Capítulo 26 Adoção

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26. ADOÇÃO
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26. ADOÇÃO
SUMÁRIO: 26.1 Visão histórica – 26.2 Tentativa conceitual – 26.3
Unilateral – 26.4 De maiores – 26.5 Internacional – 26.6 Póstuma –
26.7 “À brasileira” ou afetiva – 26.8 Dirigida ou intuitu personae – 26.9
Homoparental – 26.10 Filho de “criação” – 26.11 De nascituro – 26.12
Lei Nacional da Adoção – 26.13 Cadastros – 26.14 Procedimentos
para a adoção: 26.14.1 Habilitação; 26.14.2 Ação de adoção; 26.14.3
Recursos – 26.15 Manifestação de vontade da genitora – 26.16
Destituição do poder familiar – 26. 17 Erros e equívocos – 26.18
Declaração da ascendência genética – 26.19 Benefícios legais – 26.20
Parto anônimo – Leitura complementar.
Referências legais: CF 227 §§ 5.º e 6.º; Convenção sobre os
Direitos da Criança; Convenção Relativa à Proteção das Crianças e à
Cooperação em Matéria de Adoção Internacional (Convenção da
Haia); CC 1.618 e 1.619; L 8.069/90 (Estatuto da Criança e do
Adolescente – ECA) 39 a 52-D, 201 III e 249; L 6.015/73 (Lei dos
Registros Públicos – LRP) 102 3.º; L 8.213/91 (Lei dos Benefícios da
Previdência Social) 16, 71-A; L 12.955/14; Dec. 5.491/05; L 11.770/08;
L 12.010/09 (Lei Nacional da Adoção); Lei 12.873/13; CNJ Resoluções
54/08, 93/09 e 190/14; CNJ Provimento 36/14.
26.1 Visão histórica
O instituto da adoção é um dos mais antigos de que se tem notícia.
Afinal, sempre existiram filhos não desejados, que os pais não
querem ou não podem assumir. Também há crianças que são
afastadas do convívio com os pais. Há legiões de crianças
abandonadas, jogadas no lixo, maltratadas, violadas e violentadas,
que escancaram essa realidade.
A sorte é que milhões de pessoas desejam realizar o sonho de ter
filhos.
O Código Civil de 1916 chamava de simples a adoção tanto de
maiores como de menores de idade. Só podia adotar quem não
tivesse filhos. A adoção era levada a efeito por escritura pública e o
vínculo de parentesco estabelecia-se somente entre o adotante e ao
adotado.
A L 4.655/65 admitiu a chamada legitimação adotiva. Dependia
de decisão judicial, era irrevogável e fazia cessar o vínculo de
parentesco com a família natural. O Código de Menores (L 6.697/79),
posteriormente revogado pelo ECA, substituiu a legitimação adotiva
pela adoção plena, mas manteve o mesmo espírito.1 O vínculo de
parentesco foi estendido à família dos adotantes, de modo que o
nome dos avós passou a constar no registro de nascimento do
adotado, independentemente de consentimento expresso dos
ascendentes.
A Constituição Federal (227 § 6.º), ao consagrar o princípio da
proteção integral, deferindo idênticos direitos e qualificações aos filhos
e proibindo quaisquer designações discriminatórias, eliminou
qualquer distinção entre adoção e filiação. Buscando dar efetividade
a este comando o Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA
passou a regular a adoção dos menores de 18 anos, assegurando-
lhes todos os direitos, inclusive sucessórios.
Permaneceu o Código Civil de 1916 regulamentando a adoção
dos maiores de idade. Podia ser levada a efeito por escritura pública.
O adotado só tinha direito à herança se o adotante não tivesse prole
biológica. Advindo filhos depois da adoção, perceberia o adotado
somente a metade do quinhão a que fazia jus a filiação “legítima”.
Esses dispositivos, entretanto, foram considerados inconstitucionais
pela jurisprudência a partir da vigência da Constituição Federal.
Quando do advento do Código Civil de 2002, grande polêmica
instaurou-se em sede doutrinária. O ECA regulava de forma exclusiva
a adoção de crianças e adolescentes, mas a lei civil trazia dispositivos
que faziam referência à adoção de menores de idade. Esta
superposição foi corrigida pela chamada Lei Nacional da Adoção (L
12.010/09, 2.º) que, modo expresso, atribui ao ECA a adoção de
crianças e adolescentes, mas manda aplicar seus princípios à adoção
dos maiores de idade (CC 1.619).
Dois tratados internacionais estão incorporados à legislação
brasileira: a Convenção Relativa à Proteção das Crianças e à
Cooperação em Matéria de Adoção Internacional, mais conhecida
como Convenção da Haia, e a Convenção sobre os Direitos da
Criança.
26.2 Tentativa conceitual
O estado de filiação decorre de um fato (nascimento) ou de um ato
jurídico: a adoção2 – ato jurídico em sentido estrito, cuja eficácia está
condicionada à chancela judicial. A adoção cria um vínculo fictício de
paternidade-maternidade-filiação entre pessoas estranhas, análogo ao
que resulta da filiação biológica. Ressalta Waldyr Grisard que esse
conceito persegue as razões legais e seus efeitos, mas representa
somente uma face do instituto.3 A adoção constitui um parentesco
eletivo, por decorrer exclusivamente de um ato de vontade. Trata-se
de modalidade de filiação construída no amor, na feliz expressão de
Luiz Edson Fachin,4 gerando vínculo de parentesco por opção. A
adoção consagra a paternidade socioafetiva, baseando-se não em
fator biológico, mas em fator sociológico.5 A verdadeira paternidade
funda-se no desejo de amar e ser amado. É nesse sentido que o
instituto da adoção se apropria da palavra afeto. É no amor paterno-
filial entre pessoas mais velhas e mais novas, que imita a vida, que a
adoção se baseia. São filhos que resultam de uma opção e não do
acaso que são adotivos.6
A doutrina da proteção integral e a vedação de referências
discriminatórias (CF 227 § 6.º) alteraram profundamente a perspectiva
da adoção. Inverteu-se o enfoque dado à infância e à adolescência,
rompendo a ideologia do assistencialismo e da institucionalização, que
privilegiava o interesse e a vontade dos adultos.7 A adoção significa
muito mais a busca de uma família para uma criança. Foi
abandonada a concepção tradicional, em que prevalecia sua natureza
contratual e que significava a busca de uma criança para uma família.8
Não é uma paternidade de segunda classe, mas se prefigura como a
paternidade do futuro, enraizada no exercício da liberdade.9 A filiação
não é um dado da natureza, mas uma construção cultural, fortificada
na convivência, no entrelaçamento dos afetos, pouco importando sua
origem. Nesse sentido, o filho biológico é também adotado pelos pais
no cotidiano de suas vidas.10
Desde o advento da Constituição Federal, estão assegurados os
mesmos direitos e qualificações aos filhos havidos ou não da
relação do casamento ou por adoção. Não cabe mais falar em “filho
adotivo”, mas em “filho por adoção”, como bem lembra Paulo Lôbo. A
origem da filiação é única e se apaga quando da adoção.11 A partir do
momento em que é constituída pela sentença judicial e é retificado o
registro de nascimento, o adotado é filho, sem qualquer adjetivação.
O adotado adquire os mesmos direitos e obrigações como
qualquer filho. Direito ao nome, parentesco, alimentos e sucessão. Na
contramão, também correspondem ao adotado os deveres de respeito
e de obediência. Os pais, por sua vez, têm os deveres de guarda,
criação, educação e fiscalização.12
A adoção atribui ao adotado a condição de filho para todos os
efeitos, desligando-o de qualquer vínculo com os pais biológicos (ECA
41), salvo quanto aos impedimentos para o casamento.13 Do vínculo
de consanguinidade não resulta qualquer outro efeito jurídico, pessoal
ou patrimonial.14 A relação de parentesco se estabelece entre o
adotado e toda a família do adotante. Os seus parentes tornam-se
parentes do adotado, tanto em linha reta, como em linha colateral.
Também idênticos os graus de parentesco que se estabelecem em
relação aos filhos biológicos do adotante (ECA 41).15 Vivendo os
adotantes em união estável, também os vínculos parentais se
estendem ao adotado.
Como a adoção é irrevogável (ECA 39 § 1.º), rompe todos os
laços com a família biológica. Ainda assim, com certa frequência
simplesmente os adotantes “devolvem” o filho que adotaram. Tal
situação não está prevista na lei, mas infelizmente é algo que existe.
De qualquer forma, como pode ocorrer a destituiçãodo poder familiar
do adotante (CC 1.638) acaba sendo aceita a devolução, até por uma
questão de praticidade. A criança pode ser imediatamente adotada por
outrem. Talvez esta seja a solução que melhor atende aos seus
interesses, pois pode vir a ser adotada por quem de fato a queira.
A jurisprudência vem impondo aos adotantes que desistem da
adoção o dever de pagar alimentos16 e indenização por danos morais
e materiais17 ao menos para subsidiar o acompanhamento psicológico
de quem teve mais uma perda, até ser novamente adotado.
E, se a adoção que não gerou qualquer vínculo de convivência
pode ser desconstituída.18
A morte dos adotantes não restabelece o poder familiar dos pais
naturais (ECA 49). Mas cabe questionar se há a possibilidade de os
pais biológicos adotarem o filho que fora adotado. Ainda que exista
resistência na doutrina,19 não há vedação legal, uma vez que a adoção
rompe o vínculo de filiação. Com a morte do adotante, o filho ficou
órfão e nada impede que seja adotado pelos pais biológicos.
Apesar de ser priorizada e incentivada a permanência de crianças
e adolescentes no âmbito da família extensa (ECA 19 § 3.º e 39 § 1.º),
ou seja, com parentes próximos com os quais convive e mantém
vínculos de afinidade e afetividade (ECA 25 parágrafo único), é
vedada a adoção por ascendentes ou entre irmãos (ECA 42 § 1.º).
Como avós não podem adotar netos e irmãos não podem ser
adotados uns pelos outros, ocorre somente a concessão da guarda.
