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Capítulo 14 União Estável

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14. UNIÃO ESTÁVEL
14. UNIÃO ESTÁVEL
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14. UNIÃO ESTÁVEL
SUMÁRIO: 14.1 Visão histórica – 14.2 Aspectos constitucionais –
14.3 Legislação infraconstitucional – 14.4 Tentativa conceitual – 14.5
Questões terminológicas – 14.6 Características – 14.7 Estado civil –
14.8 Nome – 14.9 Impedimentos – 14.10 Direitos e deveres – 14.11
Efeitos patrimoniais – 14.12 Reflexos sucessórios: 14.12.1 Usufruto e
direito real de habitação – 14.13 Contrato de convivência – 14.14
Contrato de namoro – 14.15 Indenização por serviços prestados –
14.16 A Súmula 380 – 14.17 Conversão em casamento – 14.18 Ação
de reconhecimento – 14.19 Partilha de bens – 14.20 Obrigação
alimentar – 14.21 Medidas cautelares – Leitura complementar.
Referências legais: CF 226 § 3.º; CC 1.562, 1.723 a 1.727 e 1.790;
CPC 82 II, 100 I, 155 II, 822 II e 888 II, III e VI; L 8.971/94; L 9.278/96;
L 6.015/73 (Lei dos Registros Públicos – LRP) 57 § 2.º; L 8.245/91 (Lei
do Inquilinato) 12; Provimento CNJ 37/14.
14.1 Visão histórica
Apesar da rejeição social e do repúdio do legislador, vínculos
afetivos fora do casamento sempre existiram. O Código Civil de
1916, com o propósito de proteger a família constituída pelos
sagrados laços do matrimônio, omitiu-se em regular as relações
extramatrimoniais. E foi além. Restou por puni-las. Vedou doações e a
instituição de seguro em favor da concubina, que também não podia
ser beneficiada por testamento. Até 1977 não existia o divórcio. A
única modalidade de separação que havia era o desquite, que não
dissolvia a sociedade conjugal e impedia novo casamento. Tantas
reprovações, contudo, não lograram coibir o surgimento de relações
afetivas mesmo sem amparo legal. Não há lei, nem de Deus nem dos
homens, que proíba o ser humano de buscar a felicidade. As uniões,
surgidas sem o selo do matrimônio, eram identificadas com o nome de
concubinato. Quando de seu rompimento, pela separação ou morte
de um dos companheiros, demandas começaram a bater às portas do
Judiciário. Os primeiros julgados regravam tão só os efeitos
patrimoniais do relacionamento na tentativa de coibir perversas
injustiças. Quando a mulher não exercia atividade remunerada e não
tinha outra fonte de renda, os tribunais concediam alimentos de forma
“camuflada”,1 com o nome de indenização por serviços domésticos,
talvez em compensação dos serviços de cama e mesa por ela
prestados.2 O fundamento era a inadmissibilidade do enriquecimento
ilícito: o homem que se aproveita do trabalho e da dedicação de uma
mulher não pode abandoná-la sem indenização, nem seus herdeiros
podem receber herança sem desconto do que corresponderia ao
ressarcimento.3
Em um momento posterior passou a justiça a reconhecer a
existência de uma sociedade de fato: os companheiros eram
considerados “sócios”, procedendo-se à divisão de “lucros”, a fim de
evitar que o acervo adquirido durante a vigência da “sociedade”
ficasse somente com um dos sócios. Para ensejar a divisão dos bens
adquiridos na constância da união, havia necessidade da prova da
efetiva contribuição financeira de cada consorte na constituição do
patrimônio. Essa solução, inclusive, restou sumulada pelo STF.4 Tais
subterfúgios eram utilizados para justificar a partição patrimonial,
evitando-se com isso o enriquecimento injustificado de um dos
companheiros, normalmente, da mulher. Todavia, nada mais se
cogitava conceder, nem alimentos, nem direitos sucessórios.
Com o passar do tempo, as uniões extramatrimoniais acabaram
por merecer a aceitação da sociedade, levando a Constituição a dar
nova dimensão à concepção de família ao introduzir um termo
generalizante: entidade familiar. Alargou-se o conceito de família,
passando a merecer a especial proteção do Estado relacionamentos
outros além dos constituídos pelo casamento. Foi emprestada
juridicidade aos enlaces extramatrimoniais até então marginalizados
pela lei. Assim, o concubinato foi colocado sob regime de absoluta
legalidade.5 As uniões de fato entre um homem e uma mulher foram
reconhecidas como entidade familiar, com o nome de união estável.
Também foram assim reconhecidos os vínculos monoparentais,
formados por um dos pais com seus filhos.
A especial proteção constitucional conferida à união estável de
nada ou de muito pouco serviu. Apesar de a doutrina ter afirmado o
surgimento de novo sistema jurídico de aplicação imediata, não sendo
mais possível falar em sociedade de fato, o mesmo não aconteceu
com os tribunais. A união estável permaneceu no âmbito do direito
das obrigações. Nenhum avanço houve na concessão de direitos,
além do que já vinha sendo deferido. A Súmula 380 continuou a ser
invocada. As demandas permaneceram nas varas cíveis. Também
em matéria sucessória não houve nenhuma evolução. Persistiu a
vedação de conceder herança ao companheiro sobrevivente e a
negativa de assegurar direito real de habitação ou usufruto de parte
dos bens.
14.2 Aspectos constitucionais
A Constituição, ao garantir especial proteção à família, citou
algumas entidades familiares – as mais frequentes –, mas não as
desigualou. Limitou-se a elencá-las, não lhes dispensando tratamento
diferenciado. Ainda que a união estável não se confunda com o
casamento, ocorreu a equiparação das entidades familiares, sendo
todas merecedoras da mesma proteção. O fato de mencionar primeiro
o casamento, depois a união estável e, por último, a família
monoparental não significa qualquer preferência nem revela uma
escala de prioridade. Ao criar a categoria de entidade familiar, a
Constituição acabou por reconhecer juridicidade às uniões
constituídas pelo vínculo de afetividade. No dizer de Silvana Maria
Carbonera, o afeto ingressou no mundo jurídico, lá demarcando seu
território.6
Paulo Lôbo sustenta que o caput do art. 226 da CF é cláusula
geral de inclusão, não sendo admissível excluir qualquer entidade
que preencha os requisitos de afetividade, estabilidade e
ostensibilidade.7 Não obstante as interpretações restritivas do texto
constitucional feitas pelos profetas da conservação, como refere
Belmiro Welter, há a necessidade de afastar essa baixa
constitucionalidade que se quer emprestar à união estável,
desigualando-a do casamento.8 A esse tratamento equalizador foram
fiéis as primeiras leis que regulamentaram a união estável, não
estabelecendo diferenciações ou revelando preferências.
A referência constante na Carta constitucional a um homem e uma
mulher na definição da união estável durante muito tempo serviu de
justificativa para negar às uniões de pessoas do mesmo sexo status
de entidade familiar merecedora da tutela do Estado. Foi necessário
que o Supremo Tribunal Federal, proclamasse a existência dos
mesmos direitos e deveres às uniões heteroafetivos e homoafetivas.9
14.3 Legislação infraconstitucional
Não tendo a norma constitucional logrado aplicabilidade, duas leis
vieram regulamentar o novo instituto. A L 8.971/94 assegurou direito a
alimentos e à sucessão. No entanto, conservava ainda certo ranço
preconceituoso, ao reconhecer como união estável a relação entre
pessoas solteiras, judicialmente separadas, divorciadas ou viúvas,
deixando fora, injustificadamente, os separados de fato. Mas só
reconheceu como estáveis as relações existentes há mais de cinco
anos ou das quais houvesse nascido prole. Assegurou ao
companheiro sobrevivente o usufruto sobre parte dos bens deixados
pelo de cujus. No caso de inexistirem descendentes ou ascendentes,
o companheiro (tal como o cônjuge sobrevivente) foi incluído na ordem
de vocação hereditária como herdeiro legítimo.
A L 9.278/96 teve maior campo de abrangência. Para o
reconhecimento da união estável, não quantificou prazo de
convivência e admitiu as relações entre pessoas separadas de fato.
Além de fixar a competência das varas de família para o julgamento
dos litígios, reconheceu o direito real de habitação. Gerou a
presunção juris et de jure de que os bens adquiridos a título onerosona constância da convivência são fruto do esforço comum, afastando
questionamentos sobre a efetiva participação de cada parceiro para a
partilha igualitária dos bens.
O Código Civil incluiu a união estável no último capítulo do livro do
direito das famílias, antes da tutela e da curatela. A justificativa é que o
instituto só foi reconhecido pela Constituição quando o Código já
estava em elaboração. Limitou-se a reproduzir a legislação que
existia, reconhecendo como estável (CC 1.723) a convivência
duradoura, pública e contínua de um homem e de uma mulher,
estabelecida com o objetivo de constituição de família. Socorre-se o
legislador da ideia de família como parâmetro para conceder efeitos
jurídicos à união estável, mas o tratamento não é igual ao do
casamento. Ainda que concedido direito a alimentos e assegurada
partilha igualitária dos bens, há direitos são deferidos somente aos
cônjuges.
O casamento e a união estável são merecedores da mesma e
especial tutela do Estado. Todavia, em que pese a equiparação
constitucional, a lei civil, de forma retrógrada e equivocada, outorgou à
união estável tratamento notoriamente diferenciado em relação ao
matrimônio. Em três escassos artigos (CC 1.723 a 1.726) disciplina
seus aspectos pessoais e patrimoniais. Fora do capítulo específico,
outros dispositivos fazem referência à união estável. É reconhecido o
vínculo de afinidade entre os conviventes (CC 1.595) e mantido o
poder familiar a ambos os pais (CC 1.631), sendo que a dissolução
da união não altera as relações entre pais e filhos (CC 1.632). Aos
companheiros são assegurados alimentos (CC 1.694) e o direito de
instituir bem de família (CC 1.711), assim como é admitido que um
seja curador do outro (CC 1.775).
