Tomo II Espécies de Interpretação

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© Prof. Esp. Cesar Augustus Mazzoni – Hermenêutica Jurídica – 2016 – Direito – FAESB
Hermenêutica Jurídica
Prof. Esp. Cesar Augustus Mazzoni
Tomo II
Espécies de Interpretação Jurídica.
O Problema da Ciência do Direito.
O Jusnaturalismo.
FAESB / Curso de Direito. 
© 2016
1. ESPÉCIES DE INTERPRETAÇÃO JURÍDICA.
A interpretação consiste em empregar as regras que a
hermenêutica investiga e ordena para a compreensão dos textos
legais.
É ao direito que a lei entende que se destinam a hermenêutica e a
interpretação, com a finalidade de alcançar aquilo que o legislador
nem sempre manifesta com clareza e segurança necessárias no
texto da lei.
Há única limitação encontrada é que não se deve exagerar na
interpretação da lei, cujas determinações legais são aparentemente
claras.
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A interpretação jurídica pode ser classificada segundo estes critérios:
agente (ou origem), natureza e extensão (ou resultados).
(1) Agente (ou origem): é a interpretação feita com base no órgão
prolator do entendimento da lei.
(2) Natureza (ou método de interpretação): tem como fundamento
os diversos tipos de elementos contidos no texto das leis,
servindo como ponto de partida para seu entendimento.
(3) Extensão (ou resultados): fixa o alcance da lei, segundo o seu
interprete, a qual pode ter um maior ou menor alcance em
relação ao texto original.
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2. CLASSIFICAÇÃO DA ESPÉCIE QUANTO AO AGENTE (OU ORIGEM).
Em relação ao agente (ou origem), a interpretação pode ser pública
ou privada.
A INTERPRETAÇÃO PÚBLICA é aquela proferida pelos Órgãos do
Poder Público, ou seja, Judiciário, Legislativo e Executivo, bem como
para os entes da Administração Indireta.
A INTERPRETAÇÃO PRIVADA é a proferida pelos particulares,
podendo ser juristas ou não, mas sempre devem possuir capacidade
técnica sobre a matéria, encontradas e pareceres, que analisam o
texto legal, a luz dos princípios do direito e da realidade social.
2.1. Divisão da Interpretação Pública.
A Interpretação Pública é dividida pela doutrina em duas
subespécies: autêntica, judicial e administrativa.
2.1.1. Interpretação Autêntica: é a que emana do próprio poder
que produziu o ato normativo cujo sentido e alcance está forma de
interpretação declara. O regulamento pode esclarecer o sentido da
lei e completá-lo, através de outro ato normativo.
Miguel Reale entende que a interpretação autêntica é somente
aquela que se opera por meio de outro ato normativo.
Vejamos o seguinte exemplo:
Art. 150, § 4º e § 5º do Código Penal, onde o próprio legislador
procurou estabelecer os contornos da palavra “casa”:
“Art. 150 - Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou
contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa
alheia ou em suas dependências
§ 4º - A expressão "casa" compreende: I - qualquer compartimento
habitado; II - aposento ocupado de habitação coletiva; III -
compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce
profissão ou atividade.
§ 5º - Não se compreendem na expressão "casa": I - hospedaria,
estalagem ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto aberta,
salvo a restrição do n.º II do parágrafo anterior; II - taverna, casa de
jogo e outras do mesmo gênero.
2.1.2. Interpretação Autêntica: é a interpretação realidade pelo
Poder Judiciário, através das decisões prolatadas pela Justiça, seja a
realizada pelos magistrados - e outros operadores do Direito - por
exemplo, ao sentenciar. Também está relacionada a sentenças,
acórdãos, súmulas - vinculantes ou não - dos Tribunais (interpretação
judicial imparcial), entre outros (decisões interlocutórias). Já a
acusação e defesa realizam um interpretação judicial parcial.
As decisões judiciais tem força obrigatória entre as partes que
participaram do processo, pois é uma decisão isolada.
Já as decisões dos tribunais, dependendo do assunto, podem ter
efeitos gerais, aplicando-se a casos iguais, chamados de efeitos
vinculantes.
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Supremo Tribunal Federal (STF)
Súmula Vinculante 05: A falta de defesa técnica por advogado no
processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição.
Superior Tribunal de Justiça (STJ):
Súmula 548: Incumbe ao credor a exclusão do registro da dívida em
nome do devedor no cadastro de inadimplentes no prazo de cinco
dias úteis, a partir do integral e efetivo pagamento do débito.
2.1.3. Interpretação Administrativa: é aquela cuja fonte
elaboradora é a própria Administração Pública e suas Autarquias e
Empresas Públicas, através de seus órgãos e mediante pareceres,
despachos, decisões, circulares, portarias, instruções, dentre outras.
A interpretação administrativa, por sua vez se divide em:
2.1.3.1. Interpretação Regulamentar: é a que se destina a traçar as
normas gerais (decretos e portarias), em relação a certos atos das
leis ordinárias.
2.1.3.2. Interpretação Casuística: é a que orienta o sentido de
esclarecer dúvidas, de caráter regulamentar ou não, que surgem
quando da aplicação das normas administrativas aos casos
concretos.
2.1.4. Interpretação Usual: é a que nasce com o direito
consuetudinário, pois o uso dos costumes é uma forma de aplicação
do direito pela interpretação dos fatos cotidianos.
2.2. Da Interpretação Privada.
2.2.1. Interpretação Doutrinária (Doutrinal): vem a ser a realizada
cientificamente pelos doutrinadores e juristas e expressas em obras,
pareceres, entre outros. Há livros especializados de Direito, que
comentam artigo por artigo de uma lei, código ou consolidação,
oferecendo sentido (ou sentidos) do texto comentado, com base em
critérios científicos.