No entanto, em caso muito especial, de forma sensível o STJ admitiu
que a adoção pelos avós que haviam adotado a mãe, com oito anos
de idade e quando já estava grávida.20
O vínculo de parentesco alcança também a união estável (CC
1.595) e a mesma restrição estende-se aos conviventes, sendo
vedada a adoção entre ascendentes e descendentes, mesmo depois
de rompida a união. Portanto, o padrasto pode adotar o enteado
(adoção unilateral), mas o seu genitor não.21
Não há qualquer óbice à adoção entre parentes colaterais de
terceiro e quarto graus. Nada impede que alguém adote um sobrinho
ou um primo, quer consanguíneo, quer ele tenha sido adotado.
Em face da adoção, a alteração do sobrenome do adotado é
obrigatória. Constarão no registro de nascimento os adotantes como
pais e seus ascendentes como avós. Os vínculos familiares se
estendem a todos que a lei considera parentes em razão do
casamento ou da união estável, inclusive no que diz com os vínculos
de afinidade.
Quando se tratar de adoção de criança ou adolescente, pode haver
a alteração do prenome se este for o desejo do adotante ou do
adotado (ECA 47 § 5.º). Se a modificação for requerida pelo adotante,
a vontade do adotado precisa ser respeitada. Caso tenha ele mais de
12 anos de idade, o seu consentimento precisa ser colhido em
audiência (ECA 47 § 6.º).
A idade para adotar é 18 anos (ECA 42). Há outro requisito que diz
com a idade: entre adotante e adotado deve existir uma diferença de
16 anos (ECA 42 § 3.º). Esta distância de tempo busca imitar a vida,
pois é a diferença em anos para a procriação. Sendo dois os
adotantes, basta o respeito à diferença de idade com referência a
apenas um deles.22 A regra admite flexibilização, principalmente
quando o pedido de adoção é antecedido de período de convívio por
lapso de tempo que permitiu a constituição da filiação afetiva.
Qualquer pessoa pode adotar. Pessoas sozinhas: solteiros,
divorciados, viúvos. A lei não faz qualquer restrição quanto à
orientação sexual do adotante, nem poderia fazê-lo. Também
independe o estado civil do adotante (ECA 42). Quem é casado ou
vive em união estável pode adotar, sendo que a adoção não precisa
ser levada a efeito pelo casal. Como a lei não proíbe que somente
uma pessoa adote, o que não é proibido é permitido. Basta haver a
concordância do cônjuge ou companheiro. Essa é a única exigência
para a colocação em família substituta (ECA 165 I), norma que se
aplica também à adoção (ECA 165 parágrafo único).
Não só uma, mas duas pessoas podem adotar alguém. Para
conceder a adoção conjunta, de modo pouco técnico, fala a lei em
“casados civilmente” (ECA 42 § 2.º). Ora, quem não é legalmente
casado, casado não é! Também é descabida a exigência da
comprovação documental da união estável (ECA 197-A III). Para o
reconhecimento da união a lei não exige prova escrita. Basta que a
convivência seja pública, contínua e duradoura, e que haja o desejo
de constituir família. Apesar de sua desastrosa redação, o dispositivo
não exclui a adoção por casais homossexuais.
A adoção pode ser concedida aos divorciados e aos ex-
companheiros, desde que o estágio de convivência tenha iniciado na
constância da união e haja acordo sobre a guarda e o regime de
visitas (ECA 42 § 4.º). Demonstrado o efetivo benefício ao adotando, é
assegurada a guarda compartilhada (ECA 42 § 5.º).
Diante da pluralidade que adquiriu o conceito de família, o STJ
deferiu a adoção a dois irmãos, ao reconhecer que se tratava de
família anaparental.23
O consentimento dos pais ou do representante legal do
adotando é dispensado se os pais forem desconhecidos ou tenham
eles sido destituídos do poder familiar (ECA 45 § 1.º). Nessas
hipóteses, Belmiro Welter24 sustenta que seria até dispensável o
procedimento judicial de adoção, ao menos em favor de candidatos já
habilitados ou quando já estabelecido o convívio.
Descabida a exigência da expressa manifestação dos pais
registrais para a adoção, quando já existe o vínculo de filiação afetiva.
Estando o adotando convivendo com os adotantes, nada justifica
exigir a concordância dos genitores. Mas a recusa de um dos
genitores precisa ser justificada. Cabe figurar o exemplo de o genitor
não conviver com o filho, que cria forte vínculo com o padrasto. Assim,
é desarrazoado impedir a adoção pela falta de concordância do
genitor, até porque sua postura enseja, inclusive, a perda do poder
familiar (CC 1.638 II). Deferida a adoção, se estabelece o vínculo de
filiação com um dos genitores biológicos e com o adotante. É o que se
chama de adoção híbrida ou unilateral. Sendo alguém adotado por
uma única pessoa, não há qualquer impedimento a que permaneça o
registro com relação a um dos pais biológicos, mas, a requerimento do
adotante, é possível excluir do registro de nascimento o nome de
ambos os genitores.
Salutar a exigência de o tutor e o curador prestarem contas da
sua administração para adotar o pupilo ou o curatelado (ECA 44).
Como o tutor e o curador têm a obrigação de prestar contas
(obrigação que inexiste em se tratando dos pais), não exigir o
adimplemento de tal encargo poderia dar margem à busca da adoção
como subterfúgio para simplesmente serem dispensados do encargo:
bastaria adotar o tutelado ou o curatelado.
26.3 Unilateral
Solvidos os vínculos afetivos, a tendência de todos é buscar novos
amores. Quando um ou ambos possuem filhos de uniões anteriores,
há a possibilidade de o novo parceiro adotá-los. Forma-se um novo
núcleo familiar, chamada família mosaico, e é natural o desejo de
consolidar os laços familiares não só do par, mas também com relação
aos respectivos filhos. Por isso, admite a lei que o cônjuge ou
companheiro adote a prole do outro. Ocorre a exclusão do genitor
biológico, que é substituído pelo adotante, permanecendo o vínculo de
filiação com relação ao outro genitor (ECA 41 § 1.º). Em outras
palavras, se uma mulher tem um filho, seu cônjuge ou companheiro
pode adotá-lo. A criança permanece registrada em nome da mãe
biológica e o adotante é registrado como pai. O filho mantém os laços
de consanguinidade com a mãe e o vínculo paterno é com o adotante.
O poder familiar é exercido por ambos, e o parentesco se estabelece
com os parentes de cada um dos genitores.
É o que se chama de adoção unilateral. Estabelece-se uma
biparentalidade fática do filho com o parceiro do genitor biológico.25
Trata-se de forma especial de adoção, que tem caráter híbrido, poispermite a substituição de somente um dos genitores e respectiva
ascendência. Daí também se chamar adoção semiplena.26 Subsistem
impedimentos matrimoniais de duas ordens, tanto com relação à
família de sangue (CC 1.521 I, II e IV), como com relação à adotiva
(CC 1.521 III e V).
Nada justifica condicionar a adoção ao consentimento expresso
do genitor. A necessidade da concordância é de todo descabida.
Muitas vezes abandonado pelo pai, o filho passa a ter estreita
vinculação com o companheiro ou marido da mãe. Como o abandono
serve de causa para a perda do poder familiar (CC 1.638 II), esta é a
única solução quando injustamente o pai se insurge contra a adoção.
Resistir a essa possibilidade revela sacralização do vínculo familiar
originário, ainda que desfeito, em detrimento do elo de afetividade que
se estabeleceu com quem assumiu os deveres parentais. O pai
somente precisa ser citado para se sujeitar aos efeitos da sentença,
pois perderá o vínculo parental.
O novo cônjuge ou companheiro dispõe de legitimidade ativa para
a ação de destituição do genitor cumulada com a ação de adoção.27
Ainda que não requerida a destituição do poder familiar, este é um
efeito anexo da sentença.
Para amenizar esse impasse, é possível o enteado acrescentar o
sobrenome do padrasto ou madrasta, sem que, para isso, seja
necessária a autorização do genitor (LRP 57 § 8.º). Tal possibilidade
não subtrai do pai biológico os deveres decorrentes do poder familiar,
mas serve de prova para o filho buscar o reconhecimento da filiação
afetiva frente àquele que já lhe concedeu o direito ao uso do nome.
Quando ocorre o falecimento do padrasto, o enteado tem direito
aos benefícios previdenciários. Basta ser comprovada a dependência
econômica. O enteado é equiparado ao filho (L 8.213/91, art. 16, III, §
2.º).
Cada vez mais a jurisprudência vem reconhecendo a possibilidade
de alguém ter mais de dois pais em seu registro de nascimento. É o
que se chama de multiparentaliade. Tal ocorre, por exemplo, quando
a criança mantém vínculo socioafetivo tanto com o pai biológico
quanto com novo companheiro da mãe. Nesta hipótese, ao invés de
ser deferida a adoção unilateral, se acrescenta mais um pai e os
respectivos avós na certidão de nascimento. Tal pode ensejar,
inclusive, a alteração da composição do nome, com a inclusão do
sobrenome do padrasto. Deste modo no registro vai constar o nome
de três pais e de seis avós. Esta é uma solução para lá de salutar,
pois além de ser amado por um maior número de pessoas, o filho
também terá um número maior de direitos, como a alimentos e direitos
sucessórios.
Há três possibilidades para a ocorrência da adoção unilateral: (a)
quando o filho foi reconhecido por apenas um dos pais, a ele compete
autorizar a adoção pelo seu parceiro; (b) reconhecido por ambos os
genitores, é deferida a adoção ao novo cônjuge ou companheiro do
guardião, decaindo o genitor biológico do poder familiar; (c) em face
do falecimento do pai biológico, pode o órfão ser adotado pelo cônjuge
ou parceiro do genitor sobrevivente.
Quanto à última hipótese, há divergência em sede doutrinária. A
morte do genitor leva à extinção do poder familiar (CC 1.635 I). Na
falta de um dos pais, o poder familiar é exercido exclusivamente pelo
outro (CC 1.631). No entanto, há quem sustente que o genitor
sobrevivente não tem o direito de dispor da identidade e do nome do
filho, isto é, não tem legitimidade para autorizar a adoção, o que
implica extinguir o poder familiar do genitor falecido.28 Sob esse
fundamento, a tendência é não admitir a adoção unilateral em face da
impossibilidade de o genitor, em virtude da morte, se manifestar.