Já o direito dos conviventes à adoção está condicionado à prova
da estabilidade da família (ECA 42 § 2.º e 197-A III), exigência que não
é feita aos casados.
Apesar do desdém do legislador, não existe hierarquia entre
casamento e união estável. O texto constitucional lhes confere a
especial proteção do Estado, sendo ambos fonte geradora de família
de mesmo valor jurídico, sem qualquer adjetivação discriminatória.10
Também é uma afronta ao princípio da igualdade diferenciações
entre casamento e união estável, segundo enunciado aprovado pelo
IBDFAM.11
14.4 Tentativa conceitual
O Código Civil não traz o conceito de união estável. Nem deveria.
Aliás, esse é o grande desafio do direito das famílias contemporâneo.
Não é fácil codificar tema que está sujeito a tantas e tantas
transformações sociais e culturais.12 A família que deixou de ser
núcleo econômico e de reprodução para ser espaço de afeto e de
amor.13 Este novo conceito de família acabou consagrado pela Lei
Maria da Penha (L 11.340/06), que identifica como família qualquer
relação íntima de afeto.
A união estável nasce da convivência, simples fato jurídico que
evolui para a constituição de ato jurídico, em face dos direitos que
brotam dessa relação.14 Paulo Lôbo diz ser a união estável um ato-
fato jurídico, por não necessitar de qualquer manifestação ou
declaração de vontade para que produza seus jurídicos efeitos. Basta
sua existência fática para que haja incidência das normas
constitucionais e legais cogentes e supletivas convertendo-se e a
relação fática em relação jurídica.15
Por mais que a união estável seja o espaço do não instituído, à
medida que é regulamentada ganha contornos de casamento. Tudo o
que está disposto sobre as uniões extramatrimoniais tem como
referência a união matrimonializada. Com isso, aos poucos, vai
deixando de ser uma união livre para se tornar em união amarrada às
regras impostas pelo Estado. Esse é um paradoxo com o qual é
preciso aprender a conviver, pois, ao mesmo tempo em que não se
quer a intervenção do Estado nas relações mais íntimas, busca-se a
sua interferência para lhes dar legitimidade e proteger a parte
economicamente mais fraca.16 Rodrigo da Cunha Pereira chama de
infeliz a equiparação levada a efeito, pois tenta impor regras do
casamento para quem não o escolheu, ou exatamente quis fugir
dele.17 Daí a advertência de Carlos Eduardo Ruzyk: o desafio do
operador do direito é fazer com que a leitura do fenômeno jurídico da
união estável não se opere na perspectiva da valorização abstrata,
mas das pessoas concretas que travam essas relações, de tal forma
que o modelo possa ser tão só um instrumento de realização da
dignidade humana, e não um fim em si mesmo.18
Ninguém duvida que há quase uma simetria entre casamento e
união estável. Ambos são estruturas de convívio que têm origem em
elo afetivo. A divergência diz só com o modo de constituição.
Enquanto o casamento tem seu início marcado pela celebração do
matrimônio, a união estável não tem termo inicial estabelecido.
Nasce da consolidação do vínculo de convivência, do
comprometimento mútuo, do entrelaçamento de vidas e do embaralhar
de patrimônios. Quando a lei trata de forma diferente a união estável
em relação ao casamento, é de se ter a referência simplesmente
como não escrita. Sempre que o legislador deixa de nominar a união
estável frente a prerrogativas concedidas ao casamento, outorgando-
lhe tratamento diferenciado, a omissão deve ser tida por inexistente,
ineficaz e inconstitucional. Do mesmo modo, em todo texto em que é
citado o cônjuge é necessário ler-se cônjuge ou companheiro.
O planejamento familiar, assegurado em sede constitucional (CF
226 § 7.º), no Código Civil é referido exclusivamente no capítulo que
trata da eficácia do casamento (CC 1.565 § 2.º). No entanto, não há
como deixar de reconhecer que alcança também a união estável.
O casamento é uma das modalidades de emancipação, fazendo
cessar a menoridade (CC 5.º parágrafo único II). Apesar da omissão
legal, não se pode afastar a mesma eficácia quando da constituição
da união estável.19
Ainda sobre o tema da capacidade: como para o casamento é
exigida a plena capacidade, tanto que a incapacidade de consentir ou
manifestar, de modo inequívoco, o consentimento torna o casamento
nulo (CC 1.550 IV), igual é o elemento volitivo exigido para o
reconhecimento da união estável.20
A consagração e a proteção asseguradas às entidades familiares
constituem garantia constitucional. Assim, não podem sofrer quaisquer
restrições na legislação ordinária. Não é possível sequer limitar
direitos que já haviam sido consagrados em leis anteriores. A
legislação infraconstitucional não pode ter alcance jurídico-social
inferior ao que tinha sido estabelecido, originariamente, pelo
constituinte, sob pena de se afrontar o princípio da proibição de
retrocesso social, ocorrendo retrocesso ao estado pré-constituinte.21
14.5 Questões terminológicas
Os termos mais usados nos textos legais para identificar os
sujeitos de uma união estável são companheiro (L 8.971/94) e
convivente (L 9.278/96). O Código Civil prefere o vocábulo
companheiro, mas usa também convivente. Do latim, cum cubo
significa encontrar-se dentro de um cubículo, enquanto cum pane, que
dá origem à palavra companheiro, significa comer o mesmo pão.
O vocábulo concubinato carrega consigo o estigma do
preconceito. Historicamente, sempre traduziu relação escusa e
pecaminosa, quase uma depreciação moral. No Código Civil (1.727) é
utilizado com a preocupação de diferenciar o concubinato da união
estável. Mas a referência não é feliz. Certamente, a intenção era
estabelecer uma distinção entre união estável e família paralela
(chamada doutrinariamente de concubinato adulterino), mas para
isso faltou coragem ao legislador. A norma restou incoerente e
contraditória. Parece dizer – mas não diz – que as relações paralelas
não constituem união estável. Pelo jeito, a pretensão é deixar as
uniões “espúrias” fora de qualquer reconhecimento e alijadas de
direitos. Não há sequer remissão ao direito das obrigações, para que
seja feita analogia com a sociedade de fato. Nitidamente punitiva a
posturada lei, pois condena à invisibilidade e nega proteção jurídica
às relações que desaprova, sem atentar que tal exclusão pode gerar
severas injustiças, dando margem ao enriquecimento ilícito de um dos
parceiros, certamente do homem. A essas relações é que faz
referência a lei ao autorizar a anulação de doações (CC 550 e 1.642
V), suspender o encargo alimentar (CC 1.708) e impedir a
possibilidade de “o concubino do testador casado” ser nomeado
herdeiro ou legatário (CC 1.801 III).
A partir do momento em que a união estável ganhou status de
entidade familiar, é injustificável o uso da expressão sociedade de
fato, que deixa o campo do direito das famílias para ingressar na
esfera do direito das obrigações, mais especificamente, na área do
direito societário.22 A simples leitura do texto legal não permite
qualquer analogia entre sociedade de afeto e sociedade de fato (CC
981): celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente
se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de
atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados. Às claras,
não é esse o propósito que leva duas pessoas que mantêm
relacionamento afetivo a se comprometerem mutuamente e
constituírem um lar. Como bem adverte Paulo Lôbo, não há
necessidade de degradar a natureza pessoal de família convertendo-a
em fictícia sociedade de fato, como se seus integrantes fossem sócios
de empreendimento lucrativo. Os conflitos decorrentes das entidades
familiares explícitas ou implícitas devem ser resolvidos à luz do direito
das famílias e não do direito das obrigações – tanto os direitos
pessoais quanto os direitos patrimoniais e os direitos tutelares.23
14.6 Características
A lei não define nem imprime à união estável contornos precisos,
limitando-se a elencar suas características (CC 1.723): convivência
pública, contínua e duradoura estabelecida com o objetivo de
constituição de família. Preocupa-se em identificar a relação pela
presença de elementos de ordem objetiva, ainda que o essencial seja
a existência de vínculo de afetividade, ou seja, o desejo de constituir
família.
Apesar de a lei ter usado o vocábulo público como um dos
requisitos para caracterizar a união estável, não se deve interpretá-lo
nos extremos de sua significação semântica. O que a lei exige é
notoriedade. Há uma diferença de grau, uma vez que tudo que é
público é notório, mas nem tudo que é notório é público.24 A
publicidade denota a notoriedade da relação no meio social
frequentado pelos companheiros, objetivando afastar da definição de
entidade familiar relações menos compromissadas, nas quais os
envolvidos não assumem perante a sociedade a condição de “como
se casados fossem”.
Ainda que não exigido decurso de lapso temporal mínimo para a
caracterização da união estável, a relação não deve ser efêmera,
circunstancial, mas sim prolongada no tempo e sem solução de
continuidade, residindo, nesse aspecto, a durabilidade e a
continuidade do vínculo. A unicidade do enlace afetivo é detectada
sopesando-se todos os requisitos legais de forma conjunta e, ao
mesmo tempo, maleável. Principalmente quando a união termina pelo
falecimento de um dos conviventes, despreza-se o lapso temporal
para o seu reconhecimento, se presentes as demais características
legais.