3. QUANTO A NATUREZA (OU MÉTODO DE INTERPRETAÇÃO):
A interpretação quanto a natureza se divide em: gramatical (ou
literal), lógica, histórica e sistemática.
3.1. Interpretação Gramatical (ou Literal): pauta-se no exame do
significado e alcance de cada uma das palavras da norma jurídica;
ela se baseia na letra da norma jurídica.
Tem como contribuição a melhoria das normas. Hoje, para que
seja plenamente aceita, deve ser feita com as outras formas e
espécies de interpretação.
3.2. Interpretação Lógica: é a que investiga o sentido das diversas
locuções e orações do texto legal e a conexão entre os mesmo. Está
relacionada com a evolução da ciência jurídica, onde se passa a
adotar o preceito de direito: “conhecer as leis não é compreender as
suas palavras, mas o seu alcance e a sua força”. É fundamental para
a descoberta do exato mandamento que o legislador prescreveu ao
estabelecer o texto da lei.
Lógica e Interpretação:
- Lógica: Ciência da razão.
- Razão: faculdade de conceber, julgar e raciocinar.
- Lógica Jurídica: Ciência da razão jurídica, investigada a partir da
conexão dos elementos constitutivos da linguagem e discurso
jurídicos (conceitos jurídicos; juízos e proposições jurídicos;
raciocínios e argumentos jurídicos.
Conceber é a capacidade que dispomos de representar
intelectualmente os objetos de conhecimento sob a forma de
conceitos. O conceito, definido por David Hume como “imagem
apagada”, é o resultado desta primeira operação da razão ou
inteligência. Os conceitos (ou idéias) são pensamentos incompletos
destinados a constituírem a matéria dos juízos.
A expressão verbal (ou sinal) da idéia denomina-se termo, que em
Lógica não se confunde com a palavra (sinais convencionais, e não
naturais) pois o termo pode ter muitas palavras
Os conceitos são os átomos do sistema jurídico.
“Alguns autores consideram a Lógica do Direito como teoria da
dedução jurídica e atribuem importância secundária à proposição e
ao conceito jurídico.Mas, na base do sistema jurídico encontram-
se nos ‘conceitos’ que são as unidades elementares ou átomos do
sistema. Eles são a primeira operação do pensamento". Eduardo
Garcia Maynez.
Do ponto de vista lógico, todo "sistema científico" é um conjunto
de "raciocínios" ou "argumentos" (na acepção de expressão verbal
dos raciocínios). O raciocínio é um conjunto de "juízos". E o juízo é
uma reunião de "conceitos" ou "termos" (expressões verbais dos
conceitos). Exemplo: enquanto sistema, a geometria é um
conjunto ordenado de raciocínios como o seguinte:
A soma dos ângulos traçados sobre um ponto numa linha reta é
igual a 180 graus. Ora, a soma dos ângulos internos de um triângulo
é igual à soma dos ângulos traçados sobre um ponto numa linha
reta. Logo, a soma dos ângulos internos de um triângulo é igual a
180 graus.
Esse raciocínio é constituído de três "proposições", como "A soma
dos ângulos traçados sobre um ponto numa linha reta é igual a 180
graus". E cada proposição é constituída de "termos" como "ângulo",
"triângulo", "linha reta" etc.
Na base de qualquer sistema científico, encontramos os "conceitos",
que, reiteremos, constituem as unidades elementares ou átomos
do sistema.
Paralelamente aos conceitos em geral, os "conceitos jurídicos"
podem ser caracterizados como representações intelectuais de
objetos pertencentes ao campo do direito, sejam eles relações
jurídicas, bens, pessoas, instituições, etc. "Capacidade civil",
"reclusão", "empregado", "imposto de renda", "embargos de
terceiros", "aposentadoria por tempo de serviço", "sujeito de
direito", são exemplos de conceitos jurídicos expressos sob a forma
de termos jurídicos.
Todo conceito tem sua compreensão e extensão. Compreensão ou
conotação é o conjunto de notas constitutivas – atributivas,
predicativas, características, etc. - do conceito (dimensão
qualitativa). Ex: o conceito de homem inclui as notas de animal e
racional.
Extensão ou denotação é o conjunto de objetos ou seres a que se
pode aplicar o conceito (dimensão quantitativa). Ex: o conceito de
homem se estende a todos os seres humanos.
Há uma regra lógica que estabelece: compreensão e extensão variam
em razão inversa. Quando aumenta a compreensão, diminui a
extensão e vice-versa.
Já o raciocínio é uma relação entre juízos, e o juízo é uma relação
entre conceitos (ideias). Exemplos: “Paulo é aluno”; “Paulo não é
médico”; “a norma jurídica possui coercibilidade”; “o direito não
elimina a liberdade, protege-a”.
A representação oral ou escrita do juízo denomina-se proposição. A
expressão verbal do raciocínio, por outro lado, chama-se
argumento (em sentido estrito, pois em sentido amplo e para os
fins de nosso curso definimos argumento como todo artifício de
linguagem apto a contribuir de maneira mais ou menos eficaz para
a produção de efeito persuasivo).
3.3. Interpretação Histórica: é a que investiga as condições de
meio e o momento da elaboração da norma legal, bem como os
antecedentes da lei, como o projeto da lei, sua justificativa ou a
exposição dos motivos, discussões, emendas, aprovação e
promulgação.
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A grande parte das normas jurídicas constitui a continuidade ou
modificação daquelas, sendo de grande utilidade para o operador
do direito estudar a origem e o desenvolvimento dos institutos
jurídicos para entender o significado exato das leis vigentes.
A Interpretação História se divide em:
3.3.1. Interpretação Remota ou Dogmática: indaga das
condições de meio e momento da elaboração da norma
jurídica, bem como das causas pretéritas da solução dada
pelo legislador é a origo legis e occasio legis.