Porém, com isso simplesmente alija-se de alguém o direito de ter nova
identidade familiar. Em nome da preservação dos laços de parentesco
com a família biológica, olvida-se que se está vivendo em plena era da
doutrina da proteção integral, e que o interesse de crianças e
adolescentes é prioridade absoluta. Como é indispensável a
concordância do adotando, ao menos depois da idade de 12 anos,
manifestando-se ele favoravelmente à adoção, não há porque negá-la.
No entanto, para a ação é indispensável a citação dos avós, pais do
genitor falecido.29 Além disso, cabe assegurar aos avós o direito de
visita.
26.4 De maiores
A adoção de maiores nunca foi proibida. Ao contrário, era até
facilitada, na medida em que podia ser levada a efeito por escritura
pública, dispensando-se a via judicial.
A partir do advento da nova ordem constitucional, todos,
independentemente da origem da filiação, passaram a gozar da
condição de filhos, fazendo jus a idênticos direitos, ainda que tenham
sido adotados antes da vigência da Constituição. Como o princípio da
igualdade da filiação está previsto em dispositivo que integra artigo
que trata do direito de crianças e adolescentes (CF 227 § 6.º), houve
quem sustentasse que a regra aplicava-se apenas à adoção de
menores de idade. No entanto, essa posição não vingou.
Isso levou a doutrina a questionar a conveniência de manter a
adoção dos maiores de idade. As opiniões divergem. Há quem alegue
que a adoção visa, sobretudo, ao exercício do poder familiar, não
havendo justificativa para a concessão da medida aos maiores de 18
anos. Antônio Chaves sustenta que, além de ferir a finalidade do
instituto, a adoção normalmente é revestida, nesses casos, de
interesse escuso ou duvidoso, de ordem patrimonial ou econômica.30
Esses argumentos mereceram veementes críticas de Sérgio Gischkow
Pereira: A adoção é instituto por demais sublime e grandioso para que
se o amesquinhe com exegeses restritivas, alicerçadas no fechamento
egoístico da família consanguínea, em estranhas concepções sobre
meias-filiações e no aceitar de uma desigualdade que só provocará
problemas psicológicos ao adotado, tudo em nome de interesses
menores, porque puramente patrimoniais, ou seja, vinculados à
herança.31
No que concerne à adoção de adultos, limita-se o Código Civil a
exigir a assistência efetiva do poder público, o que torna necessária a
via judicial, aplicando-se, no que couber, as regras do ECA (CC
1.619).32 Como se trata de direito personalíssimo, que diz com o
estado da pessoa, indispensável a inequívoca manifestação de
vontade de adotante e de adotado, mas dispensável estágio de
convivência. Caso a adoção não seja pleiteada pelo casal, é
necessária a anuência do cônjuge ou companheiro do adotante
(ECA 165 I).33
Apesar do já decidido pela justiça carioca,34 mesmo que o filho
tenha mantido vínculo de convivência com o pai biológico, tal não
impede que a adoção ocorra depois de atingir a maioridade, sendo de
todo irrelevante a discordância do genitor.
Persiste a vedação da adoção por ascendentes ou entre irmãos
(ECA 42 § 1.º). Assim, avós não podem adotar netos e irmãos não
podem ser adotados uns pelos outros, ainda que sejam adultos. Como
o vínculo de parentesco alcança também a união estável (CC 1.595),
a restrição estende-se aos conviventes, sendo vedada a adoção entre
ascendentes e descendentes, mesmo depois de rompida a união.
Contudo, não há qualquer óbice à adoção entre parentes colaterais
de terceiro e quarto graus.
Dúvidas há sobre a necessidade de consentimento dos pais
biológicos. As posições são contraditórias.35 No entanto, é imperativo,
senão o consentimento, ao menos a citação dos mesmos.36 Ainda
que não precisem consentir, devem ser citados, pois a sentença terá
profunda ingerência nas suas vidas. Perdem eles a relação paterno-
filial, que, às claras, não se esgota com a extinção do poder familiar.37
Como a adoção faz cessar todos os vínculos parentais, de todo
desarrazoada a “perda” de um filho sem sequer tomar conhecimento
de tal fato. De outro lado, como se trata de ação relativa ao estado de
uma pessoa, para a sentença produzir coisa julgada com relação a
terceiros é indispensável a citação de todos os interessados como
litisconsortes necessários(CPC 472).38
26.5 Internacional
A possibilidade de crianças e adolescentes perderem a
nacionalidade ao serem adotadas por estrangeiros é tema que sempre
gera acesos debates. Há quem considere a adoção internacional de
grande valia para amenizar os aflitivos problemas sociais. Outros, no
entanto, temem que se transforme em tráfico internacional ou, pior,
que objetive a comercialização de órgãos. Mas a adoção tem como
finalidade primordial atender ao aspecto da política social de proteção
da infância, independentemente da nacionalidade dos sujeitos,
porquanto o que interessa é construir uma família com todas as
características psicossociais da família natural.39
Trata-se de adoção admitida constitucionalmente (CF 227 § 5.º),
sendo delegado à lei o estabelecimento dos casos e das condições de
sua efetivação por estrangeiros. O ECA não regulamentava o instituto
e limitava-se a impor o cumprimento do estágio de convivência no
território nacional.
Foi a Lei da Adoção que regulamentou a adoção internacional, de
forma exaustiva e altamente burocratizada (ECA 51 a 52-D). Impôs
tantos entraves e exigências que dificilmente um estrangeiro consegue
adotar. Até parece que a intenção é vetar que ocorra. Os labirintos
impostos transformaram-se em barreira intransponível para que
desafortunados brasileirinhos tenham a chance de encontrar um futuro
melhor fora de sua terra natal. Basta atentar que somente se dá a
adoção internacional depois de esgotadas todas as possibilidades de
colocação em família substituta brasileira (ECA 51 § 1.º II), havendo
ainda a preferência de brasileiros residentes no exterior (ECA 51 §
2.º).
O Conselho Nacional de Justiça expediu Resolução40 possibilitando
a inclusão de pretendentes estrangeiros no Cadastro Nacional de
Adoção, para eventual início da adoção internacional. A habilitação é
feita em um subcadastro, e só pode ocorrer quando esgotadas as
possibilidades de inserção em família substituta nacional.
Para definir a adoção internacional o ECA socorre-se de tratados
internacionais (ECA 51): aquela na qual a pessoa ou casal postulante
é residente ou domiciliado fora do Brasil, conforme previsto no art. 2.º
da Convenção da Haia, de 29/05/93, Relativa à Proteção das
Crianças e à Cooperação em Matéria de Adoção Internacional.41
É chamado de país de acolhida aquele em que o adotante tem
sua residência habitual (ECA 52 I). A adoção pressupõe a intervenção
das Autoridades Centrais Estaduais e Federal (ECA 51 § 3.º), sendo
admitida a intermediação de organismos nacionais e estrangeiros,
sem fins lucrativos, devidamente credenciados (ECA 52 § 1.º). O
credenciamento tem validade de dois anos (ECA 52 § 6.º) e,
semestralmente, os organismos devem apresentar relatórios pós-
adotivos (ECA 52 § 4.º V), bem como, a cada ano, relatórios sobre o
acompanhamento das adoções internacionais (ECA 52 § 4.º IV).
O pedido de adoção de brasileiro deve ser requerido à Autoridade
Central do país de acolhida, que encaminha relatório à Autoridade
Central Estadual de onde reside a criança (ECA 52 I, II, III). A
habilitação do postulante estrangeiro ou residente fora do Brasil tem
validade por um ano, podendo ser renovada (ECA 52 § 13). Tratando-
se de adolescente, este deve ser consultado. Parecer elaborado por
equipe interprofissional precisa demonstrar que ele se encontra
preparado para ser adotado e levado a um país estrangeiro (ECA 51 §
1.º III).
A sentença concessiva da adoção internacional está sujeita a
apelação a ser recebida no duplo efeito (ECA 199-A). Antes do
trânsito em julgado da sentença, não é permitida a saída do adotando
do território nacional (ECA 52 § 8.º). Após, a autoridade judiciária
determina a expedição de alvará com autorização de viagem, bem
como para obtenção de passaporte.
A Autoridade Central Federal brasileira pode, a qualquer momento,
solicitar informações sobre a situação das crianças e adolescentes
adotados (ECA 52 § 10).
A adoção por brasileiro residente no exterior, em país ratificante
da Convenção de Haia, cujo processo de adoção tenha sido realizado
em conformidade com a legislação vigente no país de residência, é
automaticamente recepcionada com o reingresso no Brasil (ECA 52-
B). Caso contrário, deve a sentença ser homologada pelo Superior
Tribunal de Justiça (ECA 52-B § 1.º).
Quando o Brasil for o país de acolhida, deve emitir certificado de
naturalização provisório (ECA 52-C). E, se a adoção não for deferida
no país de origem ou este não tiver aderido à Convenção, o processo
segue o rito da adoção nacional (ECA 52-D).
Falando em adoção internacional, cabe lembrar que a adoção de
estrangeiro feita por brasileiros concede ao adotado a condição de
brasileiro nato, pois não admite a Constituição qualquer
discriminação referente à filiação, nem mesmo pelo fato de decorrer
da adoção.