O objetivo de constituição de família é pressuposto de caráter
subjetivo.25 A origem desse requisito está ligada ao fato de que as
uniões extramatrimoniais não tinham acesso ao casamento. Ou seja, a
intenção do par era casar, tinha por objetivo constituir uma família, o
que não ocorria tão só por impedimento legal. Assim, a proibição de
formação de uma família matrimonializada é que acabou provocando
a valorização dos motivos que levaram os sujeitos a constituir uma
nova família.26
Hoje a dificuldade maior é reconhecer se o vínculo é de namoro ou
constitui união estável.27 Chega-se a falar em namoro qualificado, na
tentativa de extremar as situações. Como lembra Silvio Venosa,
depois de tantas mudanças sociais, não é fácil uma definição
apriorística do que se entende por namoro e por união estável.28 Com
a evolução dos costumes, a queda do tabu da virgindade, a enorme
velocidade com que se estabelecem os vínculos afetivos, ficou difícil
identificar se o relacionamento não passa de um simples namoro ou
se é uma união estável. Até porque, mais das vezes, um do par acha
que está só namorando e o outro acredita estar vivendo em união
estável. Por isso esta definição frequentemente é delegada ao
Judiciário, que se vê na contingência de proceder a um estudo para lá
de particular e minucioso.29
Com segurança, só se pode afirmar que a união estável inicia de
um vínculo afetivo. O envolvimento mútuo acaba transbordando o
limite do privado, e as duas pessoas começam a ser identificadas no
meio social como um par. Com isso o relacionamento se torna uma
unidade. A visibilidade do vínculo o faz ente autônomo merecedor da
tutela jurídica como uma entidade. O casal transforma-se em
universalidade única que produz efeitos pessoais com reflexos de
ordem patrimonial. Daí serem a vida em comum e a mútua assistência
apontadas como seus elementos caracterizadores. Nada mais do que
a prova da presença do enlaçamento de vida, do comprometimento
recíproco. A exigência de notoriedade, continuidade e durabilidade da
relação só serve como meio de comprovar a existência do
relacionamento. Atentando a essa nova realidade o direito rotula a
união de estável.
14.7 Estado civil
O estado civil é definido como uma qualidade pessoal. A
importância de sua identificação decorre dos reflexos que produz em
questões de ordem pessoal e patrimonial. Daí integrar, inclusive, a
qualificação da pessoa. O marco sinalizador do estado civil sempre foi
o casamento. Nem é preciso repetir que a união estável e o
casamento são institutos distintos, mas as sequelas de ordem
patrimonial identificam-se. Com o casamento ocorre a alteração do
estado civil dos noivos, que passam à condição de casados. Já a
união estável, em geral,30 não tem um elemento objetivo definindo seu
início, mas nem por isso deixa de produzir consequências jurídicas
desde sua constituição. Basta lembrar que os bens adquiridos durante
o período de convívio, por presunção legal, passam a pertencer ao
par. Assim, imperioso reconhecer que, a partir do momento em que
uma estrutura familiar gera consequências jurídicas, se está diante de
um novo estado civil. A falta de identificação dessa nova situação traz
insegurança aos parceiros e pode causar prejuízos a terceiros que
eventualmente desconheçam a condição de vida daquele com quem
realizam algum negócio.
Não definida a união estável como um estado civil, quem assim
vive não é obrigado a identificar-se como tal. Não falta com a verdade
o convivente que se declara solteiro, separado, divorciado ou viúvo.
No entanto, está mascarando a real situação de seu patrimônio. Os
bens amealhados durante o relacionamento não são de propriedade
exclusiva de quem os adquiriu. Surge um condomínio, ou melhor, um
estado de mancomunhão. Desse modo, a falta de perfeita
identificação da situação pessoal e patrimonial do adquirente pode
induzir outros a erro e gerar prejuízos ou ao parceiro ou a terceiros.
Está mais do que na hora de definir a união estável como
modificadora do estado civil, única forma de dar segurança às
relações jurídicas e evitar prejuízos. Desfazendo-se um dos parceiros
de bem adquirido durante o período da união, sem a participação do
par, o ato é ineficaz, não comprometendo a meação do companheiro.
Mas a desconstituição do negócio vai depender de chancela judicial
para o reconhecimento do direito do companheiro. Em face do custo e
da morosidade do processo, melhor que a lei determinasse a
obrigatoriedade da qualificação dos conviventes.
Finda a união pela morte de um dos parceiros, deve constar da
certidão de óbito que vivia em união estável. O sobrevivente tem todoo direito de se identificar como viúvo. Desarrazoado que se intitule
como solteiro ou até como casado, se eventualmente estivesse
somente separado de fato, quando da constituição da união estável.
14.8 Nome
Qualquer nubente pode acrescentar ao seu o sobrenome do outro
(CC 1.565 § 1.º). Nada diz a lei civil com relação à união estável. É a
Lei dos Registros Públicos que autoriza a mulher a averbar o
patronímico do companheiro, sem prejuízo dos apelidos próprios de
família (LRP 57 § 2.º). Como tal dispositivo não foi revogado
expressamente, e não há incompatibilidade com o Código Civil, é de
se tê-lo como em vigor. Porém, cabe afastar as restrições e
diferenciações impostas: vida em comum por no mínimo cinco anos,
filhos comuns e inexistência de impedimento para o casamento.
Tampouco a exigência de a ex-mulher não usar o nome do ex-marido
tem razão de ser. São restrições que, por afrontarem ao princípio da
igualdade, não mais subsistem.
Assim, na união estável qualquer dos companheiros pode adotar o
nome do outro. Não só a companheira optar pelo nome do varão.
Decisão do STJ31 deixou de invocar a legislação registral e faz
aplicação analógica do direito assegurado no casamento. No entanto,
exigiu prova documental da união, por escritura pública, com a
expressa concordância do companheiro cujo nome será adotado pelo
outro.
Igualmente imperioso admitir que, procedida à retificação do nome,
o companheiro busque a alteração no registro de nascimento dos
seus filhos, para que nele conste o sobrenome que passou a usar.
Essa prática, admitida quando do casamento dos genitores, deve ser
aceita na união estável.
14.9 Impedimentos
A Constituição enlaçou no conceito de entidade familiar o que
chamou de união estável e acabou por delegar à legislação
infraconstitucional sua regulamentação. O Código Civil regula a união
estável à imagem e semelhança do casamento: estabelece requisitos
para seu reconhecimento (CC 1.723); gera direitos e impõe deveres
entre os conviventes (CC 1.724); e, de forma absolutamente
descabida, tenta vetar sua constituição, socorrendo-se dos
impedimentos absolutos para o matrimônio (CC 1.723 § 1.º). De
maneira até um pouco ingênua, tenta limitar a vontade dos parceiros
pelos mesmos motivos que nega o direito de casar.
Parece que o legislador se olvida de que o casamento depende da
chancela do Estado. Assim, quando a lei diz (CC 1.521) não podem
casar, há como tornar obrigatório tal comando: simplesmente deixar
de celebrar o casamento. Mais. Desatendida a proibição legal, o
casamento é nulo (CC 1.548 II) e pode, a qualquer tempo, ser
desconstituído por iniciativa dos interessados ou do Ministério Público
(CC 1.549). Não é só. Anulado o matrimônio, os efeitos da sentença
retroagem à data da celebração (CC 1.563), e o enlace simplesmente
desaparece como se nunca tivesse existido.
Com referência à união estável, contudo, não há como fazê-la
sumir. Dispõe a lei (CC 1.723 § 1.º): a união estável não se constituirá
se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521. Ou seja, nas mesmas
hipóteses em que é vedado o casamento, é proibida a união estável.
No entanto, em que pese a proibição legal, se ainda assim a relação
se constitui, não é possível dizer que ela não existe. O Estado não tem
meios, por exemplo, de vetar o estabelecimento de uniões
incestuosas entre pai e filha ou entre dois irmãos, por mais repulsivas
que sejam essas hipóteses. Da mesma maneira, apesar das
proibições legais, não há como impedir a união estável entre sogro e
nora; entre o companheiro e a filha da ex-companheira; entre o
adotante e o cônjuge do adotado; ou, ainda, entre a viúva e o
assassino de seu cônjuge. Tais relações estão sujeitas à reprovação
social e legal, mas nem por isso há algum meio capaz de coibir sua
formação. Como existem, não há como simplesmente ignorá-las.
Cabe questionar o que fazer diante de vínculo de convivência
constituído independentemente da proibição legal, e que persistiu por
muitos anos, de forma pública, contínua, duradoura e, muitas vezes,
com filhos. Negar-lhe a existência, sob o fundamento de ausência do
objetivo de constituir família em face do impedimento, é atitude
meramente punitiva a quem mantém relacionamentos afastados do
referendo estatal. Rejeitar qualquer efeito a esses vínculos e condená-
los à invisibilidade gera irresponsabilidades e enseja o
enriquecimento ilícito de um em desfavor do outro. O resultado é
mais do que desastroso, é perverso: nega divisão de patrimônio,
desonera de obrigação alimentar, exclui direito sucessório. Com isso
se estará incentivando o surgimento desse tipo de união. Estar à
margem do direito não pode trazer benefícios e nem deixar de ser
imposta qualquer obrigação. Quem vive com alguém por muitos anos
necessita dividir bens e pagar alimentos. Todavia, àquele que vive do
modo que a lei desaprova, simplesmente, não é possível não atribuir
qualquer responsabilidade, encargo ou ônus. Quem assim age, em
vez de ser punido, sai privilegiado. Não sofre qualquer sanção e acaba
sendo premiado.32
Com ou sem impedimentos à sua constituição, entidades familiares
que se constituem desfocadas do modelo oficial merecem proteção
como núcleo integrante da sociedade. Formou-se uma união estável,
ainda que seus membros tenham desobedecido as restrições legais.