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3.3.2. Interpretação Próxima ou Evolutiva: espécie de interpretação
que busca descobrir o sentido e o alcance das expressões de Direito
à luz do momento histórico em que, por exemplo, a norma jurídica
será aplicada (registro que nesta hipótese, a expressão jurídica
descola-se da vontade do legislador, para que seja valorizada a
vontade da lei, pelo fato desta abranger hipóteses que o legislador
não previu: 'a lei pode ser mais sábia do que o legislador‘.
3.4. Interpretação Sociológica: tem por finalidade a adaptação do
sentido da lei às realidades e aos fins sociais. O art. 5º da Lei de
Introdução as Normas do Direito Brasileiro (antiga LICC), diz que o
juiz atenderá aos fins sociais que a lei se dirige e as exigências do
bem comum.
3.5. Interpretação sistemática: possibilita ao interprete enfrentar
os problemas sintáticos, no que se refere às questões com as
quais se depara o interprete da norma jurídica.
Neste contexto, a interpretação sistemática consiste em
considerar o preceito jurídico interpretando como parte do
sistema normativo mais amplo que o envolve. É assim que para
compreender um determinado dispositivo do Código Civil de
2002, temos que considerá-lo dentro do sistema geral do código,
ou mesmo em relação aos princípios gerais do direito civil ou
direito privado como um todo, além de sua compatibilidade de a
Constituição Federal.
Tal forma de interpretação parte do pressuposto de que o
ordenamento jurídico é um todo hermético, ou seja, a noção de que
a ordem jurídica deve ser entendida como um sistema fundado na
hierarquia das normas (Pirâmide de Hans Kelsen).
4. QUANDO À EXTENSÃO (EFEITOS OU RESULTADOS):
A Interpretação quanto à Extensão pode ser declarativa, extensiva
ou restritiva.
4.1. Interpretação Declarativa (também pode ser chamada da
Estrita ou Especificadora): quando se limita a declarar ou especificar
o pensamento expresso na norma jurídica, sem ter necessidade de
estendê-la a casos não previstos ou restringi-la mediante a exclusão
de casos inadmissíveis.
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Nela o intérprete chega à constatação de que as palavras expressam,
com medida exata, o espírito da lei, cabendo-lhe apenas constatar
esta coincidência.
É o tipo mais normal e comum de interpretação, pois presume que o
legislação saiba se expressar.
Pela interpretação declarativa “aplicam-se (as normas) no sentido
exato, não se dilatam, nem restringem os seus termos” segundo
CARLOS MAXIMILIANO. A exegese aqui é "estrita, porém não
restritiva; deve dar precisamente o que o texto exprime, porém tudo
o que no mesmo se compreende; nada de mais, nem de menos".
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A interpretação declarativa há de ser aplicada, por exemplo, quando
se trata de leis que impõem penalidades, que cominam multas, etc.
O Código de Direito Canônico, por exemplo, estabelece no seu artigo
18: "As leis que estabelecem pena ou limitam o livre exercício dos
direitos ou contêm exceção à lei, devem ser interpretadas
estritamente".
Finalizando, eis como Alípio Silveira sintetiza a matéria: "É
declarativa quando a letra se harmoniza com o significado obtido
pelos outros métodos. É extensiva, se o significado obtido pelos
outros métodos é mais amplo do que o literal; a final, é restritiva,
quando o significado literal é mais amplo do que aquele obtido pelos
outros métodos".
4.2. Interpretação Extensiva: quando o intérprete conclui que a
abrangência semântica da norma é mais ampla do que indicam suas
palavras (v. termo, conceito, palavra). Nesse caso, afirma-se que o
legislador escreveu menos do que queria dizer, e o intérprete,
alargando o campo de sentido e/ou incidência da norma, recepciona
determinadas situações não previstas expressamente em sua letra,
mas que nela se encontram, virtualmente, incluídas.
Às vezes, o legislador pode formular para um caso singular um
conceito que deve valer para toda uma categoria ou usar um
elemento que designaespécie, quando queria aludir ao gênero.
Por exemplo: a lei diz "filho", quando na realidade queria dizer
"descendente". Ou ainda, a Lei do Inquilinato dispõe que: "o
proprietário tem direito de pedir o prédio para seu uso"; a
interpretação que conclui por incluir o "usufrutuário" entre os que
podem pedir o prédio para uso próprio, por entender que a intenção
da lei é a de abranger também aquele que tem sobre o prédio um
direito real de usufruto, é uma interpretação extensiva.
4.3. Interpretação Restritiva: quando o intérprete restringe o
sentido da norma ou limita sua incidência, concluindo que o
legislador escreveu mais do que realmente pretendia dizer e assim o
intérprete elimina a amplitude das palavras.
Por exemplo, a lei diz "descendente", quando na realidade queria
dizer "filho".
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5. AS REGRAS LEGAIS DE INTERPRETAÇÃO.
Encontram-se distribuídas pelo ordenamento jurídico e em especial –
ao menos pela importância histórica das prescrições hermenêuticas
contidas nos artigos 4º e 5º da Lei de Introdução às Normas do
Direito Brasileiro - LINDB. Indiquemos as expressões das quais
podemos extrair regras voltadas sobretudo à atuação hermenêutico-
decisória do magistrado mas com projeções compreensivas para
todo o Direito:
“Art. 4º. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo
com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito.”
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“Art. 5º. Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que
ela se dirige e às exigências do bem comum.”
Além desses dois artigos da LINDB para interpretar uma expressão
jurídica para poder buscar o sentido correto – ao menos para o caso
concreto – do enunciado normativo necessitamos verificar o
resultado da interpretação ao levar em consideração, entre tantos
outros dispositivos legais de interpretação, como por exemplo:
Código Tributário Nacional, artigos 107 a 110; 8º da Consolidação
das Leis do Trabalho, o art. 3º do Código de Processo Penal, entre
outros.