26.6 Póstuma
A sentença de adoção possui eficácia constitutiva e seus efeitos
começam a fluir a partir do trânsito em julgado da sentença (ex
nunc), não produzindo efeito retroativo (ECA 47 § 7.º). Contudo, a lei
abre exceção na hipótese do falecimento do adotante, no curso do
processo: o efeito da sentença retroage à data do falecimento. Paulo
Lôbo explica que o óbito faz cessar a personalidade e nenhum direito
pode ser atribuído ao morto, sendo a retroatividade excepcional, no
interesse do adotando.42
O deferimento da adoção depois do falecimento do adotante está
condicionado à propositura da ação antes do óbito (ECA 42 § 6.º). A
necessidade de que o procedimento judicial de adoção já tenha
iniciado, no entanto, deixou de ser exigida a partir de decisão do
STJ.43 Basta que seja comprovada a inequívoca manifestação de
vontade em adotar, antes do falecimento. Trata-se de verdadeira
adoção socioafetiva.44 A posse do estado de filho é mais do que uma
simples manifestação escrita feita pelo de cujus, porque o seu
reconhecimento não está ligado a um único ato, mas a uma ampla
gama de acontecimentos que se prolongam no tempo e que
perfeitamente servem de sustentáculo para o deferimento da adoção.45
A justiça apenas convalida o desejo do falecido. Dá para afirmar que
se trata de verdadeira adoção nuncupativa. Trata-se de um processo
socioafetivo de adoção.46 Opera-se simultaneamente a extinção do
poder familiar existente e a constituição do vínculo de filiação civil.47
Também é de admitir-se a adoção levada a efeito por meio de
testamento, pois evidencia claramente a intenção de adotar.48
Ora, no momento em que é admitida a possibilidade da adoção,
mesmo que não tenha o adotante dado início ao respectivo processo,
às claras se está aceitando o reconhecimento da paternidade
afetiva. Até porque é isso que a sentença faz. Flagrada a existência
da posse do estado de filho, ou melhor, da posse do estado de pai, é
declarado o vínculo de filiação por adoção.49
26.7 “À brasileira” ou afetiva
Há uma prática disseminada no Brasil – daí o nome adoção à
brasileira – de o companheiro de uma mulher perfilhar o filho dela,
simplesmente o registrando como se fosse filho seu. Ainda que este
agir constitua crime contra o estado de filiação (CP 242), pela
motivação afetiva que envolve essa forma de agir, é concedido
perdão judicial.50
Muito frequentemente, rompido o vínculo afetivo do casal, ante a
obrigatoriedade de arcar com alimentos a favor do filho, o pai busca a
desconstituição do registro por meio de ação anulatória ou negatória
de paternidade. A jurisprudência, reconhecendo a voluntariedade do
ato, praticado de modo espontâneo, não admite a anulação do registro
de nascimento, considerando-o irreversível. Não tendo havido vício de
vontade, não cabe a anulação, sob o fundamento de que a lei não
autoriza a ninguém vindicar estado contrário ao que resulta do registro
de nascimento (CC 1.604). Ainda que dito dispositivo legal excepcione
a possibilidade de anulação por erro ou falsidade, não se pode aceitar
a alegação de falsidade doregistro levada a efeito pela própria
pessoa. Assim, registrar filho alheio como próprio, sabendo não ser
verdadeira filiação, impede posterior pedido de anulação. O registro
não revela nada mais do que aquilo que foi declarado – por
conseguinte, corresponde à realidade do fato jurídico. Descabido falar
em falsidade.51
A intenção de formar um núcleo familiar deveria ensejar a adoção
do filho da companheira, e não o seu indevido registro. E, como a
adoção é irrevogável (ECA 39 § 1.º), não se pode conceder
tratamento diferenciado a quem faz uso de expediente ilegal.
Inquestionável a vontade de quem assim age em assumir a
paternidade, não podendo ser aceito arrependimento posterior.
Imperativo prestigiar a posse de estado de filho de que desfruta o
registrado, na medida em que se constituiu uma filiação socioafetiva.
Ainda que seja obstaculizado ao pai a desconstituição, igual
impedimento não existe com relação ao filho, que pode fazer uso da
ação anulatória do registro, pois está a vindicar seu estado de filiação.
Esta espécie de adoção não se equipara ao instituto da adoção,
pela forma como foi levada a efeito. Deste modo dispõe o filho de
legitimidade para buscar o reconhecimento da filiação biológica e a
anulação do registro levado a efeito, independente da existência de
filiação socioafetiva com o pai registral.52
Também pode o filho, somente buscar o efeito anulatório, sem
intentar a ação de reconhecimento da paternidade contra o pai
biológico. Dispõe ele do direito de simplesmente excluir do registro o
nome de quem lá consta como seu genitor.
Há a possibilidade de ser reconhecida a multiparentalidade,
inserindo-se no registro a filiação biológica sem excluir o pai registral.
Neste sentido a decisão proferida em demanda investigatória de
paternidade cumulada com anulação de registro civil, em que a autora
buscava substituir o registro decorrente de adoção à brasileira pelo pai
biológico. Em face da revelia de ambos os demandados a magistrada
determinou o acréscimo do nome do genitor, sem prejuízo da filiação
registral.53
26.8 Dirigida ou intuitu personae
Determina o ECA que, em cada comarca ou foro regional, haja um
duplo cadastro: um de crianças e adolescentes em condições de
serem adotados e outro de pessoas interessadas em adotar (ECA
50). Para serem incluídos nesse rol, os pretendentes devem ser
considerados aptos à adoção, após se submeterem a entrevistas e a
estudos psicossociais.
Existe uma exacerbada tendência de sacralizar a lista de
preferência e não admitir, em hipótese nenhuma, a adoção por
pessoas não inscritas. É tal a intransigência e a cega obediência à
ordem de preferência que se deixa de atender a situações em que,
mais do que necessário, é recomendável deferir a adoção sem atentar
à listagem. Muitas vezes o candidato não se submeteu ao
procedimento de inscrição, até porque jamais havia pensado em
adotar.
Chama-se de adoção intuitu personae ou adoção dirigida quando
há o desejo da mãe de entregar o filho a determinada pessoa.
Também é assim chamada a intenção de alguém em adotar uma certa
criança. As circunstâncias são variadas. Há quem busque adotar o
recém-nascido que encontrou no lixo. Também há esse desejo quando
surge um vínculo afetivo entre quem trabalha ou desenvolve serviço
voluntário com uma criança abrigada na instituição. Em muitos casos,
a própria mãe entrega o filho ao pretenso adotante. Porém, a
tendência é não reconhecer o direito de a mãe escolher os pais do
seu filho. Aliás, dar um filho à adoção é o maior gesto de amor que
existe: sabendo que não poderá criá-lo, renunciar ao filho, para
assegurar-lhe uma vida melhor da que pode lhe propiciar, é atitude
que só o amor justifica!54 A ideologia da maternidade vivida nos nossos
dias e nascida com a sociedade burguesa patriarcal confere a todas
as mulheres a faculdade natural de amar sem restrições e de cuidar
da criança que concebeu sob quaisquer condições. As que recusam
de algum modo este destino biológico e social são consideradas
exceções e recebem com frequência rótulos negativos e
desqualificantes. Fazem-se assim as vítimas do mito do amor
materno.55
E nada, absolutamente nada, deveria impedir a mãe de escolher a
quem entregar o seu filho. Às vezes é a patroa, às vezes uma vizinha,
em outros casos é um casal de amigos, que têm certa maneira de ver
a vida, ou uma retidão de caráter, que a mãe considera serem os pais
ideais para o seu filho. Basta lembrar que a lei assegura aos pais o
direito de nomear tutor ao filho (CC 1.729). E, se há a possibilidade
de eleger quem vai ficar com o filho depois da morte, não se justifica
negar o direito de escolha de a quem dar em adoção. Aliás, não se
pode olvidar que o encaminhamento de crianças à adoção requer o
consentimento dos genitores (ECA 166).
Pois nem isso está sendo admitido. Mesmo que a mãe entregue o
filho a quem lhe aprouver, o Ministério Público ingressa com pedido de
busca e apreensão. O juiz não avalia sequer quem a mãe entregou o
filho, para verificar se a situação em que se encontra a criança atende
ao seu melhor interesse. Não, imediatamente arranca a criança dos
braços que sempre a acalentou e determina sua institucionalização.
Lá permanece até findar o processo de destituição do poder familiar, o
que frequentemente chega a demorar anos. Só depois a criança é
entregue em adoção ao primeiro inscrito da lista que esteja disposto a
adotá-la. Como, de modo geral, todos desejam adotar crianças de
pouca idade, retirada de quem a quis, acaba sem ninguém que a
queira.
O STJ tem atentado ao princípio do melhor interesse,56 e inclusive
tem aceito o uso de mandado de segurança,57habeas corpus58 e
medida cautelar, mesmo antes de admitido recurso especial.59 A sorte
é que a jurisprudência vem atentando ao melhor interesse da
criança.60 Quando a criança mantém vínculos com a família substituta,
sua vontade deve prevalecer.61 E, não havendo risco, deve ser
prestigiado o período de convívio, ainda que o guardião não esteja
cadastrado à adoção.62 De outro lado, o abandono justifica a
destituição do poder familiar, devendo a adoção ser deferida aos
guardiões.63
Tendo a mãe procedido a entrega do filho – de forma regular ou
irregularmente – ou mesmo a jogado no lixo, posterior
arrependimento não autoriza que busque sua restituição.
Independente do tempo em que a criança se encontra em poder de
quem a acolheu, a constituição da filiação socioafetiva impede que
seja retirada dos braços de quem identifica como seus pais. Solução
em sentido contrário configura mero apego ao biologismo, que não se
justifica, deixando de atentar ao seu melhor interesse para privilegiar
o desejo da mãe.64
A Lei da Adoção admite que uma pessoa ou um casal cadastrado
para o acolhimento familiar receba crianças mediante guarda (ECA 33
§ 2.º). E quem detém a guarda legal de criança maior de três anos ou
adolescente pode adotar mesmo que não esteja cadastrado à adoção.
Basta a presença de laços de afinidade e afetividade e não exista má-
fé (ECA 50 § 13 III).
26.9 Homoparental
O tema ainda divide opiniões, mas não existe obstáculo à adoção
por homossexuais. As únicas exigências para o deferimento da
adoção (ECA 43) são que apresente reais vantagens para o adotado
e se fundamente em motivos legítimos. Em um primeiro momento,
gays e lésbicas se candidatavam individualmente à adoção, não
sendo questionado se mantinham relacionamento homoafetivo. Assim,
não era feito o estudo social com o parceiro, o que tornava a
habilitação deficiente e incompleta, deixando de atentar aos
prevalentes interesses do adotando.
O resultado também vinha em prejuízo à criança. Vivendo em
família homoafetiva e possuindo vínculo jurídico com somente um do
par, restava absolutamente desamparada com relação ao outro, que
também considerava pai ou mãe, mas que não tinham os deveres
decorrentes do poder familiar. O não estabelecimento de uma
vinculaçãoobrigacional gerava a absoluta irresponsabilidade de um
dos genitores para com o filho que também era seu.