Não podem ser ignorados os efeitos dessa convivência no âmbito
interno do grupo e também no plano externo, por seu indisfarçável
reflexo social.33 Diante de atitudes que desatendem às regras de
convívio social e se afastam da forma de família eleita pelo Estado, é
necessário adotar mecanismos de repressão, punindo quem ousa
afastar-se dos ditames da lei. No entanto, afirmar a inexistência da
entidade familiar é, muitas vezes, castigar quem nem sabia da
reprovabilidade de tal agir, ou até submeteu-se a uma situação que lhe
foi imposta. A postura omissiva, a negativa de extrair efeitos jurídicos
de situação existente não é a solução mais adequada para atender
aos mais elementares princípios da justiça e da ética. O casamento,
embora nulo, mas realizado de boa-fé, produz todos os efeitos
jurídicos até que seja desconstituído (CC 1.561). No mínimo, em se
tratando de união estável que afronta aos impedimentos legais, há que
se invocar o mesmo princípio e reconhecer a existência de uma união
estável putativa. Estando um ou ambos os conviventes de boa-fé,
indispensável atribuir efeitos à união, tal como ocorre no casamento
putativo.34
A lei elenca causas suspensivas para o casamento (CC 1.523).
São causas meramente penalizadoras na esfera patrimonial dos
contraentes, sem invalidar o ato matrimonial.35 Essas restrições,
entretanto, não são invocáveis na união estável. Não se pode falar
sequer em analogia, pois descabe limitar direitos quando a lei
expressamente não o faz. Assim, não existe idade mínima para a
constituição de união estável (CC 1.550 I), até porque não há como
exigir o consentimento dos pais ou responsáveis.
14.10 Direitos e deveres
Falar em direitos e deveres na união estável sempre acaba
levando a um cotejo com os direitos e deveres do casamento. Chama
a atenção o fato de inexistir paralelismo entre os direitos assegurados
e os deveres impostos a cada uma das entidades familiares. Aos
companheiros são estabelecidos deveres de lealdade, respeito e
assistência (CC 1.724), enquanto no casamento os deveres são de
fidelidade recíproca, vida no domicílio conjugal e mútua assistência
(CC 1.566). Em comum há a obrigação de guarda, sustento e
educação dos filhos.
Um dos deveres do casamento é a vida em comum, no domicílio
conjugal (CC 1.566 II). Na união estável, inexiste essa imposição.
Nada é dito sobre o domicílio familiar. Assim, a coabitação, ou seja, a
vida sob o mesmo teto, não é elemento essencial para a sua
configuração.36 Aliás, não era exigida sequer para o reconhecimento
do concubinato. Súmula do STF37 dispensa a vida more uxoriodos
concubinos. Ainda que a Súmula tenha sido editada para interpretar a
palavra “concubinato”,38 para fins de investigação de paternidade,
restou por cunhar um conceito, que cabe ser estendido à união
estável. Apesar da ausência da imposição de moradia única, a
jurisprudência resiste em reconhecer o relacionamento quando o par
não vive em um único lar, sem que existam justificativas para a
mantença de casas diferentes.
Não se atina o motivo de ter o legislador substituído fidelidade por
lealdade. Como na união estável é imposto tão só o dever de
lealdade, pelo jeito inexiste a obrigação de ser fiel.39 Portanto,
autorizando a lei a possibilidade de definir como entidade familiar a
relação em que não há fidelidade nem coabitação, nada impede o
reconhecimento de vínculos paralelos. Se os companheiros não têm
o dever de ser fiéis nem de viverem juntos, a mantença de mais de
uma união não desconfigura nenhuma delas.
Outra justificativa para a ausência de simetria entre casamento e
união estável – no que diz com o dever de fidelidade do cônjuge e de
lealdade do companheiro – é a presunção pater est, que existe com
relação ao cônjuge, mas não está prevista na união estável. Ou seja,
presume a lei que os filhos nascidos durante o casamento são do
marido da mãe (CC 1.597). Desarrazoado não admitir a mesma
verdade quando os pais vivem em união estável.40 O só fato de o
genitor ter um documento (a certidão de casamento) possibilita
registrar o filho como seu. Mas o convivente pode ter prova da união –
por exemplo, contrato de convivência ou sentença declaratória de sua
existência. Não se pode subtrair eficácia a esses documentos para o
registro da prole. Cabe figurar a hipótese de falecimento do pai antes
do registro do filho de sua companheira. De todo descabido exigir que
o filho, representado pela mãe, proponha ação declaratória de
paternidade contra a sucessão de seu genitor, cuja inventariante é a
companheira. A situação chega às raias do absurdo. Já que a mulher
não pode ocupar os dois polos da ação – representando o filho como
autor e o espólio como réu –, seria necessária a nomeação de um
curador ao autor da ação.
Como a união se extingue apenas pelo término do convívio, sem
interferência judicial. A relação finda da mesma maneira como se
constituiu. Eventual descumprimento dos deveres legalmente
impostos não gera efeito nenhum: nem impede o reconhecimento da
união estável, nem impõe sua dissolução.
14.11 Efeitos patrimoniais
Ainda que a união estável não se confunda com o casamento, gera
um quase casamento na identificação de seus efeitos,41 dispondo de
regras patrimoniais praticamente idênticas.
No casamento, os noivos têm a liberdade de escolher o regime de
bens (CC 1.658 a 1.688)por meio de pacto antenupcial. Na união
estável, os conviventes têm a faculdade de firmar contrato de
convivência (CC 1.725), estipulando o que quiserem. Quedando-se
em silêncio, tanto os noivos (CC 1.640) como os conviventes (CC
1.725), a escolha é feita pela lei: incide o regime da comunhão parcial
de bens (CC 1.658 a 1.666).
No regime da comunhão parcial, todos os bens amealhados
durante o relacionamento são considerados fruto do trabalho comum.
Presume-se que foram adquiridos por colaboração mútua, passando a
pertencer a ambos em parte iguais. Instala-se um estado de
condomínio entre o par, que é chamado de mancomunhão.
Adquirido o bem por um, transforma-se em propriedade comum,
devendo ser partilhado por metade na hipótese de dissolução do
vínculo. Portanto, quem vive em união estável e adquire algum bem,
ainda que em nome próprio, não é o seu titular exclusivo. O fato de o
patrimônio figurar como de propriedade de um não afasta a
cotitularidade do outro. Trata-se de presunção juris et de jure, isto é,
não admite prova em contrário, ressalvadas as exceções legais de
incomunicabilidade (CC 1.659 e 1.661): bens recebidos por herança,
por doação ou mediante sub-rogação legal. Ao convivente que quiser
livrar da divisão determinado bem adquirido durante o período de
convívio, cabe a prova de alguma das exceções legais. Em face da
presunção de comunicabilidade, incumbe a quem alega comprovar
a situação que exclui o patrimônio da partilha.
Ainda que somente um dos conviventes tenha adquirido o bem,
instala-se a cotitularidade patrimonial. O direito de propriedade resta
fracionado em decorrência do condomínio que exsurge ex vi legis.
Logo, o titular nominal do domínio não pode aliená-lo, pois se trata de
bem comum. É necessária a concordância do companheiro. A
constituição da união estável leva à perda da disponibilidade dos
bens adquiridos, revelando-se indispensável a expressa manifestação
de ambos os proprietários para o aperfeiçoamento de todo e qualquer
ato de disposição do patrimônio comum. A tendência é reconhecer a
ineficácia do ato praticado sem a vênia do par, preservando o
patrimônio de quem não firmou o compromisso. Portanto, se um dos
companheiros praticar sozinho qualquer dos atos elencados como
proibidos (CC 1.647), é de ser resguardada a meação do parceiro. O
ato dispositivo não é nulo, mas é ineficaz em relação à metade do
convivente. Dispõe ele de legitimidade para opor embargos de
terceiro (CPC 1.046) a fim de defender a sua meação.
Independentemente em nome de quem esteja registrado o bem, a
meação de cada um dos companheiros responde pelas suas dívidas
particulares.42
Ainda que a união estável gere a copropriedade, não há qualquer
determinação obrigando o registro em nome de ambos os
conviventes. Assim, escriturado imóvel em nome de somente um
deles, o documento público é válido, pois não encerra nenhum vício.
Tampouco há quebra da continuidade registral, o que dificulta o
encontro de uma justificativa para a anulação do negócio jurídico.43 A
ausência de melhor regulamentação traz incertezas e inseguranças,
principalmente a terceiros. Quem adquire o bem não pode ser
prejudicado, pois há que se prestigiar tanto a boa-fé do adquirente
como a veracidade do registro público. A problemática envolve duas
vítimas: o companheiro que não teve o nome inserido no registro e o
terceiro que celebrou o negócio, cuja aparência o fez crer tratar-se o
vendedor do único proprietário do imóvel.44 Estabelece-se um conflito
entre o direito do terceiro de boa-fé e o direito do companheiro
coproprietário que não figura no título de propriedade. Como o sistema
jurídico tutela o interesse do terceiro para garantir a segurança do
tráfico jurídico, é valorizada a publicidade registral. A tendência é
reconhecer a higidez do negócio, assegurado ao companheiro direito
indenizatório a ser buscado contra o parceiro.
A lei estabelece a necessidade da outorga uxória entre os
cônjuges para a prática de atos que possam comprometer o
patrimônio comum (CC 1.647). Na união estável, nada é referido. Em
face da omissão do legislador, a princípio, não se poderia exigir o
consentimento do companheiro para a alienação do patrimônio
imobiliário, a concessão de fiança ou aval e a realização de doações.
Esta é a posição do STJ.45
Todavia, como a limitação é imposta pela lei a todo e qualquer
regime de bens (exceto ao regime da separação absoluta), não há
como afastar a mesma exigência em sede de união estável em que
vigora o regime da comunhão parcial. Reconhecida a união estável
como entidade familiar, é necessário impor as mesmas limitações,
para salvaguardar o patrimônio do casal e proteger terceiros de boa-
fé. Assim, também cabe aplicar a Súmula do STJ46 que proclama a
ineficácia total da fiança prestada por somente um do par.
Em relação à penhora, as mesmas exigências que são feitas aos
cônjuges existem na união estável. Recaindo a penhora sobre bem
imóvel, é necessária a intimação do companheiro do executado (CPC
655 § 2.º). Da mesma forma, incidindo sobre bem indivisível, a
meação do companheiro alheio à execução recai sobre o produto da
alienação do bem (CPC 655-B), o quenão obsta o uso de embargos
de terceiro (CPC 1.046).