5.1. REGRAS CIENTÍFICAS DE INTERPRETAÇÃO.
As regras científicas são enunciados construídos pelos sábios,
desde a antiguidade, como os brocardos e a regras insculpidas
no Digesto, de Justiniano, até as reflexões mais
atuais. Justiniano compilou dezoito regras especificamente
de interpretação, das quais derivam quase todas as outras
regras pragmáticas mais atuais, valendo citar:
5.2. Regras clássicas de interpretação jurídica oriundas do
Direito Romano.
5.3. DIGESTO – JUSTINIANO:
“Quem quer que seja que tenha a ousadia de aditar algum
comentário a esta nossa coleção de leis... seja cientificado de que
não só pelas leis seja considerado réu futuro de crime de falso,
como também de que o que tenha escrito se apreenda e de todos
os modos se destrua" (De confirmatione digestorum, in Corpus Juris
Civilis, par. 21).
1) Benignius leges interpretandae sunt, quo voluntas earum
conservetur (As leis devem ser interpretadas mais benignamente,
para que se conserve a sua vontade. (Celso, Dig., L. 1, 18, De
legibus, 1, 3)
2) Favorabilia sunt aplianda, odiosa sunt restringenda (As coisas
favoráveis devem ser ampliadas; as odiosas restritas).
3) Fiat iustitia, pereat mundus (Faça-se justiça, ainda que pereça o
mundo).
4) In claris cessat interpretatio (nas coisas claras cessa a
interpretação)
5) Scire leges non hoc est verba earum tenere, sed vim ac
potestatem (“saber as leis não é conhecer suas palavras, mas
sim, conhecer a sua força e o seu poder" Celso, Dig., L. XXVI).
a) Em toda disposição de direito, o gênero é revogado pela espécie;
b) Nas coisas obscuras, seguimos o mínimo;
c) Quando houver duplicidade de regras sobre a liberdade,
interpreta-se em favor desta;
d) Em caso de dúvida, interpreta-se pela solução mais benigna;
e) No todo está contida a parte.
Limongi França inclui entre as regras científicas o catálogo elaborado
por Carlos de Carvalho, na sua Consolidação das Leis Civis:
Caput - A ementa da lei facilita sua inteligência.
§ 1o No texto da lei se entende não haver frase ou palavra inútil,
supérflua ou sem efeito.
§ 2o Se as palavras da lei são conformes com a razão devem ser
tomadas no sentido literal e as referentes não dão mais direito do
que aquelas a que se referem.
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§ 3º Deve-se evitar a supersticiosa observância da lei que, olhando
só a letra dela, destrói a sua intenção.
§ 4º O que é conforme ao espírito e letra da lei se compreende na
sua disposição.
§ 5º Os textos da mesma lei devem-se entender uns pelos outros; as
palavras antecedentes e subsequentes declaram o seu espírito.
§ 6º Devem concordar os textos da lei, de modo a torná-los
conformes, e não contraditórios, não sendo admissível a contradição
ou incompatibilidade neles.
§ 7º As proposições enunciativas ou incidentes da lei não têm a
mesma força que as suas decisões.
§ 8º Os casos compreendidos na lei estão sujeitos à sua disposição,
ainda que os especifique, devendo proceder-se de semelhante a
semelhante e dar igual inteligência às disposições conexas.
§ 9º O caso omisso na letra da lei se compreende na disposição
quando há razão mais forte.
§ 10º A identidade de razão corresponde à mesma disposição de
direito.
§ 11º Pelo espírito de umas se declara o das outras, tratando-se de
leis análogas.
§ 12º As leis conformes no seu fim devem ter idêntica execução
e não podem ser entendidas de modo a produzir decisões
diferentes sobre o mesmo objeto.
§ 13º Quando a lei não fez distinção, o intérprete não deve fazê-
la, cumprindo entender geralmente toda a lei geral.
§ 14º A eqüidade é de direito natural e não permite que alguém
se locuplete com a jactura alheia.
§ 15º Violentas interpretações constituem fraude da lei.
Limonge França propõe ainda dez regras de interpretação, ao que
parece, de caráter histórico-evolutivo, das quais é oportuno
transcrever as seguintes:
"I - O ponto de partida da interpretação será sempre a exegese pura
e simples da lei.
II - Num segundo momento, de posse do resultado dessa indagação,
o intérprete deverá reconstruir o pensamento do legislador,
servindo-se dos elementos lógico, histórico e sistemático.
III - Num terceiro momento, cumprir-lhe-á aquinhoar a coincidência
entre a expressão da lei e a descoberta auferida, da intenção do
legislador.
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IV - Verificada a coincidência, estará concluído o trabalho
interpretativo, passando-se desde logo à aplicação da lei.
V - Averiguada, porém, desconexão entre a letra da lei e a mens
legislatoris devidamente comprovada, o intérprete aplicará esta, e
não aquela".
Pasqualini também elabora sete regras hermenêuticas, estas, sim,
pautadas nos estudos mais atuais da hermenêutica filosófica, que
podem assim ser resumidas:
I - A hermenêutica tem o dom da ubiqüidade. É a realidade da
realidade. "Não há interpretação que não se estribe em uma
experiência, e nenhuma experiência que não tenha por
antecedente o legado hermenêutico da pré-compreensão".
II - Os intérpretes fazem o sistema sistematizar e o significado
significar, razão pela qual interpretar é interpretar-se.
III - O Direito e a hermenêutica apresentam-se cognitivamente
indissociáveis, razão por que a jurisprudência integra, lógica e
epistemologicamente, as fontes do Direito. "O Sistema jurídico, em
última análise, não é apenas a totalidade das normas, dos princípios
e dos valores, mas, acima de tudo, a totalidade hermenêutica do
que tais normas, princípios e valores, como conexões de sentido,
podem significar".