Principalmente depois do reconhecimento, pelo STF, da união
estável homoafetiva, a justiça passou a conceder a adoção a casais
formados de pessoas do mesmo sexo.65 A partir daí inúmeras
decisões passaram a admitir a dupla parentalidade homoafetiva.66
26.10 Filho de “criação”
A partir do momento em que foi instituído o princípio da proteção
integral, a filiação não pode ser alvo de designações discriminatórias.
A palavra filho não admite qualquer adjetivação. A pejorativa
complementação “de criação” deve ser abolida. A identidade dos
vínculos de filiação divorciou-se das verdades biológica, registral e
jurídica. Sustenta Belmiro Welter que quem sempre foi chamado de
“filho de criação”, ou seja, aquela criança – normalmente carente –
que passa a conviver no seio de uma família, ainda que sabendo da
inexistência de vínculo biológico, merece desfrutar de todos os direitos
atinentes à filiação.67 Ainda resiste a jurisprudência em admitir a quem
foi criado como filho – daí filho “de criação” – que proponha ação
declaratória de paternidade afetiva, o que nada mais é do que uma
forma de buscar a adoção.
26.11 De nascituro
A doutrina mantém aceso o debate sobre adoção antes do
nascimento. Essa faculdade estava expressamente consagrada na
legislação pretérita (CC/16 372). A Lei da Adoção, apesar de
assegurar assistência psicológica à gestante (ECA 8.º § 4.º) e
determinar seu encaminhamento a juízo quando manifestar interesse
em entregar o filho à adoção (ECA 8.º § 5.º), somente após o seu
nascimento pode consentir com a adoção (ECA 166 § 6.º). A
manifestação de vontade é colhida pelo juiz em audiência, na
presença do Ministério Público (ECA 166 § 3.º).
Assim, não há mais como sustentar a possibilidade de adoção
antes do nascimento. Às claras configuraria uma adoção intuitu
personae. Como diz José Carlos Teixeira Giorgis, o catálogo protetivo
dos infantes recomenda um estágio de convivência entre o adotante e
o adotado, o que se revela incompatível em relação a um ser
enclausurado no corpo feminino; ademais, sendo a sobrevivência do
nascituro mera cogitação, a adoção não pode ser atrelada a
acontecimento incerto, o que conflitaria com a própria natureza do
regime, que aspira a um parentesco definitivo e irrevogável.68
26.12 Lei Nacional da Adoção
Na tentativa de agilizar o procedimento de adoção e reduzir o
tempo de permanência de crianças e adolescentes em instituições, a
chamada de Lei Nacional da Adoção (Lei 12.010/09) não faz jus ao
nome, pois só veio dificultar o processo de adoção. De forma
injustificável por onze vezes reitera a preferência à família natural.69
Ao dar nova redação a dois artigos do Código Civil (1.618 e 1.619)
e revogar os demais artigos do capítulo da adoção, passou
exclusivamente o ECA a regular a adoção de crianças e adolescentes.
A adoção de maiores resta regrada pelo Código Civil. Também foi
modificada a lei que regula a investigação oficiosa da paternidade
(L 8.560/92). E, talvez, a medida mais salutar trazida pela lei foi
eliminar os prazos diferenciados da licença-maternidade, a depender
da idade do adotado.
Muitas das mudanças são mera troca de palavras: o que era
chamado de abrigo passou a ser chamado de acolhimento
institucional (ECA 90 IV). Foi priorizado o acolhimento familiar,
nada mais do que pessoas que se habilitam, mediante pagamento,
para temporariamente permanecerem com crianças. A permanência
nas famílias acolhedoras não pode ser superior a dois anos, sendo
que a criança não pode ser adotada por quem a acolheu. Claro que o
resultado é perverso. A criança acumula mais uma perda ao ter que
retornar ao abrigo depois deste prazo. Talvez esta seja uma solução
para os adolescentes tidos por “inadotáveis”, só que não poderia
haver prazo, devendo permanecer com quem os acolheu mesmo após
completar a maioridade.
Da mesma insensibilidade padece o Programa de
Apadrinhamento Afetivo, que são criados em âmbito municipal ou
por entidades não governamentais. O requisito para alguém se
candidatar a apadrinhar uma criança, para com ela permanecer nos
finais de semana, é não estar inscrito para adoção. Ou seja, o
padrinho não pode adotar o seu afilhado, mesmo que entre eles tenha
se formado um elo de afetividade.
A família de origem adquiriu o nome de família natural e foi trazido
o conceito de família extensa ou ampliada (ECA 25 parágrafo único):
é a que se estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade
do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou
adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade.
Deste modo cabe somente buscar parentes que a criança gosta e
revele o desejo de ir residir com ela. Não há qualquer justificativa para
ir à busca de parentes longínquos que a criança nunca viu e com os
quais jamais conviveu. E, quanto aos recém-nascidos, não se pode
olvidar que não têm vínculo de convívio e de afeto com ninguém.70
Mesmo indo de encontro ao desejo da mãe – que quer entregar o
filho à adoção e não a algum parente – parte o Estado à caça de
algum membro da família, insistindo para que acolham a criança,
ainda que tal situação gere para lá de precária. Afinal, fica sob a
guarda ou da avó ou de algum parente, o que não lhe garante
qualquer segurança jurídica. O “guardado” não adquire nenhum
direito, quer a alimentos, quer à herança do “guardador”.
Mas a lei tem méritos. Assegura ao adotado o direito de conhecer
sua origem biológica e ter acesso ao processo de adoção (ECA 48).
Garante aos pais o direito de visitas e a mantença do dever de
prestar alimentos aos filhos quando colocados sob a guarda de
terceiros (ECA 33 § 4.º). Há mais. Os grupos de irmãos devem ser
colocados sob adoção, tutela ou guarda na mesma família substituta
(ECA 28 § 4.º). É preferente a colocação de crianças indígenas ou
provenientes de quilombo junto à sua comunidade ou membro da
mesma etnia (ECA 28 § 6.º II), devendo ser ouvido o órgão federal
responsável e antropólogos (ECA 28 § 6.º III).
É imposto aos dirigentes das entidades que desenvolvem
programas de acolhimento familiar ou institucional que, a cada seis
meses, encaminhem a juízo relatório (ECA 92 § 2.º), elaborado por
equipe interprofissional ou interdisciplinar, para a reavaliação judicial
das crianças e adolescentes em programas de acolhimento (ECA 19 §
1.º). No entanto, não há a mínima chance de se tornar efetiva a
limitação da permanência institucional em dois anos (ECA 19 § 2.º).
Às claras que não há como o juiz reconhecer que atende ao melhor
interesse da criança a necessidade de permanecer institucionalizada
por prazo superior. A justificativa será apenas uma: não há onde
colocá-las.
O fato é que a adoção transformou-se em medida excepcional, à
qual se deve recorrer apenas quando esgotados os recursos de
manutenção da criança e do adolescente na família natural ou
extensa. Assim, a chamada Lei da Adoção não conseguiu alcançar os
seus propósitos. Em vez de agilizar a adoção, acabou por impor mais
entraves para sua concessão.
26.13 Cadastros
Determina o ECA que cada comarca ou foro regional mantenha um
duplo registro: um de crianças e adolescentes em condições de
serem adotados e outro de candidatos à adoção (ECA 50). A inscrição
nos cadastros deve ocorrer em 48 horas (ECA 50 § 8.º), sendo que
sua alimentação e a convocação dos candidatos são fiscalizados pelo
Ministério Público (ECA 50 § 12).
Além das listagens locais, existem os cadastros estaduais e um
cadastro nacional (ECA 50 § 5.º). O Conselho Nacional de Justiça
regulamentou a implantação e o funcionamento do Cadastro Nacional
de Adoção de Crianças e Adolescentes.71 Com isso, há a possibilidade
de uma criança de um Estado ser adotada por alguém do outro
extremo. Também há a previsão de cadastros de candidatos
residentes fora do País (ECA 50 §6.º). O CNJ também regulamentou
a inclusão dos pretendentes estrangeiros e de brasileiros residentes
no exterior.72
A adoção é condiciona ao prévio cadastro dos candidatos, mas a
lei admite exceções (ECA 50 § 13): I – a adoção unilateral; II –
formulada por parente com o qual a criança ou adolescente mantenha
vínculos de afinidade e afetividade; III – se o pedido é formulado por
quem detém a tutela ou guarda legal de criança maior de três anos ou
adolescente, desde que o lapso de tempo de convivência comprove a
fixação de laços de afinidade e afetividade, e não seja constatada a
ocorrência de má-fé. Também é indispensável que fique comprovado
que a solução é a que melhor atende ao interesse do adotando (ECA
197-E § 1.º).
Em qualquer dessas hipóteses, o candidato deve comprovar, no
curso do procedimento, que preenche os requisitos necessários à
adoção (ECA 50 § 14). Outra possibilidade de ocorrer a adoção sem a
prévia inscrição nos cadastros é por meio da colocação em família
substituta (ECA 166). Basta os pais concordarem com o pedido, que
pode ser formulado diretamente em cartório e sem a assistência de
advogado. Só precisaram ser ouvidos judicialmente (ECA 166 § 1.º).
Ainda que haja a determinação de que sejam elaboradas as listas,
deve-se atentar ao direito da criança de ser adotada por quem já lhe
dedica carinho diferenciado, em vez de priorizar os adultos pelo só
fato de estarem incluídos no registro de adoção. Não sendo a
pretensão contrária ao interesse da criança, injustificável negar a
adoção por ausência de prévia inscrição dos interessados.
Principalmente quando a criança de há muito convive com quem
reconhece como seus pais.
A finalidade das listas é agilizar o processo de adoção, organizar
os pretendentes à adoção, facilitar a concessão da medida, e não para
obstaculizá-la. Estabelecido vínculo afetivo com a criança, é perverso
negar o pedido e entregá-la ao primeiro inscrito. Tal postura desatende
aos interesses prioritários de quem goza da especial proteção
constitucional.