Não reconhecida a existência da união estável, mas comprovada a
aquisição de algum bem durante o período em que o vínculo
perdurou, dispõe o convivente de direito indenizatório correspondente
à metade do seu valor. Basta que a convivência tenha levado ao
embaralhamento de patrimônios. Independentemente do nome de
quem tenha adquirido o bem, a divisão se impõe, a não ser que fique
comprovada eventual sub-rogação ou outra causa de
incomunicabilidade patrimonial.
A união e os seus efeitos patrimoniais findam pela só cessação da
vida em comum. Dispensável a chancela judicial para a sua extinção.
Este é o momento em que termina tanto a união como o regime de
bens. Adquiridos bens de forma parcelada ou através de
financiamento, a fração do bem paga durante o período de vigência
da união deve ser partilhada. O cálculo é feito considerando a
percentagem do imóvel quitado durante a vida em comum e não o
valor nominal das prestações quitadas. Presumem-se adquiridos,
durante a vida em comum, os bens móveis existentes à época da
dissolução da união, salvo prova em sentido contrário (CC 1.662).
Um dos efeitos do casamento é impedir o decurso do prazo da
prescrição entre os cônjuges (CC 197 I). Imperioso reconhecer que a
regra aplica-se também à união estável. Ou seja, durante o período de
convívio não corre a prescrição entre os conviventes. Como a união se
extingue com o fim da vida em comum, a separação faz desaparecer o
efeito interruptivo da prescrição.
Havia uma circunstância que talvez fizesse a união estável mais
vantajosa do que o casamento: quando um, ou ambos, têm mais de
70 anos. Para quem casar depois dessa idade, o casamento não gera
efeitos patrimoniais. É o que diz a lei (CC 1.641 II), que impõe o
regime da separação obrigatória de bens. Como essa limitação não
existe na união estável, não cabe interpretação analógica para
restringir direitos. No entanto, o STJ estendeu a limitação também à
união estável,47 orientação que vem sendo acolhida pela
jurisprudência.48
Tendo havido a locação de bem no período de convívio, o vínculo
locatício persiste com relação a quem permanece no imóvel, ainda
que não tenha sido o firmatário do contrato (L 8.245/91 art. 12).
14.12 Reflexos sucessórios
Em sede de direito sucessório é onde fica mais flagrante o
tratamento discriminatório concedido ao parceiro da união estável,
sendo tratado – e muito mal – em um único dispositivo (CC 1.790).49 O
cônjuge é herdeiro necessário e figura no terceiro lugar na ordem de
vocação hereditária. O companheiro é somente herdeiro legítimo e
herda depois dos parentes colaterais de quarto grau. O direito à
concorrência sucessória também é diferente. Quando concorre com
os descendentes e ascendentes, o direito do companheiro se limita
aos bens adquiridos onerosamente na vigência do relacionamento.
Com relação aos colaterais até o quarto grau, o direito concorrente é
calculado sobre a totalidade da herança, mas o companheiro faz jus a
somente um terço da herança. É subtraída do parceiro sobrevivente a
garantia da quarta parte da herança, quota mínima assegurada ao
cônjuge sobrevivo, se concorrer com os filhos comuns (CC 1.832). A
disparidade prossegue quanto ao direito real de habitação,
outorgado somente ao cônjuge (CC 1.831). Ainda bem que a
jurisprudência concede tal direito invocando a L 9.278/96. Outra
diferenciação descabida é conceder ao companheiro o direito à
herança somente quando inexistirem herdeiros. A ausência de
uniformidade levada a efeito pela lei, além de desastrosa, é
flagrantemente inconstitucional.
14.12.1 Usufruto e direito real de habitação
A L 8.971/94 garante ao companheiro sobrevivente o usufruto da
metade ou da quarta parte da herança, a depender da existência de
filhos do de cujus. Já a L 9.278/96 assegura o direito real de habitação
relativamente ao imóvel destinado à residência da família. Como o
Código Civil não revogou expressamente esses diplomas legais, é
mister reconhecer que não estão derrogadas as prerrogativas
previstas na legislação pretérita (LINDB art. 2.º §§ 1.º e 2.º).
O silêncio do Código Civil sobre o direito real de habitação na
união estável não inibe o seu reconhecimento. Permanece existindo
por força do dispositivo legal que não foi revogado (L 9.278/96 art. 7.º
parágrafo único). Ao depois, cabe invocar até o princípio da isonomia.
No casamento expressamente está previsto o direito real de
habitação (CC 1.831), nada justificando não assegurar o mesmo
direito na união estável.
Já com relação ao usufruto, distinta é a posição da doutrina e da
jurisprudência. Também quanto a esse direito silencia o Código Civil,
mas a omissão não pode ser interpretada como exclusão do direito. O
usufruto foi assegurado à união estável, enquanto não constituída
nova união (L 8.971/94 art. 2.º). Como essa lei não foi expressamente
revogada, permanece em vigor. O fato de o Código Civil não mais
prever o usufruto vidual no casamento não pode significar extinção
de direito que continua previsto para a união estável. E, para evitar
solução que afronte o princípio da igualdade, mister reconhecer que
remanesce o direito de usufruto também no casamento, pois não cabe
tratamento diferenciado a institutos similares.
14.13 Contrato de convivência
Na união estável, é a convivência que impõe o regime
condominial, em face da presunção de esforço comum à sua
constituição. Não importa o fato de os bens estarem registrados
apenas no nome de um dos companheiros, para a partilha ocorrer de
forma igualitária. No entanto, há a possibilidade de os conviventes, a
qualquer tempo (antes, durante, ou mesmo depois de solvida a união),
regularem da forma que lhes aprouver as questões patrimoniais,
agregando, inclusive, efeito retroativo às deliberações.
A singeleza com que a lei se refere à possibilidade de os
conviventes disciplinarem o regime de bens denota a ampla liberdade
que têm os companheiros de estipularem tudo o que quiserem. Não só
questões de ordem patrimonial, mas também de ordem pessoal.
Causa no mínimo certa estranheza o fato de o Código Civil, com
relação ao casamento, dedicar ao regime de bens nada menos do que
50 artigos e às questões patrimoniais na união estável escassas duas
palavras: contrato escrito (CC 1.725).
A possibilidade de avença escrita passou a ser denominada de
contrato de convivência: instrumento pelo qual os sujeitos de uma
união estável promovem regulamentações quanto aos reflexos da
relação.50 Pacto informal, pode tanto constar de escrito particular como
de escritura pública, e ser levado ou não a inscrição, registro ou
averbação. Pode até mesmo conter disposições ou estipulações
esparsas, instrumentalizadas em conjunto ou separadamente em
negócios jurídicos diversos, desde que contenha a manifestação
bilateral da vontade dos companheiros, identificando o elemento
volitivo expresso pelas partes.51
O contrato de convivência não cria a união estável, pois sua
constituição decorre do atendimento dos requisitos legais (CC 1.723),
mas é um forte indício da sua existência. Já a manifestação unilateral
de um dos conviventes não tem o condão de provar nada: nem o
começo nem o fim da união estável.
A liberdade dos conviventes é plena, e somente em raras hipóteses
merece ser tolhida. Cabe figurar um exemplo. Depois de anos de
convívio e aquisição de bens, a realização de contrato concedendo
todo o patrimônio a um dos companheiros, nada restando ao outro
para garantir a própria sobrevivência, não pode subsistir. Nitidamente,
tal ato de liberalidade configura doação, sendo vedado doar todos os
bens sem reserva de parte deles, ou de renda suficiente a garantir a
subsistência do doador (CC 548). É o que sustenta Rolf Madaleno: a
renúncia dissimulada por simples contrato escrito de convivência, que
afasta a presunção de comunhão parcial, deve ser rejeitada por seu
nefasto efeito deenriquecer sem justa causa apenas o companheiro
beneficiado pela renúncia do outro e por ser claramente contrária à
moral e ao direito, permitindo restrições de ordem material de efeito
retroativo.52
O contrato de convivência – tal qual o pacto antenupcial – está
sujeito a condição suspensiva. Sua eficácia depende da
caracterização da união e não da vontade manifestada no contrato.
Assim, mesmo firmado o contrato, possível a união ser questionada
judicialmente.53
Como ocorre com o regime de bens (CC 1.639 § 2.º), o contrato de
convivência pode ser modificado a qualquer tempo. Também pode
ser revogado na constância da conjugalidade, desde que esta seja a
vontade expressa de ambos os companheiros.54 Mas há uma
vantagem: não é necessário o pedido de alteração ser justificado nem
chancelado judicialmente.
O contrato de convivência não serve tão só para deliberações de
natureza patrimonial. Possível os conviventes preverem a forma de
conduzirem suas vidas. Possíveis previsões de natureza pessoal e
convivencial. Os direitos e deveres impostos aos conviventes (CC
1.724) não têm eficácia vinculante. Só não pode haver convenção que
contravenha disposição absoluta de lei (CC 1.655). Ou seja, não
cabem deliberações sobre direito sucessório (CC 426), ou sobre
alimentos (CC 1.707). Nada mais é proibido.
Desse modo, é válida cláusula que estabeleça o pagamento de
indenização quando do fim do relacionamento. A previsão pode ter
por fundamento tanto o simples fato de a separação ser desejada por
um dos parceiros quanto a hipótese de decorrer por culpa de um
deles.55
Como as questões de ordem patrimonial precisam ser regidas de
alguma forma, ao que eventualmente não for regulado no contrato de
convivência é de ser aplicado subsidiariamente o regime da comunhão
parcial, via eleita pelo legislador em caso de omissão dos conviventes.
Da mesma maneira, para interpretar a avença, há que se socorrer do
regime legal.