IV - As possibilidades de interpretação são infinitas,porém
conservam a justa reserva para com o arbitrário e a irracionalidade.
"A hermenêutica acha-se, pois, em dupla oposição, por um lado, ao
ceticismo e, por outro, ao dogmatismo. A sua resposta é uma só:
busca da melhor exegese".
V - Interpretar é hierarquizar. "A hierarquização axiológica constitui-
se, ao que tudo leva a crer, na mais autêntica condição de
possibilidade do agir hermenêutico".
VI - A busca das melhores exegeses revela-se espiraliforme. Girando
em torno do seu núcleo principiológico, o sistema se expande a cada
releitura. "o juiz não aplica a lei apenas in concreto, mas colabora ele
mesmo, através da sua sentença, para o desenvolvimento do
direito...", segundo Gadamer.
VII - A ronda infindável das interpretações rejeita os extremos
absolutos do subjetivismo e do objetivismo, pois o sistema jurídico
não é tanto nem tão pouco. A hermenêutica jurídica é indissociável
da vinculação e da discricionariedade, ou seja, opera num sistema ao
mesmo tempo em que o expande: "somente a elasticidade produz
verdadeira resistência“.
5.4. REGRAS DA JURISPRUDÊNCIA PARA INTERPRETAÇÃO JURÍDICA.
Um dos juristas mais preocupados com a compilação das regras de
jurisprudência foi Washington de Barros Monteiro, que entre outras
apresentou as seguintes regras:
a) Na interpretação deve-se sempre preferir a inteligência que faz
sentido à que não faz.
b) deve-se preferir a inteligência que melhor atenda à tradição do
Direito.
c) deve ser afastada a exegese que conduz ao vago, ao inexplicável,
ao contraditório e ao absurdo.
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d) há que se ter em vista o eo quod plerumque fit, isto é, o que
ordinariamente sucede no meio social.
e) Onde a lei não distingue, o intérprete não deve igualmente
distinguir.
f) todas as leis excepcionais ou especiais devem ser interpretadas
restritivamente.
g) tratando-se porém, de interpretar leis sociais, preciso será
temperar o espírito do jurista, adicionando-lhe certa dose de
espírito social, sob pena de sacrificar-se a verdade à lógica.
h) em matéria fiscal, a interpretação se fará restritivamente.
i) deve ser considerado o lugar onde será colocado o dispositivo,
cujo sentido deve ser fixado
5.5.Interpretação absurda, significa:
a) que leva a ineficácia ou inaplicabilidade da norma, tornando-a
sem efeito
b) conduz a uma injustiça ou iniqüidade.
c) contradiz a finalidade da norma ou do sistema;
d) conduz a um resultado impossível, ou contrário à lógica;
e) conduz a uma contradição com princípios constitucionais ou do
sub-sistema a que se refere a norma.
f) conduz a uma contradição com normas de hierarquia superior, ou
com normas do mesmo texto legal, ou a situações onde não pode
haver contradição;
g) conduz a uma fórmula incompreensível, inaplicável na prática.
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6. O PROBLEMA DA CIÊNCIA DO DIREITO.
6.1. Introdução.
A ciência do Direito possui vários aspectos relacionados com a sua
conceituação como com a sua problemática.
Ainda que se possa discutir se o Direito constitui uma ciência
própria, efetiva (a chamada ciência do Direito), a verdade é que
poucos são os autores que ousam desafiar a visão dominante do
Direito como ciência e suas principais consequências,
especialmente após o advento da obra Teoria Pura do Direito, de
Hans Kelsen, em que o autor se esmerou em demonstrar, como
expoente do positivismo jurídico, a pureza jurídica do Direito em
seu aspecto tipicamente científico.
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A construção do conhecimento se dá numa relação de conjunção
entre o objeto e o que pensou intelectualmente a respeito dele o
sujeito que o observou. O conhecimento é fato e não podemos
duvidar de sua existência.
No que diz a relação entre sujeito e objeto existem duas correntes
que discutem a problemática.
A corrente empirista parte da ideia de que o conhecimento só se
adquire porque nasce do objeto e ao sujeito cabe somente registrá-
lo e descrevê-lo, ou seja, ele partiria do real (objeto) para o racional
(sujeito). O objeto seria algo transparente, invisível, se apresentaria
ao sujeito como ele é, e a este caberia somente saber ver e assim
construir o conhecimento. O conhecimento é para o empirista uma
descrição do objeto, tanto mais exata quanto melhor apontar as
suas características.
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A corrente racionalista, ao contrário, coloca seu fundamento de
validade no sujeito e o objeto é somente um ponto de referência,
quando não é ignorado; trabalha ou confere à razão uma
importância mais alta, bem afastada do objeto, que não há como
confundi-los. Dentro do racionalismo encontramos o idealismo, que
seria o extremo dessa postura, pois para um idealista o
conhecimento nasce e se esgota no sujeito.
A problemática sobre o conhecimento e a divergência existente
entre essas duas correntes, empírica e racional, faz com que
busquemos entender dentro da relação sujeito-objeto a construção
do termo ciência, que é o objeto de estudo.
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6.2. O SIGNIFICADO DO TERMO CIÊNCIA. 
O termo ciência, na acepção popular, indica conhecimento. O
vocábulo ciência, em todos os autores por nós estudados, significa
conhecimento, saber, possui um sentido dos mais variados e define
todos os ramos do saber.
Dessa forma a expressão ciência não possui sentido unívoco,
evidencia que é composta de elementos e de enunciados que visam
a transmitir informações verdadeiras sobre tudo o que existe, existiu
ou existirá. O conhecimento científico quer, na verdade, que essas
constatações e enunciados tornem-se descritivos, comprovando
assim a existência desses dados.
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6.3. O PROBLEMA DA CIÊNCIA DO DIREITO.
