de
quem os pleiteia e à possibilidade de quem os paga. De todo
descabido impor um fator redutor como base da culpa (CC 1.694 § 2.º,
1.702 e 1.704 e seu parágrafo único). Tais restrições além de atentar à
dignidade da pessoa humana (CF 1.º III), também afronta os princípios
da privacidade e da intimidade (CF 5.º X), que são violados sempre
que se perquire culpa.
Ao identificar os obrigados a pagar alimentos, a lei estabelece uma
ordem. Primeiro, faz referência aos parentes e depois ao cônjuge (CC
1.694). Porém, tal não significa que a responsabilidade dos parentes é
preferencial à obrigação do cônjuge. Isso porque o dever dos parentes
tem origem na solidariedade familiar, e a obrigação alimentar entre
cônjuges decorre do dever de mútua assistência. Por isso o primeiro
obrigado é o cônjuge. Antes, quando persistia a comprovação da
culpa, invertia-se a ordem de preferência. A obrigação alimentar era
imposta, em primeiro lugar, aos parentes (CC 1.704 parágrafo único).
Como não há mais a possibilidade de restringir o valor do encargo
alimentar (CC 1.694 § 2.º) não ocorre a inversão da ordem dos
obrigados. O cônjuge que pleiteia alimentos pode dirigir a ação contra
o ex-cônjuge. Este não pode invocar sua ilegitimidade para a ação
alegando que a responsabilidade primeira é dos parentes.
Não é possível trazer para dentro da ação de divórcio ou de
desconstituição da união estável questionamentos sobre a culpa,
mesmo quando for cumulado pedido de alimentos, pois não mais
persiste a possibilidade de achatamento dos alimentos à necessidade
de subsistência.
5.6 Sucessão
Mesmo depois da morte, não abandona o Estado o interesse em
identificar culpados. No âmbito do direito sucessório, a culpa, ou
melhor, a sua ausência, trazia benefícios (CC 1.830). Ainda que
estivesse o casal separado de fato há dois anos, era possível que o
cônjuge sobrevivente fizesse jus à herança: bastava que a convivência
não tivesse se tornado insuportável por responsabilidade sua.5 No
entanto, com o afastamento do instituto da culpa, desaparece também
a possibilidade de ser invocada no âmbito sucessório. Aliás, nada
justifica persistir o direito à herança após a separação de fato, que
rompe a comunicabilidade de bens. Mesmo que tenha ocorrido o
divórcio, se não houve a partilha de bens, o sobrevivente faz jus à sua
meação, caso assim autorize o regime de bens do casamento.
1.
Pedro Thomé de Arruda Neto, A “despenalização” do direito das famílias, 262.
2.
EC 66/10 – deu nova redação ao § 6.º do art. 226 da CF: O casamento civil pode ser
dissolvido pelo divórcio.
3.
Enunciado 1 do IBDFAM: A Emenda Constitucional 66/2010, ao extinguir o instituto da
separação judicial, afastou a perquirição da culpa na dissolução do casamento e na
quantificação dos alimentos.
4.
Rodrigo da Cunha Pereira, Divórcio, 78.
5.
Maria Berenice Dias, Manual das sucessões, 60.