Provimento do CNJ56 autoriza o registro das uniões estáveis – quer
heterossexuais, quer homoafetivas – no Livro “E” do Registro Civil
das Pessoas Naturais.
Cabe o registro das uniões formalizadas por escritura pública
como das que foram reconhecidas por decisão judicial, a ser levada
a efeito junto ao Cartório do último domicílio dos companheiros (art.
1.º).
Tanto a constituição como a extinção da união podem ser assim
publicizadas. E, mesmo não registrada sua constituição, pode ser
anotada sua dissolução (art. 7.º).
Apesar de a normatização significar um avanço, a vedação de ser
levado a efeito o registro quando um ou ambos os conviventes forem
separados de fato (art. 8.º), afronta a própria lei que, forma expressa,
reconhece a existência da união mesmo que haja tal impedimento
para o casamento (CC 1.723 § 1.º). Porém, como o registro pode ser
feito quando o reconhecimento da união estável decorre de sentença
judicial – e esta não se sujeita a dita restrição – pode ocorrer a
certificação cartorária mesmo que os companheiros sejam só
separados de fato.
Como a lei nada diz, o contrato de convivência pode ser levado a
efeito mediante contrato particular. No entanto, injustificadamente o
Provimento só admite o registro quando levado a efeito por escritura
pública (art. 2.º). Assim, o jeito é levar o contrato a registro no
Cartório de Registro de Títulos e Documentos (LRP 127 VII) que
torna público o conhecimento do seu conteúdo, mas não tem eficácia
erga omnes, no sentido de a união estável ser oponível contra
terceiros.
De outro lado, não há previsão de a união ser averbada no
registro imobiliário onde se situam os bens do casal. Ao contrário,
prevê que o registro produz efeitos patrimoniais entre os
companheiros, não prejudicando terceiros (art. 5.º). Esta omissão, às
claras, pode prejudicar um dos companheiros, os próprios filhos e
terceiras pessoas.
Ora, se é determinado o registro do pacto antenupcial (CC 1.657),
cuja averbação se dá no Registro de Imóveis (LRP 167 II 1),
imperativo reconhecer que o contrato de convivência, que traz
disposições sobre bens imóveis, também deve ser averbado, para
gerar efeitos publicísticos.
De qualquer modo, nada impede que a união – registrada ou não
no Registro Civil – seja levada à averbação na serventia imobiliária,
como determinam alguns regramentos de âmbito estadual. É que a
união se trata de circunstância que, de qualquer modo, tem influência
no registro ou nas pessoas nele interessadas (LRP 167 II 5). Afinal, é
preciso preservar a fé pública de que gozam os registros imobiliários,
bem como a boa-fé dos terceiros que precisam saber da existência da
união.
Mas há mais. Está prevista a possibilidade de sua dissolução por
escritura pública, sem qualquer restrição (5.º). Já quando se trata de
dissolução do casamento, o uso da via extrajudicial depende da
inexistência de filhos menores ou incapazes.
Para melhor preservar o interesse da prole e por aplicação
analógica ao divórcio extrajudicial (CPC 1.124-A), haveria que se
impedir a dissolução da união estável por escritura pública quando
existirem filhos menores ou, ao menos, quando os direitos deles não
estiverem definidos judicialmente.
14.14 Contrato de namoro
Desde a regulamentação da união estável, levianas afirmativas de
que simples namoro ou relacionamento fugaz pode gerar obrigações
de ordem patrimonial provocaram pânico generalizado, entre os
homens, é claro. Diante da situação de insegurança, começou a se
decantar a necessidade de o casal de namorados firmar contrato para
assegurar a ausência de comprometimento recíproco e a
incomunicabilidade do patrimônio presente e futuro. No entanto,
esse tipo de avença, com o intuito de prevenir responsabilidades, não
dispõe de nenhum valor, a não ser o de monetarizar singela relação
afetiva.
A única possibilidade é os namorados firmarem uma declaração
referente à situação de ordem patrimonial presente e pretérita. Mas
não há como previamente afirmar a incomunicabilidade futura,
principalmente quando segue longo período de vida em comum, no
qual são amealhados bens pelo esforço comum. Nessa circunstância,
emprestar eficácia a contrato firmado no início do relacionamento
pode ser fonte de enriquecimento ilícito. Pablo Stolze sustenta que é
possível a celebração de um contrato que regule aspectos
patrimoniais da união estável – como o direito aos alimentos ou à
partilha de bens –, não sendo lícita declaração que, simplesmente,
descaracterize a relação concubinária, em detrimento da realidade.57
João Henrique Miranda Soares Catan sustenta a possibilidade de ser
inserido no contrato de namoro uma cláusula “darwiniana”, ou seja,
contratação de uma cláusula de evolução: previsão de que, em
havendo uma evolução “de fato” no relacionamento de namoro,
passando a configurar união estável, as partes livremente resolvem
adotar o regime da separação de bens, ou disciplinaram o regime que
entenderam mais adequado para o futuro.58
Não se pode olvidar que, mesmo no regime da separação
convencional de bens, vem a jurisprudência reconhecendo a
comunicabilidade do patrimônio adquirido durante o período de vida
em comum. O regime é relativizado para evitar enriquecimento
injustificado de um dos consortes em detrimento de outro. Para
prevenir o mesmo mal, cabe idêntico raciocínio no caso de namoro
seguido de união estável. Impositivo negar eficácia ao contrato
prejudicial a um do par. Repita-se: o contrato de namoro é algo
inexistente e desprovido de eficácia no seio do ordenamento jurídico.59
Para evitar temores infundados, é bom lembrar que somente
geram responsabilidades e encargos os relacionamentos que levam
ao envolvimento de vidas a ponto de provocar verdadeira mescla de
patrimônios. Só assim o Judiciário admite a partilha dos bens
adquiridos após o início do vínculo de convivência.
Não é fácil distinguir união estável e namoro, que se estabelece
pelo nível de comprometimento do casal, sendoenorme o desafio dos
operadores do direito para estabelecer sua caracterização.60 Como
afirma Rodrigo da Cunha Pereira, antes, se o casal não mantinha
relação sexual, tratava-se apenas de namorados, e se já mantinha,
cuidava-se de “amigados” ou “amasiados”. Hoje em dia, é comum,
natural e saudável que casais de namorados mantenham
relacionamento sexual, sem que isto signifique nada além de um
namoro, e sem nenhuma consequência jurídica.61
14.15 Indenização por serviços prestados
A indenização por serviços domésticos era um subterfúgio –
nitidamente depreciativo – era utilizada pela jurisprudência quando as
uniões extramatrimoniais não tinham assento constitucional e eram
nominadas de concubinato. Assim, em vez de conceder alimentos,
fazia-se analogia com o direito do trabalho e indenizava-se o amor
como se fosse prestação laboral. Transformou-se um tempo de amor
em um interregno de prestação de serviços.62 Findo o período de
convívio. inexistindo patrimônio a ser partilhado e estando a mulher
fora do mercado de trabalho e sem condições de prover sua
subsistência, para evitar que se quedasse em situação de absoluta
miserabilidade, remuneravam-se os anos de dedicação ao parceiro e
ao lar, deferindo-lhe indenização por serviços prestados.63
Esse expediente, largamente utilizado antes do reconhecimento da
união estável como entidade familiar, hoje não tem mais sentido. A
partir do momento em que houve a imposição do dever de mútua
assistência e foi garantido o direito a alimentos, não se podendo mais
falar em indenização por serviços prestados. Ao depois, como no
casamento inexiste o direito a essa espécie de remuneração pelos
anos dedicados à atividade doméstica, não cabe sua concessão na
união estável. Afinal, ambas são entidades de igual status e
merecedoras da mesma tutela. Não se paga nem se compensa o grau
de dedicação entre pessoas que se entregam a um relacionamento
amoroso.
Porém, em face do repúdio do legislador (CC 1.727) e da própria
jurisprudência em reconhecer a existência das famílias paralelas,
excluindo-as do âmbito do direito das famílias, imperativo garantir a
sobrevivência de quem dedicou a vida a alguém que não lhe foi leal,
mantendo outro relacionamento. Como vem sendo rejeitada a
concessão de alimentos, para evitar o enriquecimento injustificado do
varão, e não permitir que se livre sem responsabilidade alguma,
impositivo impor-lhe obrigação de indenizar serviços domésticos.
Esse é o jeito de impedir que a companheira acabe sem meios de
prover à própria subsistência, depois de anos de dedicação e
convívio.. Por mais que tal espécie de indenização tenha sido alvo de
críticas pelo seu caráter aviltante, que ao menos a quem deu amor
seja remunerado o seu labor. É a única saída, ainda que pouco digna.
Chega de premiar os homens por sua infidelidade! Mas esta não é a
leitura do STJ que depois de recomendar ao juiz que decida com base
na dignidade da pessoa humana, na solidariedade, na afetividade, na
busca da felicidade, na liberdade, na igualdade, bem assim, com
redobrada atenção ao primado da monogamia, com os pés fincados
no princípio da eticidade, ainda fala em sociedade de fato.64
14.16 A Súmula 380
À época em que as relações extramatrimoniais eram nominadas de
concubinato e tratadas como sociedade de fato, o STF editou a
Súmula 380.65 Mesmo depois de s união estável merecer
reconhecimento constitucional, a súmula continuou a ser invocada.
Somente começou a perder prestígio quando a legislação
infraconstitucional (L 9.278/96) considerou os bens adquiridos por um
ou ambos os conviventes como fruto do trabalho e da colaboração
comum. Por presunção legal, foi imposto o condomínio do patrimônio
amealhado durante o período de convívio, passoando a pertencer em
partes iguais aos conviventes, ensejando partição igualitária. Como o
Código Civil também deixou clara a aplicação do regime da comunhão
parcial de bens na união estável (CC 1.725), seria imperioso
reconhecer que o enunciado restou revogado.