Se a ciência é, em primeiro lugar, conhecimento de novos fatos da
realidade, cabe perguntar que fatos, que realidade o jurista
investiga.
São os fatos e a realidade legais, isto é, o direito positivo vigente
num dado momento e num dado país. Mas esse direito é mutável?
A problemática da ciência do Direito reside justamente na questão
do seu método e de seu objeto de conhecimento, pois para alguns
juristas a ciência do Direito é uma atividade intelectual que tem por
objeto o conhecimento racional e sistemático dos fenômenos
jurídicos, se enquadrando então num conhecimento unívoco e não
variado.
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É este, portanto, o conceito de ciência do Direito que se encontra
nos mais variados manuais estudados, ou seja, de uma ciência
dogmática, estática, chamada dogmática jurídica.
Por possuir essas características, seu papel seria somente avaliar o
que está contido basicamente nas leis e nos códigos.
Nesse sentido, ao operar no plano da ciência do Direito, o cientista
tão somente cogita dos juízos de constatações, a fim de converter as
determinações contidas no conjunto normativo. É irrelevante
qualquer constatação sobre o valor de justiça, mantendo-se alheia a
valores.
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Apenas define e sistematiza o conjunto de normas que o Estado
impõe à sociedade. A partir disso se pode questionar como uma
ciência como o Direito pode permanecer alheia a valores, se o
princípio fundamental dessa área do saber é trabalhar com
questões humanas, que são variáveis, jamais estáticas ou
vinculadas à norma posta. Se a ciência é conhecimento ela é
mutável, mesmo que se trabalhe com conceitos que digam que
deve ser descritiva.
Para quese concretize numa verdadeira ciência, temos de trabalhar
então com normas descritíveis, mas que estejam sempre
preparadas para possíveis modificações de acordo com o progresso
social que envolve o Direito.
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6.4. A CIÊNCIA DO DIREITO. 
Se considerarmos ciência qualquer tipo de conhecimento racional
que engloba dados da realidade natural, social ou cultural, não
teremos problemas para falar de uma ciência jurídica, visto que
essa estuda dados da realidade, embora de forma racional.
Suponhamos, no entanto, que exista uma ciência e que a sua
utilização seja lícita. Assim, poderemos entendê-la então como
arbitrária, nada progressiva, distante da realidade social e
tomaríamos como exemplo a ciência jurídica, pois seu problema
reside aí: é a ciência jurídica, por ser ciência, arbitrária e nada
progressiva?
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Um dos maiores problemas da ciência do Direito é a sua
arbitrariedade, por ser constituída de leis arbitrárias que se
modificam com o tempo, pois uma mera palavra do legislador
“converte bibliotecas inteiras em lixo”, ou seja, uma mudança na
legislação torna inúteis a maioria dos manuais de Direito.
Não podemos exagerar esse feito, pois um ordenamento jurídico
num todo não se modifica, mas evolui. Assim, o que muda são
algumas normas, o que ocorre na verdade é um progresso, uma
evolução da ciência jurídica quando se busca atender a dados da
realidade social.
Temos de ter presente que se a ciência jurídica é arbitrária é porque
o legislador fica preso à doutrina tradicional, com métodos, sistemas
e conceitos, e que esse, mesmo querendo realizar inovações, se
prende a técnicas habituais de determinada época histórica.
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Por isso uma ciência jurídica, mesmo entendida no modesto
sentido de ordenação de conceitos e métodos de análise de
normas legais, não se improvisa, mas adquire-se através de uma
educação especializada que transmite seus métodos e suas rotinas
de geração para geração.
Hoje, por mais radicais que sejam as mudanças, o jurista continua
utilizando técnicas e hábitos da tradição doutrinária, já que o
progresso social da ciência jurídica é discutível. Se considerarmos
como objeto da ciência jurídica apenas o conhecimento do Direito,
esse progresso é duvidoso.
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Na realidade, quando se fala de progresso da ciência jurídica, teria
que se pensar especialmente na forma como, graças ao
desenvolvimento desses métodos de análise, o jurista é capaz de
enfrentar novos problemas e realidades partindo de um Direito que
inevitavelmente vai ficando ultrapassado pela evolução social.
A resolução de tal problema está em sabermos se existe ou não um
progresso social da ciência do Direito e que importância tem o
jurista na existência desse progresso. Tal constatação se dá através
da própria evolução dos homens e de suas realidades e é através
dessas que o Direito, ou o conhecimento do Direito poderá
realmente se caracterizar como progresso social, regulando e
controlando a vida da comunidade.
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6.5. A CIÊNCIA DO DIREITO: MÉTODO E OBJETO.
Para que possamos enfocar aspectos relacionados com o objeto e o
método da ciência jurídica, uma primeira proposta pode ser a
seguinte: a ciência tem por objeto o conhecimento do conjunto de
normas que constituem o Direito vigente ou positivo.
O jurista, ao utilizar esse objeto de conhecimento, deve buscar e
desenvolver seus conceitos, sua metodologia, utilizando-se somente
da lei. Nessa ótica, o jurista deve limitar-se ao Direito assim como
ele nos é posto, estabelecido, não podendo adentrar e envolver-se
em questões éticas ou valorativas, ou ainda ater-se a questões
sociais ou, especificamente, a normas que se prendam à realidade
social.
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O direito normativo ou dogmático e somente esse é seu objeto de
estudo. Diante disso, o jurista não precisa ser indiferente ao que diz
respeito a valores éticos, morais e sociais. Ele pode criticar o Direito
positivo e esforçar-se para modificá-lo, alcançando assim sua
reforma e estruturação de algumas normas quando achar
necessário.
Isso significa que o objeto do Direito nessa concepção pode e deve
ser estudado como algo diverso/ separado dos fenômenos sociais.