A enorme burocracia que cerca a adoção faz com que as crianças
se tornem “inadotáveis”, palavra feia, quase um palavrão, que significa
crianças que ninguém quer, seja porque já não são bebês, seja porque
não são brancas, não são perfeitas. Pelo jeito ninguém lembra o
porquê de as crianças lá estarem: ou foram abandonadas, ou os pais
foram destituídos do poder familiar por maus-tratos ou por abuso
sexual. Nessa última hipótese, aliás, é bem mais difícil que sejam
adotadas.
Portanto, o que era para ser simples mecanismo, singelo
instrumento agilizador de um procedimento, transformou-se em fim em
si mesmo. Em vez de meio libertário, passou a ser um fator inibitório e
limitativo da adoção. Com isso, olvida-se tudo que vem sendo
construído pela doutrina e já é aceito pela jurisprudência, quando se
fala em vínculos familiares. Filiação socioafetiva, “adoção à brasileira”,
posse do estado de filho são novos institutos construídos pela
sensibilidade da justiça, que têm origem no elo afetivo e levam ao
reconhecimento do vínculo jurídico da filiação. É de tal ordem a
relevância que se empresta ao afeto que se pode dizer que a filiação
se define não pela verdade biológica, nem pela verdade legal ou pela
verdade jurídica, mas pela verdade do coração.
Quando se trilha o caminho que busca enlaçar no próprio conceito
de família o afeto, desprezá-lo afronta não só a norma constitucional
que consagra o princípio da proteção integral, mas também o princípio
maior que serve de fundamento ao Estado Democrático de Direito: o
respeito à dignidade de crianças e adolescentes. Assim,
independentemente da ocorrência de eventual vício de consentimento
com relação à mãe biológica, comprovada a boa-fé dos adotantes, há
que se preservar o interesse do adotando.73
26.14 Procedimentos para a adoção
A adoção de crianças e adolescentes (ECA 47), bem como de
maiores de 18 anos de idade (CC 1.619), só pode ocorrer mediante
intervenção judicial – tanto o procedimento para a habilitação à
adoção como a ação de adoção.
É garantida a tramitação prioritária dos processos, sob pena de
responsabilidade (ECA 152 parágrafo único). Tanto a ação de perda
como de suspensão do poder familiar precisam estar concluídas no
prazo máximo de 120 dias (ECA 163). Assim também a ação de
adoção, sob pena de investigação disciplinar, conforme
determinação do CNJ.74
A sentença é averbada, mediante mandado judicial, no registro
civil, sem qualquer referência à origem do ato (LRP 102 3.º). É tal o
interesse em que a natureza do vínculo não seja revelada que da
inscrição no registro de nascimento do adotado não deve constar
nenhuma observação, sendo vedado o fornecimento de certidão (ECA
47).
Sustenta Belmiro Welter – não sem razão – a
inconstitucionalidade do tortuoso, moroso e desacreditado processo
de adoção judicial.75 Preconiza ele a dispensabilidade do cumprimento
de todos os requisitos legais (ECA 39 a 52-D), sob o fundamento de
que o reconhecimento do filho afetivo é consensual e voluntário.
Argumenta, ainda, ser inútil a via judicial, principalmente se já houve a
prévia destituição do poder familiar.
26.14.1 Habilitação
O procedimento para a habilitação à adoção é de jurisdição
voluntária.
A competência é da Vara da Infância e da Juventude, onde deve
o candidato à adoção comparecer. Não é necessário estar
acompanhado por advogado.
Se os candidatos forem casados ou viverem em união estável,
hétero ou homoafetiva, deve o casal comparecer ao cartório. Mesmo
que o candidato seja casado ou viva em união estável, a habilitação
pode ser levada a efeito por somente um do par. Mas o cônjuge ou
companheiro deve manifestar sua concordância.
Com a petição inicial é necessária a apresentação de uma série de
documentos: comprovante de renda e de domicílio; atestado de
sanidade física e mental; certidão de antecedentes criminais e
negativa de distribuição cível (ECA 197-A). Na oportunidade os
candidatos devem indicar o perfil de quem aceita adotar.
O Ministério Público pode requerer a designação de audiência para
a ouvida dos postulantes e de testemunhas (ECA 197-B II).
A inscrição dos candidatos está condicionada a um período de
preparação psicossocial e jurídica (ECA 50 § 3.º), mediante frequência
obrigatória a programa de preparação psicológica, orientação e
estímulo à adoção interracial, de crianças maiores ou de
adolescentes, com necessidades específicas de saúde ou com
deficiências e de grupos de irmãos (ECA 197-C § 1.º).
Há uma exigência particularmente perversa: incentivar, de forma
obrigatória, o contato dos candidatos com crianças e adolescentes
que se encontram institucionalizados e em condições de serem
adotados (ECA 50 § 4.º). Além de expô-los à visitação, pode gerar
neles, e em quem as quer adotar, falsas expectativas. Afinal, a visita é
tão só para candidatar-se à adoção.
Deferida a habilitação, o postulante é inscrito nos cadastros (ECA
50), cuja ordem cronológica é obedecida quase cegamente (ECA 197-
E § 1.º).
26.14.2 Ação de adoção
A adoção de determinada pessoa, quer de uma criança, um
adolescente ou uma pessoa maior de idade, depende da propositura
de uma ação. É vedada a adoção por procuração (ECA 39 § 2.º),
sendo necessária a participação do Ministério Público, por ser ação
de estado (CPC 82 II).
A competência para a ação de adoção de maiores é das varas de
família e, em se tratando de crianças e adolescentes, é das varas
da infância e da juventude (ECA 148 III). A fixação da competência
deve atender ao princípio do juízo imediato, ou seja, do juízo onde se
encontra o adotando, critério que melhor atende aos objetivos do ECA
para a outorga de uma prestação jurisdicional mais célere e eficaz.
A ação de adoção deve tramitar, tanto na primeira instância como
nos Tribunais, com prioridade absoluta identificada com tarja
apropriada na capa. Quando o adotado for criançaou adolescente
com deficiência ou doença crônica, a prioridade precisa ser ainda
maior (L 12.955/14).
Deve o juiz determinar a realização de estudo social e, se
possível, perícia por equipe interdisciplinar. Provimento do CNJ
determina uma série de medidas a serem adotadas pelos Tribunais de
Justiça, como a instalação de varas com competência absoluta em
matéria de infância e juventude, composta de equipes técnicas, bem
como a realização de audiências concentradas.76
É necessário o estágio de convivência (ECA 46), havendo a
possibilidade de o juiz dispensá-lo quando o adotando já estiver sob
tutela ou guarda por tempo suficiente para se avaliar a conveniência
da constituição do vínculo (ECA 46 § 1.º). A guarda de fato não
autoriza a dispensa do estágio (ECA 46 § 2.º), que precisa ser
acompanhado por equipe interprofissional, preferencialmente com
apoio de técnicos responsáveis pela execução da política de garantia
do direito à convivência familiar, os quais deverão apresentar relatório
minucioso (ECA 46 § 4.º).
Quando o adotando contar com mais de 12 anos, é indispensável
colher sua manifestação de vontade (ECA 28 § 2.º). Antes dessa
idade, deve ser ouvido por equipe interprofissional e, sempre que
possível, a sua opinião ser devidamente considerada (ECA 28 § 1.º).
Para resguardar o melhor interesse da criança, que tem direito de se
manifestar, é importante sua ouvida, independentemente de sua
idade, do domínio da linguagem falada e de seu grau de maturidade.77
Mas sua escuta não deve ser realizada pelo juiz, sendo recomendável
o desempenho da tarefa por profissional com preparo especializado,
da área da psicologia ou do serviço social.78
Na hipótese de os autores se separarem depois de iniciada a ação,
como a adoção pode ser concedida aos divorciados e aos ex-
companheiros, devem ambos prosseguir com a ação. Caso um deles
desista da adoção, nada impede que a demanda continue, com a
concessão da adoção somente a favor de um dos pretendentes.
A adoção é estabelecida por sentença judicial, que dispõe de
eficácia constitutiva e produz efeitos a partir de seu trânsito em
julgado. Há uma exceção a essa regra: quando ocorrer o falecimento
do adotante no curso do processo de adoção, a sentença dispõe de
efeito retroativo à data do óbito (ECA 47 § 7.º), desde que já tenha
havido inequívoca manifestação de vontade (ECA 42 § 6.º).
Provimento do CNJ determina investigação disciplinar pela
Corregedoria Geral da Justiça do magistrado sempre que tiver, sob
sua condução, ação de adoção há mais de 12 meses.79
26.14.3 Recursos
A sentença que defere a adoção tem eficácia imediata e o
eventual recurso não dispõe de efeito suspensivo. A exceção fica por
conta da adoção internacional e de eventual risco ao adotado (ECA
199-A). Também não dispõe de efeito suspensivo a sentença que
destitui um ou ambos os pais do poder familiar (ECA 199-B).
Em todos os procedimentos afetos à Justiça da Infância e da
Juventude, o sistema recursal é o do CPC.80 Os recursos independem
de preparo (ECA 198 I). O prazo para o Ministério Público e para
defesa é sempre de 10 dias, salvo nos embargos de declaração (ECA
198 II). É assegurado juízo de retratação pelo juiz, devendo a remessa
ao órgão recursal ser feita por decisão fundamentada, no prazo de
cinco dias (ECA 198 VII).81
O recurso tem prioridade absoluta e o julgamento deve ocorrer
em 60 dias (ECA 199-D), sob pena de investigação disciplinar.82 Para
isso é dispensada a revisão e a publicação da pauta de julgamento
(ECA 199-C), sendo admitido parecer oral do Ministério Público (ECA
199-D parágrafo único).
26.15 Manifestação de vontade da genitora
A gestante ou a mãe que deseje entregar os filhos à adoção tem
direito a assistência psicológica no período pré e pós-natal (ECA 8.º §
5.º). Precisa ser encaminhada à Justiça da Infância e da Juventude
(ECA 13 parágrafo único). O consentimento para a adoção deve ser
precedido de esclarecimento prestado por equipe interprofissional, em
especial, sobre a irrevogabilidade da medida (ECA 166 § 2.º). O
consentimento é colhido em audiência pelo juiz, com a presença do
Ministério Público, e isso depois de esgotados os esforços para a
manutenção do filho junto à família natural ou extensa (ECA 166 § 3.º).