Mas, já que boa parte da doutrina e a jurisprudência majoritária
insistem em não reconhecer as famílias paralelas, a forma de impedir
o enriquecimento injustificado é continuar invocando a indigitada
súmula.
Ver tais relacionamentos como mera sociedade de fato, fora do
âmbito do direito das famílias, é negar que a origem é um elo de
afetividade. Reconhecê-los como uma sociedade com fins lucrativos é
também uma postura preconceituosa, pois tenta eliminar a natureza
de tais vínculos. O magistrado não pode arvorar-se de qualidades
mágicas, buscando transformar uma sociedade de afeto em
sociedade de fato. Tentar engessar vínculo familiar no direito das
obrigações, e impor as regras do direito societário destinadas às
sociedades irregulares, é punir as uniões com a invisibilidade,
banindo-as do direito das famílias e do direito sucessório. Como
questiona Paulo Lôbo: afinal, que “sociedade de fato” mercantil ou civil
é essa que se constitui e se mantém por razões de afetividade, sem
interesse de lucro?66
As mulheres são as grandes vítimas, pois só homens conseguem a
façanha de manter duas famílias ao mesmo tempo. Invariavelmente
são elas que propõem as ações.
14.17 Conversão em casamento
A Constituição recomenda que a lei facilite a conversão da união
estável em casamento (CF 226 § 3.º). O Código Civil, no entanto,
deixou de obedecer a dita recomendação ao determinar que o pedido
seja dirigido ao juiz, para ser posteriormente levado ao registro civil
(CC 1.726). Exigir a interferência judicial não é facilitar, é
burocratizar, é onerar. Esse procedimento, às claras, em nada facilita
a conversão. Ao contrário, dificulta. Tanto é assim que a doutrina vem
considerando inconstitucional esse dispositivo.
O sentido prático da transformação da união estável em casamento
seria estabelecer seu termo inicial, possibilitando a fixação de regras
patrimoniais com efeito retroativo. Dificultado esse intento, o jeito é
firmar contrato de convivência, que pode dispor de eficácia
retroativa, incidindo suas previsões sobre situações pretéritas a partir
da caracterização da união.67 A outra solução é casar, o que, além de
ser mais barato, certamente é mais romântico. Cabe lembrar que o
casamento é gratuito (CF 226 § 1.º), e o procedimento de
transformação depende da propositura de demanda judicial, que
implica em contratação de advogado e pagamento de custas. Ao
depois, existe a possibilidade de os noivos firmarem pacto
antenupcial, no qual podem, a seu bel-prazer, fazer o acerto de
ordem patrimonial que quiserem, inclusive com efeito retroativo sobre
bens particulares.
A conversão só é possível se não existir impedimento para o
casamento. Assim, se um dos conviventes é separado de fato, não dá
para casar – somente após o trânsito em julgado da sentença de
divórcio.
Também não é possível a conversão após o falecimento de um dos
conviventes, pois é indispensável a manifestação de ambos os
conviventes.
Não trouxe a lei civil qualquer regra sobre a forma de
operacionalizar a transformação da união estável em casamento. Por
isso, resoluções dos tribunais estaduais regulamentam o
procedimento de conversão, com a finalidade de desburocratizar o
procedimento, admitindo o uso da via administrativa.
14.18 Ação de reconhecimento
A união estável se constitui e se extingue sem a chancela estatal,
ao contrário do que ocorre com o casamento, que depende do amém
do Estado, quer para existir, quer para ter um fim. O divórcio dissolve
o casamento (CC 1.571 § 2.º) e tem eficácia desconstitutiva. A ação
de reconhecimento de união estável dispõe de carga exclusivamente
declaratória. Limita-se a sentença a reconhecer que a relação existiu,
fixando o seu termo inicial e final. É inadequado nominar a ação de
dissolução de união estável, até porque, quando as partes vão a
juízo, a união já está dissolvida. A sentença somente reconhece sua
existência eidentifica o período de convivência em face de eventuais
efeitos de ordem patrimonial.
Não cabe qualquer questionamento a respeito de culpa, até
porque tal não mais cabe nem quando da dissolução do casamento. É
indevida a tentativa de imputação de responsabilidade pelo desenlace
afetivo mesmo quando a ação envolve questão alimentícia. Não cabe
perquirir responsabilidades.
De modo geral, o companheiro se socorre da via judicial depois de
finda a união, reivindicando algum direito: ou partilha de bens, ou
alimentos, ou direitos sucessórios se o vínculo findou pela morte do
parceiro. No entanto, podem os companheiros buscar o
reconhecimento jurídico da relação, de forma consensual, por meio de
justificação judicial ou ação declaratória para ver reconhecida a
união, durante sua vigência.
Já admitiu o STJ ação declaratória de inexistência de união
estável, promovida pela viúva contra a suposta companheira.68
Também reconheceu a possibilidade da busca de reconhecimento da
união mesmo que tenha ocorrido o casamento pelo regime da
separação de bens.69 Desacolhida a demanda em que foi buscada a
indenização por serviços prestados, foi admitido o ingresso de nova
ação visando a dissolução da união estável.70
Desde a edição da Lei 9.278/96, a competência da demanda
envolvendo a união estável é da vara de família.
Injustificavelmente reconhecida como ação de estado, a ação
tramita em segredo de justiça (CPC 155 II). O estatuto processual
concede foro privilegiado à mulher para a ação de separação, para
sua conversão em divórcio e para a anulação de casamento (CPC 100
I). Olvidou-se de estender igual benefício à demanda envolvendo a
união estável. Neste sentido já se manifestou o STJ, estendendo à
companheira o mesmo privilégio.71
Falecido o companheiro, os legitimados para figurar na demanda
são os herdeiros, e não o espólio representado pelo inventariante
(CPC 12 V), quer no polo ativo, quer no polo passivo. Como os
reflexos do processo não são exclusivamente de ordem patrimonial,
imperiosa a presença dos sucessores em nome próprio.
Em face da resistência ao reconhecimento da união paralela como
entidade familiar, cabe ser formulado em juízo pedidos alternativos
em caráter eventual: a declaração de união estável ou o
reconhecimento de sociedade de fato, ou, ao menos, o pagamento de
indenização por serviços prestados. Quando se trata de união
paralela post mortem, em que o falecido mantinha o vínculo de
casamento, além dos herdeiros é necessária a citação do cônjuge
sobrevivente, em face do direito de concorrência sucessória que,
conforme o regime de bens, lhe é assegurado (CC 1.829). A citação
do consorte supérstite é indispensável, constituindo-se um
litisconsórcio necessário, cuja inobservância leva à nulidade do
processo (CPC 47).72
Se da união resultaram filhos, indispensável que ao pedido de
reconhecimento da união, sejam trazidas as questões relativas a
alimentos e à guarda de filhos. Como tal é exigido no divórcio (CPC
1.121), também o é na dissolução da união estável. Neste caso,
necessária a realização de audiência conciliatória, a não ser que as
questões relativas a eles já tenham sido solvidas em outra demanda.73
Não havendo interesse de filhos menores de idade, é dispensável a
audiência, bem como a presença do Ministério Público.74 Para
publicizar a dissolução da união, nada impede o uso da via
extrajudicial, por meio de escritura pública.
Visando a ação de reconhecimento da união estável
exclusivamente benefícios previdenciários, tal não torna obrigatória
a participação da pessoa jurídica de direito público na demanda. Sua
presença é tolerada, mas na condição de assistente simples (CPC
50), o que não enseja o deslocamento da competência. Tratando-se
de um estranho à lide, descabe transferir a demanda para a justiça
federal ou para as varas de direito público. A competência é das varas
de família ou varas cíveis onde inexistir especialização.
Se o falecido era segurado do sistema previdenciário, só é
concedida pensão por morte ao companheiro sobrevivente: (a) se o
óbito ocorreu após 24 meses de contribuição e (b) se a união teve
início há mais de dois anos antes do óbito. A pensão passou a
corresponder a 50% do benefício e só é vitalícia se o beneficiário tiver
até 35 anos de expectativa de vida. Atualmente, se tiver 44 anos ou
mais. Abaixo desta idade há todo um cálculo diferenciado, sendo que,
se o sobrevivente tiver menos de 21 anos, receberá a pensão por
apenas três anos.75
Quando o companheiro sobrevivente requer pensão por morte
somente é necessária a citação do viúvo, se ele percebe pensão, pois
haverá rateio do benefício.
O credor do casal ou de apenas um dos companheiros não tem
legitimidade para ingressar com ação declaratória de união estável,
por seu interesse ser exclusivamente de ordem econômica.76
14.19 Partilha de bens
Os companheiros, de forma consensual, podem solver as
questões patrimoniais, sendo despicienda a interferência da justiça.
A divisão dos bens não necessita de homologação judicial. Todavia,
havendo litígio, é acionado o Judiciário, normalmente por aquele que
não está na posse do acervo comum. O objeto da ação é a
identificação do período de convívio e a divisão do patrimônio
amealhado nesse ínterim. Assim, é necessário que decline o autor os
bens alvo de partição e já formule sua proposta de partilha. A
sentença, além de extremar o período de vigência da união estável,
deve definir e dividir os bens comuns.
De todo viciosa a prática que vem se consolidando de delegar à
fase de liquidação da sentença a identificação dos bens. Muitas
vezes, inclusive, a partilha é relegada à nova ação pelo rito do
inventário (CPC 982 a 1.045). Com esses desdobramentos
praticamente são geradas mais duas demandas, que exigem dilação
probatória, o que acaba perpetuando a presença das partes em juízo.
Na hipótese de haver consenso sobre a divisão do patrimônio, é
possível a partilha extrajudicial.