Depois de buscarmos entender a problemática que envolve a
cientificidade ou não da ciência do Direito, abordando aspectos
desde a construção do conceito de conhecimento e de ciência e sua
vinculação com o direito, procuraremos enfocar alguns aspectos
relacionados com Ciência jurídica de acordo com Hans Kelsen.
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6.5. HANS KELSEN E A CIÊNCIA DO DIREITO.
O conceito de ciência jurídica apresentado por Hans Kelsen é o de
uma ciência purificada de qualquer valor, tanto social como ético ou
moral.
Tal postura tornou-se algo realmente polêmico e bastante discutido,
porém são poucos os que ousam desafiar essas premissas com
competência e clareza de afirmações.
Nesse sentido, partimos da ideia de quais são ou devem ser os
métodos de estudo do Direito. Hans Kelsen parte do mesmo ponto
dos demais positivistas tradicionais, ou seja, a análise do Direito
deve fazer-se independentemente de qualquer juízo de valor ético,
político, e de qualquer referência à realidade social em que atua.
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O Direito é um fenômeno autônomo, cujo conhecimento é o objeto
da ciência jurídica como atividade intelectual distinta da ética e das
ciências sociais.
A autonomia da ciência jurídica requer que ela se liberte das
contaminações ideológicas que, de forma mais ou menos consciente,
têm perturbado o estudo do Direito.
Hans Kelsen parte de uma concepção de ciência que está fundada na
objetividade, exatidão e neutralidade de suas proposições, que vão
descrever o objeto dado. Seu objetivo é purificar a ciência jurídica de
todos os elementos estranhos, fixando como seu único objeto o
conhecimento do que é o Direito, sem tentar justificá-lo nem colocá-
lo sob pontos de vista alheios a ele. Ou seja, uma teoria consciente
da legalidade específica de seu objeto.
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Para constituir uma ciência tão purificada e limpa, sem quaisquer
impurezas, o fundamental para Hans Kelsen é que o Direito se
resuma exclusivamente à norma.
Aqui o objeto é a norma e não o fato. Todos os fatos deverão
obedecer ao que a lei ordena. Para enfocarmos toda a problemática
que envolve a Teoria Pura do Direito, ou mais especificamente a
ciência do Direito, precisaríamos aprofundar todos os elementos até
aqui apresentados no que concerne a esse tema.
Fazendo perceber através de um contradiscurso que a visão
positivista abordada por Kelsen, ou a visão de ciência jurídica como
uma ciência dogmática do Direito, não pode mais ter força de
sistema normativo, pois se apresenta como um corpo confuso de
regras, cheias de defeitos e insuficientes para satisfazer às
necessidades reais da sociedade moderna.
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Por isso, é preciso deslocar a ideia de uma ciência rigorosa e
objetiva e estabelecer o caráter imaginário das verdades, para que
possamos compreender que através do gênero científico nunca se
poderá efetivar a crítica à sociedade e reconhecer o homem com
seus anseios.
No contextodessa discussão uma questão é certa: a partir da
segunda metade do século XX a ciência do Direito firmou-se como
uma ciência dogmática do Direito, apesar de persistirem opiniões e
críticas contrárias a esse dogmatismo.
De qualquer forma, o que se está discutindo e muito na área jurídica
a respeito dessa concepção dogmática de ciência é a sua relação
com a hermenêutica como teoria da interpretação, ou a busca de
métodos de interpretação que possibilitem uma adequação ou a
readequação da dogmática à realidade social.
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7. O JUSNATURALISMO.
7.1. O Jusnaturalismo e o Juspositivismo.
Direito Positivo: é o conjunto de normas estatais em vigor, em
determinado país, em uma determinada época. Limita o estudo do
direito sobre as legislações jurídicas. Acredita que a lei resolva tudo,
está acima de tudo. Surge do Estado, é mutável e particular à
sociedade política que o cria (Constituição, Lei Complementar, Lei
Ordinária e Decreto).
Direito Natural: é o conjunto mínimo de preceitos dotados de
caráter universal, imutável, que surge da natureza humana e que se
configura como um dos princípios de legitimidade do direito.
Adota o direito universal. Está ligado à moral e aos costumes.
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7.2. Jusnaturalismo e o Juspositivismo na Visão Moderna.
Podem ser consideradas como primas-irmãs da Modernidade.
São pressupostos impostos pela Modernidade:
a) Fase de Conceitos e Preconceitos;
b) Produção de conhecimento científico da humanidade;
c) Racionalidade científica;
d) Formulação de leis – tradução da realidade;
e) Previsão de comportamento futuro.
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7.3. O Jusnaturalismo.
São as Leis da Natureza. As ciências naturais passam a ditar os
parâmetros científicos.
Suas características são:
a) Ordem Jurídica vinda da própria natureza humana;
b) Não há coerção material;
c) Princípios universais e necessários inerentes à natureza do
homem;
d) A razão, as exigências sociais, os preceitos éticos, morais ou
espirituais, definem a sua natureza – a unidade natural da
pessoa humana.
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e) Estado de Natureza – sociedade com relações exclusivamente
intersubjetivas entre os homens, sem um poder político organizado.
7.4. Direito Natural: como surgiu?
Sociedade de homens que cultivavam a terra, produzindo o seu
próprio consumo. Constituíam famílias e o chefe da família tinha
servos a sua disposição.
Com a morte do pai, o seus haveres se transmitiam a seus
descendentes.
Todas essas relações sociais eram reguladas por normas jurídicas
(tinha-se assim os direitos reais, o das obrigações, o da família e o
das sucessões).
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7.5. A Intervenção do Estado no Jusnaturalismo.
Limita-se a torna estáveis as relações jurídicas.
O direito privado já existe no estado de natureza e a constituição do
Estado determina apenas o surgimento do direito público.
No primeiro momento tem-se um direito provisório, precário, e no
segundo momento um direito peremptório, isto é, definitivamente
afirmado pelo poder do Estado;
As normas naturais vão reger a convivência entre os homens.