O consentimento prestado por escrito precisa ser ratificado em
audiência (ECA 166 § 4.º) e não pode ocorrer antes do nascimento do
filho (ECA 166 § 6.º).
Apesar de os efeitos da adoção só terem início a partir do trânsito
em julgado da sentença (ECA 199-A), até a data da sua publicação o
consentimento é retratável (ECA 166 § 5.º). Tal possibilidade, na
contramão do bom-senso, permite que a mãe biológica, depois de ter
manifestado o consentimento em audiência, perante a autoridade
judiciária e o Ministério Público, e depois de ser ouvida por equipe
técnica, sendo devidamente esclarecida sobre as consequências de
sua manifestação, simplesmente se arrependa.83
A simples discordância dos pais biológicos, porém, não pode levar
ao desacolhimento do pedido de adoção.84 Deve-se atentar ao melhor
interesse do adotando, sob pena de a possibilidade de revogação do
consentimento, por parte dos genitores, gerar insegurança tanto aos
pretendentes à adoção como ao adotado, até porque, muitas vezes,
este já se encontra na guarda dos candidatos à adoção.85 Eventual
arrependimento posterior à sentença é ineficaz, eis que a sentença é
constitutiva da adoção.
26.16 Destituição do poder familiar
Como a adoção assegura todos os direitos decorrentes da filiação,
seu deferimento leva à destituição do poder familiar dos pais
biológicos. Não havendo a concordância dos genitores com a adoção,
a tendência sempre foi exigir prévia demanda desconstitutiva.
Em um primeiro momento, exigia-se primeiro a propositura da ação
autônoma de extinção do poder familiar, extinguindo-se a ação de
adoção por impossibilidade jurídica do pedido (CPC 267 VI). Depois a
jurisprudência passou a admitir a cumulação das demandas de
destituição e de adoção. Agora, como a concessão da adoção implica,
necessariamente, na perda do poder familiar (CC 1.635 IV e ECA 41),
mesmo havendo ausência de expresso pedido de destituição,
considera-se implícito. Assim, a destituição do poder familiar passou
a ser reconhecida como efeito reflexo da sentença concessiva da
adoção. A única exigência é a citação dos genitores como
litisconsortes necessários.
26.17 Erros e equívocos
Claro que ninguém questiona que o ideal é crianças e
adolescentes crescerem junto a quem os trouxe ao mundo. Mas é
chegada a hora de acabar com a visão romanticamente idealizada da
família. O filho não é uma “coisa”, um objeto de propriedade da família
biológica. Quando a convivência com a família natural se revela
impossível ou é desaconselhável, melhor atende ao interesse de
quem a família não deseja, ou não pode ter consigo, ser entregue aos
cuidados de quem sonha reconhecê-lo como filho. A celeridade deste
processo é o que garante a convivência familiar, direito
constitucionalmente preservado com absoluta prioridade (CF 227).
Para esse fim – e infelizmente – não se presta a legislação e nem
todos os esforços do Conselho Federal de Justiça, que nada mais
fazem do que burocratizar e emperrar o direito à adoção de quem teve
a desdita de não ser acolhido no seio de sua família biológica.
É tal a burocracia para disponibilizar crianças à adoção que,
quando finalmente isso acontece, muitas vezes ninguém mais as quer.
Os candidatos a adotá-las perderam a chance de compartilhar da
primeira infância do filho que esperaram durante anos na fila da
adoção. É tão perverso o cerco para impedir o acesso a crianças
abrigadas que os adotantes não são sequer admitidos para realizar
trabalho voluntário.
São impostos enormes e intransponíveis obstáculos para que a
mãe não abra mão daquela criança que gestou sem a querer. Os
genitores além de receberem de equipe interprofissionalorientações e
esclarecimentos sobre a irrevogabilidade da adoção, o juiz e o
promotor devem esgotar os esforços para manutenção da criança com
os pais ou com a família natural ou extensa. No entanto, há que
prevalecer o melhor interesse da criança, conforme enunciado do
IBDFAM.86
Seguindo a peregrinação, é dada preferência à família extensa ou
ampliada: parentes próximos com os quais a criança ou adolescente
convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade. (ECA, 25
parágrafo único). Só após incessantes e infrutíferas tentativas é que
tem início o demorado processo de destituição do poder familiar.87
Mais um laudo psicossocial é realizado, na tentativa de manter o filho
com a mãe. Inclusive a Defensoria Pública é orientada a recorrer
sempre, até quando os genitores foram citados por edital.88
Superadas todas estas etapas é que, finalmente, a criança é
incluída no cadastro nacional, a ser confrontado com o cadastro dos
adotantes.
Parte-se então à busca de um adotante, o qual para se candidatar
à adoção, precisa submeter-se a um verdadeiro “rali”, que chega a
durar mais de ano. Depois o candidato é inscrito no cadastro,
aguardando anos até ser convocado. Ainda assim os candidatos não
tem chance de conhecer, sequer ver uma foto ou um vídeo das
crianças que podem adotar. A escolha é feita pelos técnicos e acaba
acontecendo o que se chama de um encontro às escuras.
É necessário disponibilizar foto e vídeo das crianças abrigadas na
rede nacional dos candidatos cadastrados à adoção. A exibição de
imagens não afronta nenhum direito, pois há um bem maior em jogo
que é dar-lhes a chance de ter um lar. Afinal, basta postar a foto de
um cãozinho para que alguém o adote. Sem que se esteja
comparando crianças a animais, nada justifica que com elas não
ocorra o mesmo. Até porque há grande chance de candidatos
escolherem crianças que se afastem do perfil que haviam indicado,
como grupo de irmãos, crianças maiores, especiais ou não brancas.
Também é indispensável assegurar a todos os candidatos à
adoção o direito de visitar os estabelecimentos em que se encontram
abrigadas as crianças e adolescente, e isso em qualquer lugar do
país. Surgindo o interesse em alguma criança, mesmo que não esteja
ela disponível à adoção, pode lhes ser entregue, ainda que como
família substituta.
Em face dos enormes percalços impostos à adoção, quem deseja
ter filhos, em vez de se sujeitar a anos de espera, está fazendo uso
das modernas técnicas de reprodução assistida. Esta é a solução
que vem sendo encontrada por quem só deseja concretizar o sonho
de ter uma família com filhos. Simplesmente está gestando os filhos.
Apesar de esta ser uma prática legítima, tem um efeito assustador,
pois impede que as crianças tenham a chance de conseguir uma
família. Quem sabe perdem a única possibilidade que teriam de
sobreviver.
Pelo jeito, o Estado tem esquecido do seu dever de cumprir o
preceito constitucional de dar proteção especial, com absoluta
prioridade, a crianças, adolescentes e jovens. Diante da falta de
vontade política para criar estrutura e mecanismos eficientes para
agilizar o processo de adoção, juízes e promotores devem ter a
coragem que tiveram os magistrados das Varas da Execução Criminal.
Diante da precariedade dos presídios e a ausência de instalações
adequadas para o cumprimento de determinadas penas,
simplesmente vem libertando os presos, concedo-lhes prisão
domiciliar.
O fato é que, como as coisas estão não podem continuar. Está na
hora de mudar esta realidade. É necessário eliminar os berçários dos
abrigos, os quais devem se tornar simples casas de passagem e não
depósitos permanentes de crianças.
26.18 Declaração da ascendência genética
Em consonância com os antecedentes jurisprudenciais, o ECA
passou a admitir a possibilidade de o adotado, a partir dos 18 anos,
investigar – ou melhor, ver declarada – sua origem biológica, bem
como obter acesso irrestrito ao processo de adoção (ECA 48). Por
isso, o processo deve ficar arquivado e garantida sua conservação
(ECA 47 § 8.º). Antes dessa idade, o adotado precisa receber
assistência jurídica e psicológica para promover a busca (ECA 48
parágrafo único).
Gerando a adoção vínculo de filiação socioafetiva, a declaração
da paternidade biológica, de um modo geral, não surte efeitos
registrais, a impedir benefícios de caráter econômico. No entanto,
cada vez com maior frequência é reconhecida a multiparentalidade,
de modo a se reconhecer o estabelecimento da dupla filiação: a
biológica e a adotiva. Assim, foi acolhida a ação de investigação de
paternidade intentada pela criança, os pais adotivos e o pai biológico,
em face do vínculo afetivo existente entre todos.89 Promovida a
adoção pelo tio e a esposa, que criaram a sobrinha desde o
nascimento, foi deferida a adoção em nome do casal adotante,
permanecendo no registro o nome da mãe biológica.90 Falecida a mãe
em virtude de complicação pós-parto, seu irmão e a esposa passaram
a criá-la, tendo sido deferida a adoção ao casal sem a exclusão do
nome da mãe.91
De qualquer forma, seja para satisfazer mera curiosidade, seja em
respeito ao direito de conhecer a origem biológica, ou mesmo para
efeitos médicos, é indispensável admitir a declaração da paternidade
genética sem desconstituir a filiação gerada pela adoção.
26.19 Benefícios legais
No caso de adoção ou guarda judicial de criança, é assegurado
salário-maternidade e benefício previdenciário a ser pago pelo
INSS, pelo prazo de 120 dias.92 No entanto, o benefício não pode ser
concedido a mais de um segurado, como na hipótese de adoção por
um casal de mulheres. Somente uma faz jus ao mesmo. Também a
adotante e a guardiã fazem jus à licença-maternidade (CLT 392-A) e
a sua prorrogação por mais 60 dias, se o empregado aderiu ao
Programa Empresa Cidadã (L 11.770/08). Embora os direitos sejam
reconhecidos somente à adotante mulher, nada justifica não serem
concedidos licença-paternidade e benefícios previdenciários ao
adotante. Mais uma vez cabe ao Judiciário decidir, conferindo a
licença de seis meses a um homem que havia adotado uma criança.93
Ocorrendo o falecimento da genitora, é vedada a dispensa
arbitrária ou sem justa causa de quem ficar com a guarda do filho.94
No âmbito da previdência social, em caso de falecimento do
segurado que fizer jus ao salário-maternidade, o benefício será pago
ao cônjuge ou companheiro sobrevivente.95 Aliás, como existe a
possibilidade da adoção por uma única pessoa e também por casais
homoafetivos, impositiva a adoção da licença-natalidade, a ser
usufruída por ambos os genitores pelo período de 15 dias e depois por
qualquer deles, dividindo o tempo do modo como convencionarem.96 O
Conselho Superior da Justiça do Trabalho já concedeu licença-
adotante a um pai solteiro.97
A Lei da Adoção (art. 8.º), ao revogar os §§ 1.º, 2.º e 3.º do art.