Melhor atende ao interesse de todos que em única demanda já
fiquem solvidas todas as questões: a definição do termo inicial e final
de vigência da união estável; a identificação do acervo patrimonial
comum; e a sua divisão. Somente quando há questões outras cabe a
delegação de alguns pontos para outras ações, como, por exemplo, a
apuração dos haveres de alguma sociedade comercial que não
pertence exclusivamente às partes. Também na união estável há a
possibilidade de invocar a doutrina da disregard para buscar bens
eventualmente escondidos em entes societários. Caso contrário, nada
justifica limitar-se a sentença a afirmar a dissolução de algo já
dissolvido e sujeitar as partes a outra demanda. A dilação probatória
deve ser levada a efeito na mesma ação para dar ensejo a uma única
sentença.
Como a presunção de mútua assistência para a divisão igualitária
do patrimônio adquirido durante a união só foi reconhecida pela L
9.278/96, a tendência é admitir que, antes de sua vigência, aplicava-
se a Súmula 380, havendo a necessidade de prova da participação.77
14.20 Obrigação alimentar
Tanto os companheiros, quanto os cônjuges têm direito de pedir
uns aos outros os alimentos de que necessitem (CC 1.694). Com o fim
da separação, o tema da culpa desapareceu. Os dispositivos da lei
que limitavam o valor dos alimentos a favor do cônjuge culpado
restaram derrogados (CC 1.702 e 1.704).
A obrigação alimentar não se limita somente entre os
companheiros. Solvida a união, persiste o vínculo de afinidade em
linha reta do companheiro com os pais e os filhos do outro (CC 1.595
§ 2.º). Ou seja, a afinidade gera relação de parentesco que se
perpetua depois do fim da união. Como os parentes têm obrigação
alimentar (CC 1.694), tanto o ex-companheiro pode pedir alimentos ao
pai do outro, como este pode pedir alimentos àquele. A tese é nova,
difícil de ser aceita, mas que é defensável, é.
Para o companheiro que necessite de pensão valer-seda ação de
alimentos (L 5.478/68), precisa dispor de prova pré-constituída da
relação ou de indícios que levem ao reconhecimento de sua
existência. Caso contrário, inviável sua utilização, que exige prova do
vínculo obrigacional para a concessão de alimentos provisórios. É
necessário que faça uso da ação de rito ordinário. No entanto, em face
da possibilidade de antecipação de tutela (CPC 273), basta a prova
que convença da verossimilhança do direito, para que sejam
postulados alimentos, a título provisório, eis que é possível a
antecipação dos efeitos condenatórios e executivos de eventual
sentença de procedência.78 Assim, a solução é intentar ação de
reconhecimento de união estável cumulada com ação de alimentos.
Havendo indícios da existência da união, bem como a possibilidade de
um e a necessidade do outro, cabe a concessão de alimentos
provisórios. Transitando em julgado a sentença que fixou os alimentos,
estes terão efeito retroativo à data de citação (LA art. 13 § 2.º).
Como é permitida a busca de alimentos provisionais nas ações
de divórcio e de anulação de casamento (CPC 852 I), nada impede o
uso dessa via cautelar em sede de união estável, tendo em vista a
presença do dever de mútua assistência. Mas também nessas
hipóteses é necessário haver alguma prova da existência do vínculo
em decorrência da irrepetibilidade dos alimentos.
O recurso que ataca a sentença que diz com a dissolução da
união deve ser recebido em ambos os efeitos. Apesar do que diz a lei
(CPC 520 II e LA 14), vem se consolidando a jurisprudência no sentido
de deferir efeito também suspensivo à apelação, quer tenha ela
concedido, aumentado, diminuído ou excluído os alimentos.
14.21 Medidas cautelares
Aplicam-se à união estável todas as medidas cautelares que
podem ser utilizadas em razão do casamento. Embora a união estável
finde com a cessação da vida em comum, nem sempre o afastamento
de um dos conviventes da morada em que residem ocorre de forma
consensual. Assim, possível o pedido de separação de corpos (CC
1.562 e CPC 888 VI).79 Apesar do silêncio da lei de processo, as
medidas cautelares asseguradas aos cônjuges quando da dissolução
do vínculo conjugal também precisam ser asseguradas aos
conviventes. Assim o pedido de guarda dos filhos (CPC 888 III) e o
sequestro dos bens comuns (CPC 822 III).
Como tal providência tem efeitos outros, é admissível até mesmo
quando o casal já se encontra separado. Pode ser utilizada para o fim
de chancelar a incomunicabilidade patrimonial, demarcando o termo
final da relação. Igualmente, o pedido de autorização de
afastamento, para que um do par se retire do domicílio, é cabível em
sede de união estável. Essa cautela justifica-se para prevenir
eventuais responsabilidades e identificar o término da relação, pondo
fim ao estado condominial de bens.
Da mesma maneira, inexiste óbice à propositura das cautelares de
arrolamento, sequestro ou arresto de bens, preparatórias ou
incidentes à ação de reconhecimento da união estável, a título de
antecipação de tutela. Basta haver princípio de prova da relação e da
existência de patrimônio e o temor de sua dissipação.
Também é viável o pedido de reserva de bens (CPC 1.001) no
inventário do convivente falecido, a fim de resguardar os direitos
pleiteados pelo companheiro sobrevivente enquanto tramita a ação
declaratória de reconhecimento da união.
Leitura complementar
CAHALI, Francisco José. Contrato de convivência na união estável.
São Paulo: Saraiva, 2002.
IVANOV, Simone Orodeschi. União estável: regime patrimonial e
direito intertemporal. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2007.
OLIVEIRA, Euclides. União estável: conceituação e efeitos
jurídicos. In: HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes (orient.);
BARBOSA, Águida Arruda; VIEIRA, Claudia Stein (coords.). Direito de
família. São Paulo: Ed. RT, 2008. p. 150-170 (Direito Civil, vol. 7).
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e união estável. 8. ed.
São Paulo: Saraiva, 2012.
1.
Rodrigo da Cunha Pereira, Da união estável, 274.
2.
Adauto Suannes, As uniões homossexuais e a L 9.278/96, 29.
3.
Silvio Rodrigues, Direito civil: direito de família, 263.
4.
Súmula 380 do STF: Comprovada a existência de sociedade de fato entre os
concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido
pelo esforço comum.
5.
Silvio Rodrigues, Direito civil: direito de família, 258.
6.
Silvana Maria Carbonera, O papel jurídico do afeto…, 502.
7.
Paulo Lôbo, Entidades familiares constitucionalizadas:…, 95.
8.
Belmiro Pedro Welter, Estatuto da união estável, 37.
9.
STF, ADI 4.277 e ADPF 132, Rel. Min. Ayres Britto, j. 05/05/2011.
10.
Paulo Lôbo, Entidades familiares constitucionalizadas:…, 106.
11.
Enunciado 3 do IBDFAM: Em face do princípio da igualdade das entidades familiares, é
inconstitucional tratamento discriminatório conferido ao cônjuge e ao companheiro.
12.
Carlos Alberto Menezes Direito, Da união estável no novo Código Civil, 63.
13.
Rodrigo da Cunha Pereira, Da união estável, 258.
14.
Euclides de Oliveira, Impedimentos matrimoniais na união estável, 175.
15.
Paulo Lôbo, A concepção da união estável como ato-fato jurídico:…, 101.
16.
Rodrigo da Cunha Pereira, Da união estável, 270.
17.
Rodrigo da Cunha Pereira, Concubinato e união estável, 112.
18.
Carlos Eduardo P. Ruzyk, União estável:…, 7.
19.
Thiago Felipe Vargas Simões, A emancipação decorrente da união estável:…, 46.
20.
Ação declaratória de reconhecimento de união estável. Negativa de prestação
jurisdicional. Não ocorrência. Alteração da base fática sobre a qual se fundou o aresto
a quo. Impossibilidade nesta instância especial. Inteligência da Súmula 7/STJ. Pretenso
companheiro desprovido do necessário discernimento para a prática dos atos da vida
civil. Impossibilidade do reconhecimento da relação pretendida (união estável). Recurso
especial a que se nega provimento. […] 3. Se o “enfermo mental sem o necessário
discernimento para os atos da vida civil” (art. 1.548, I, do Código Civil) não pode
contrair núpcias, sob pena de nulidade, pela mesma razão não poderá conviver em
união estável, a qual, neste caso, jamais será convertida em casamento. A adoção de
entendimento diverso, data vênia, contrariaria o próprio espírito da Constituição
Federal, a qual foi expressa ao determinar a facilitação da transmutação da união
estável em casamento. 4. A lei civil exige, como requisito da validade tanto dos
negócios jurídicos, quanto dos atos jurídicos – no que couber –, a capacidade civil
(arts. 104, 166 e 185, todos do Código Civil). 5. Não só pela impossibilidade de
constatar-se o intuito de constituir família, mas também sob a perspectiva das
obrigações que naturalmente emergem da convivência em união estável, tem-se que o
incapaz, sem o necessário discernimento para os atos da vida civil, não pode conviver
sob tal vínculo. 6. Recurso especial desprovido. (STJ, REsp 1.201.462/MG, Rel. Min.
Massami Uyeda, j. 14/04/2011).
21.
Lenio Luiz Streck, Hermenêutica jurídica e(m) crise, 97.
22.
Silvio Rodrigues, Direito civil: direito de família, 193.
23.
Paulo Lôbo, Entidades familiares constitucionalizadas:…, 101.
24.
Zeno Veloso, União estável, 69.
25.
Ação de reconhecimento e dissolução de união estável. Entidade familiar. Requisitos
do art. 1.723 do CC demonstrados. Convivência pública e notória. Intenção de
constituir família. Dependência econômica. Sentença mantida. 1. A união estável deve
ser comprovada com a exteriorização da affectio maritalis do casal (a convivência
pública, notória, pautada na afetividade mútua e na intenção de constituir família). 2. O
requisito do “objetivo de constituição de família” deve ser analisado em cada caso
concreto. A união estável tem início com o elemento afetividade e se perpetua com a
mútua assistência, sendo o casal conhecido

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