Homem é conforme a sua natureza.
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7.6. O Juspositivismo.
O Juspositivismo é a contraposição ao direito natural. Significa o
Positivismo Jurídico.
Positivismo é a concretização do direito em normas ou preceitos
legislativos, ou simplesmente costumeiros, ou jurisprudenciais, mas
sancionados e impostos pela autoridade do Estado. Revela o que é
justo, ou injusto nas relações humanas e no modo de solução dos
conflitos que destas relações surgem.
O direito positivo é um direito declarado, praticado e feito valer,
materialmente, pela proteção-coerção a cargo do Estado.
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Bobbio explica que o positivismo jurídico é uma concepção do
direito que nasce quando “direito positivo” e “direito natural” não
mais são considerados direito no mesmo sentido.
Quando surge o positivismo jurídico então?
O positivismo jurídico surge como reação ao Jusnaturalismo,
repelindo tudo aquilho que extravasasse os limites do que não
fosse posto e aprovado pelo Estado, surgindo como consequência
da formação do Estado moderno.
7.7. Consequência:
O Juiz só pode aplicar aquilo que está normatizado.
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As demais regras são descartadas e não são mais aplicadas nos
juízos. O direito posto e aprovado pelo Estado é tido como o único e
verdadeiro direito: este é o único a encontrar aplicação nos
tribunais.
E como encaixar o positivismo jurídico no projeto da modernidade?
Se o Jusnaturalismo é o primeiro passo em direito a independência
do direito, como forma de conhecimento individualizada, já que se
desvinculou da Teologia, o Positivismo Jurídico é o esforço final de
avocação para o direito do estatuto de ciência, e portanto, de
ganhar o seu lugar na comunidade científica moderna.
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Pode-se dizer, em última analise, que ele representa um tentativa de
cientificação do direito, de modo a aproximá-lo, ao máximo, do
paradigma das matemáticas, num esforço de trazer maior rigor e
exatidão para seus postulados.
Em um outro aspecto, inspirado no racionalismo moderno, o
Positivismo Jurídico acaba se tornando o produto da razão humana,
mais até do que o Jusnaturalismo.
Se neste ela é apenas um instrumento de captação de uma ordem
natural predeterminada; naquele a razão humana, na concepção de
que o homem por ser racional (em função da razão) é capaz de
definir para cada forma de sociedade qual o regime político e a
melhor forma de mantê-lo racionalmente, é a própria força motriz
do direito.
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Em outras palavras, o Positivismo é fruto da própria razão, como
derivação do racionalismo político.
Como ele, o juiz, livre órgão da sociedade, se torna um órgão do
Estado, autêntico funcionário do Estado. O direito positivo, isto é, o
direito posto e aprovado pelo Estado, é tido como o único
verdadeiro direito: este é o único a encontrar aplicação nos
tribunais.
O Positivismo Jurídico é um doutrina de direito, que considera que
somente é direito aquilo que é posto pelo Estado, sendo então esse
o objeto que deve ser definido e cujos esforços sejam voltados à
reflexão sobre a sua interpretação.
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A sua tese básica afirma que o direito constitui produto de ação e
vontade humana (direito positivo) e não da imposição de Deus, da
natureza ou da razão como afirma o Jusnaturalismo.
A maioria dos adeptos ao positivismo jurídico defende também que
não existe necessariamente uma relação entre o direito, a moral e a
justiça, visto que as noções de justiça e moral são relativas, mutáveis
no tempo e sem força para se impor contra a vontade de quem cria
as normas jurídicas.
7.8. Fundamentos Principais do Positivismo Jurídico.
As leis são frutos dos comandos dos seres humanos.
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Não existe vínculo necessário entre o direito e a moral, ou entre o
direito como ele é o como deveria ser.
A analise dos conceitos jurídicos deve ser distinta de preceitos
históricos, sociológicose quaisquer outros.
O sistema jurídico é um sistema lógico fechado, em que as decisões
jurídicas corretas podem ser inferidas, por meios lógicos, a partir de
regras jurídicas predeterminadas sem referência a objetivos sociais,
políticos ou morais.
Os juízos morais podem ser emitidos, ou defendidos, como o podem
as afirmações de fatos, por meio de argumentação racional,
evidência ou prova.
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7.8. Relação entre o Jusnaturalismo e o Juspositivismo.
Ontológio: trata o ser como ser;
Deontológico: auxilia nas escolas;
O positivismo surgiu, então, a partir de uma fase difícil do
jusnaturalismo.
A grande diferença das correntes de pensamento, que se deu a
aceitação maior do positivismo, foi de que o positivismo valoriza
apenas os fatos concretos, as leis escritas.
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O Direito Natural é considerado como metafísico, no abstrato, um
método dedutivo.
Havendo sintonia entre o direito positivo e o natural, as leis se
revelam substancialmente justas.
7.9. Principais diferenças:
Jusnaturalismo: subjetivo, imutável (estável), ético e moral, e
universal.
Juspositivismo: normativo, dogmático, fonte estatal e
unidimensional.
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7.10. Conclusão:
As ciências naturais passam a ditar os parâmetros científicos, como
ponto de referência, para as demais formas de conhecimento
atualmente.
Bibliografia:
FRANÇA, R. Limongi. Hermenêutica jurídica. 11ª ed. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais. 2012.
KELSEN, Hans,Teoria Pura do Direito. 7ª ed. São Paulo: Martins fontes. 2009.
BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico, apresentação Tércio Sampaio Ferraz Júnior. Trad.
Cláudio de Cicco, Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos. São Paulo, polis Brasília: UNB. 2011.
PASQUALINI, Alexandre. Hermenêutica e Sistema Jurídico: Uma Introdução à Hermenêutica
Sistemática do Direito.