392-A da CLT, acabou com os prazos diversificados da licença, a
depender da idade do adotado. A divergência temporal era de
flagrante inconstitucionalidade, em razão da evidente discriminação no
tratamento dispensado a mães e filhos. Quanto maior a criança, mais
difícil a adaptação ao novo lar. É fundamental que adotante e adotado
disponham de um período para conviver e estreitar laços de afinidade.
Crianças constroem sua estrutura social e emocional a partir da
identificação com as pessoas que preenchem suas necessidades de
alimentação, proteção, higiene, aconchego, entre outras, sendo que
as necessidades psicológicas, quase sempre, suplantam as
necessidades de ordem material.98
26.20 Parto anônimo
Ainda que o planejamento familiar seja assegurado
constitucionalmente e existam – ou deveriam existir – políticas
públicas que garantam acesso aos meios contraceptivos, o fato é que
a gravidez precoce ou indesejada é uma realidade. A solução é o
aborto. Como ainda é prática considerada criminosa, a interrupção da
gestação é realizada deforma clandestina, o que coloca a vida da
mãe em risco. Outra forma de livrar-se do filho não planejado é
abandoná-lo, quando do nascimento, em qualquer lugar. Assim, com
uma frequência assustadora, recém-nascidos são encontrados em
lixões, rios e praças públicas. Na maioria das vezes, já mortos. Só
ganham o noticiário quando são achados com vida.
Uma saída: o parto anônimo. A expressão é recente, mas tem
origem em uma prática da Idade Média, historicamente chamada de
“roda dos expostos” ou “roda dos enjeitados”. O nome identifica os
artefatos que eram colocados nas portas ou janelas dos hospitais,
casas de misericórdia ou orfanatos, onde eram depositados os recém-
nascidos. Acionado o mecanismo giratório, as crianças chegavam ao
interior do estabelecimento. Curiosamente, como lembra Fabíola
Albuquerque, a roda dos expostos apresentou-se como a primeira
iniciativa pública de atendimento à criança, vez que histórias de
abandono, desde os mais longínquos tempos, sempre fizeram parte
da realidade social mundial.99
Esta prática existe em vários países. Há hospitais que dispõem de
espaços externos que permitem que crianças lá sejam colocadas em
anonimato. Tal, no entanto, não afronta o direito de conhecer a
ascendência genética, uma vez que seus dados ficam registrados na
maternidade.
Dita possibilidade sempre foi alvo de muitas críticas. Há quem a
considere uma solução simplista e ingênua, inadequada e anacrônica
sob o ponto de vista psicológico, para uma questão complexa como o
abandono materno e paterno.100 No entanto, como refere Rodrigo da
Cunha Pereira, a lei não resolveria a questão do abandono. Não.
Claro que não. Mas, certamente, poderia diminuir as formas trágicas
do abandono.101
A tentativa de diminuir a clandestinidade dos abortos e evitar o
abandono de bebês levou o IBDFAM a apresentar projeto de lei para
instituir o parto anônimo. Mas o tema gerou tanta polêmica que foi
arquivado.
Leitura complementar
ALBUQUERQUE, Fabíola Santos. O instituto do parto anônimo no
direito brasileiro. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Família e
solidariedade: teoria e prática do direito de família. Rio de Janeiro:
IBDFAM/Lumen Juris, 2008. p. 139-155.
BITTENCOURT, Sávio. A nova lei de adoção: do abandono à
garantia do direito à convivência familiar e comunitária. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2010.
CAMARADELLA, Mylena Rios; PÁDUA, Vanessa de. Aspectos
jurídicos do parto anônimo. Revista IBDFAM: Famílias e Sucessões.
Belo Horizonte: IBDFAM, 2014, v. 6. nov./dez. p. 87-110.
DIUANA, Solange; LADVOCAT, Cynthia. Guia de adoção: no
jurídico, no social, no psicológico e na família. São Paulo: Roca, 2014.
MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade. A verdade biológica
e a verdade adotiva: a construção da identidade plena do filho
adotado. Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões, Porto
Alegre, Magister; Belo Horizonte, IBDFAM, n. 30, p. 35-66, out.-nov.
2012.
SILVA FILHO, Artur Marques da. Adoção. 3. ed. São Paulo: Ed. RT,
2011.
1.
Tânia da Silva Pereira, Da adoção, 158.
2.
Alice de Souza Birchal, A relação processual dos avós no direito de família:…, 41.
3.
Waldyr Grisard Filho, Será verdadeiramente plena a adoção unilateral?, 39.
4.
Luiz Edson Fachin, Elementos críticos…, 219.
5.
Zeno Veloso, Direito brasileiro da filiação e da paternidade, 160.
6.
José Fernando Simão, Afetividade e responsabilidade, 37.
7.
Maria Claudia Crespo Brauner e Maria Regina Fay de Azambuja, A releitura da
adoção…, 31.
8.
Tânia da Silva Pereira, Da adoção, 152.
9.
João Baptista Villela, Desbiologização da paternidade, 404.
10.
Paulo Lôbo, Código Civil comentado…, 144.
11.
Idem, 143.
12.
Waldyr Grisard Filho, Será verdadeiramente plena a adoção unilateral?, 39.
13.
Idem, 173.
14.
Heloisa Helena Barboza, Direito à identidade genética, 283.
15.
Paulo Lôbo, Código Civil comentado…, 32.
16.
Ação civil pública. Adoção. Não concluída. Devolução do menor. Doença hereditária.
Liminar. Existência de vínculo familiar. Presença do fumus boni iuris e do periculum in
mora. Recurso provido. Não há dúvidas que a convivência pelo período de mais de
dois anos entre o menor e os agravados resultou em um vínculo familiar com o menor,
interrompido apenas em decorrência do fato de este apresentar uma doença
hereditária no sistema nervoso central. Contudo, não se pode desconhecer que se
manteve o vínculo socioafetivo, de modo que, embora não tenham os agravados
vínculo de consanguinidade com o menor, têm a obrigação de arcar com os alimentos
provisionais, que lhe são devidos. (TJMG, 1.0481.12.000289-6/001, 2.ª C. Cív., Rel.
Des. Hilda Teixeira da Costa, p. 31/10/2012).
17.
Ação civil pública. Indenização. Danos morais e materiais. Adoção. Devolução do
menor. Responsabilidade civil dos pais adotivos configurada. Tendo os pais adotivos
abandonado o menor, devolvendo-o ao abrigo, não tendo demonstrado sequer um
mínimo de esforço para reaproximarem da criança, patente o dever de indenizar, não
só porque o filho foi privado do convívio de seus pais mas, primordialmente, de sua
irmã de sangue de quem sente muita saudade. Negligenciando os requeridos na
criação e educação do adotado, mormente, por terem ciência de que a adoção
somente foi concedida, para possibilitar o convívio dos irmãos, ferindo, assim, o
princípio constitucionalmente assegurado, da dignidade da pessoa humana, cabe-lhes
indenizar a criança pelos danos sofridos. (TJMG, AC 1.0702.09.568648-2/002, 8.ª C.
Cív., Rel. Des. Teresa Cristina da Cunha Peixoto, j. 10/11/2011)..
18
Ação de dissolução do vínculo da escritura pública de adoção. Peculiaridades do caso.
Ausência do vínculo afetivo. Relevância. Ato formal. Inexistência de prejuízo. 1. A
adoção objetiva a completa integração do adotado na família do adotante. 2. O retorno
do adotado ao convívio da família biológica, em menos de um mês do ato de adoção,
impede a formação de qualquer vínculo social ou afetivo com a adotante. 3. Sendo a
adoção apenas um ato artificial e formal, a mesma não deve subsistir. 4. Recurso
provido. (TJPR, AC 19020002184, 2.ª C. Cív., Rel. Des. Samuel Meira Brasil Junior, j.
03/09/2007).
19.
Tânia da Silva Pereira reconhece a possibilidade de os pais biológicos resgatarem a
relação familiar como família substituta, estritamente através de guarda ou tutela, mas
jamais adotá-lo, por se tratar de ascendentes biológicos, o que é vedado pelo § 1.º do
art. 42 do ECA (Da adoção, 167).
20.
Recurso especial. Ação de adoção c/c destituição do poder familiar movida pelos
ascendentes que já exerciam a paternidade socioafetiva. Sentença e acórdão estadual
pela procedência do pedido. Mãe biológica adotada aos oito anos de idade grávida do
adotando. […] Prevalência dos princípios da proteção integral e da garantia do melhor
interesse do menor. Art. 6.º do ECA. Incidência. Interpretação da norma feita pelo juiz
no caso concreto. Possibilidade. Adoção mantida. Recurso improvido. […] 2. As
estruturas familiares estão em constante mutação e para se lidar com elas não bastam
somente as Leis. É necessário buscar subsídios em diversas áreas, levando-se em
conta aspectos individuais de cada situação e os direitos de 3.ª geração. 3. Pais que
adotaram uma criança de oito anos de idade, já grávida, em razão de abuso sexual
sofrido e, por sua tenríssima idade de mãe, passaram a exercer a paternidade
socioafetiva de fato do filho dela, nascido quando contava apenas 9 anos de idade. 4. A
vedação da adoção de descendente por ascendente, prevista no art. 42, § 1.º, do ECA,
visou evitar que o instituto fosse indevidamente utilizado com intuitos meramente
patrimoniais ou assistenciais, bem como buscou proteger o adotando em relação a
eventual “confusão mental e patrimonial” decorrente da “transformação” dos avós em
pais. 5. Realidade diversa do quadro dos autos, porque os avós sempre